|
Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя
общи правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на
допуснати нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното
възстановяване на неправилно използваните средства следва да се извърши въз
основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност
Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част
от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на
Съюза /така в т. 32-34 от Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и
С-261/2014 г./. Релевантният акт на
Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските
структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014-2020 г. е
Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета.
Съгласно чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. „нередност" означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на
тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С приемане на
ЗУСЕСИФ законодателят установи административния характер на
правоотношенията във връзка с изпълнение на договорите за БФП като
недвусмислено регламентира характера на акта, с който се определя финансова
корекция като индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и
съответно правните средства за съдебна защита - обжалване по реда на
Административнопроцесуалния кодекс, чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
С постановление
№ 57 на МС от 28.03.2017 г. /ПМС № 57/2017 г./ е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за нередности/,
в сила от 31.03.2017 г.
Цитираната
Наредба е съществено изменена, считано от 23.08.2019 г., поради което и
извършеното от жалбоподателя нарушение, съставляващо нередност, е
квалифицирано като такова по т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, в редакцията й след изменението. Настоящият състав намира, че
приложима към констатираното от ответника нарушение, за което се твърди да
съставлява нередност, е именно Наредбата за нередностите, в редакцията след
изменението й, в сила от 23.08.2019 г. Това е така, защото по аргумент на
чл.142, ал.1 от АПК административният акт следва да съответства на
действащите към датата на издаването му материално-правни разпоредби. Задължението
за връщане на облага, недължимо получена чрез нередност, не съставлява санкция, а последица от
установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, не са
били спазени /така т. 50 от цитираното решение на СЕС по съединени дела
С-260/14 и С-261/14/. Такава последица обаче не би могла да настъпи, ако
към датата на издаване на акта за установяване на нередност и определяне на
финансова корекция, нарушението вече не съставлява нередност /поради
изменение на нормативната уредба/, респ. действащата нормативна уредба не
предвижда финансова корекция за извършеното нарушение. В тази насока е и т.
3 от диспозитива на цитираното решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и
С-261/14, както и т. 37 от решение на СЕС по дело С-89/14. Освен това
Наредбата в редакцията й обнародвана в ДВ, бр.67, в сила от 23.08.2019г.
няма преходни, заключителни или допълнителни разпоредби. Такава уредба
липсва и в ЗУСЕСИФ. В тази връзка прилагането на Наредбата в редакцията й
след изменението е гаранция за правилно прилагане на действащите правни
норми към датата на издаване на административния акт, поради което не е
налице засягане правата на жалбоподателя, както се твърди в жалбата.
Съдът не споделя възраженията,
че Наредбата в приложимата и редакция
от 23.08.2019г., е в противоречие с чл.3, ал.1 от ЗАНН. Настоящият
съдебен състав намира, че ЗАНН в случая е неприложим, тъй като финансовата
корекция не е санкция, а последица от установяване, че условията, необходими
за получаване на облагата, свързани с правовата уредба на Съюза не са били
спазени. В този смисъл и Регламент (ЕО Евротам)№2988/95 чл.4, решение
С-158/08г. СЕС, С-341-2013г., С 599-2013г. По изложените мотиви
възраженията на жалбоподателя, че „не могат да бъдат налагани финансови
корекции по реда на Наредбата за посочване на нередности приета с ПМС №57
от 2017, тъй като евентуалните нарушения са от 2016г.“, са неправилни и
необосновани.
В настоящия
случай атакуваното решение представлява индивидуален административен акт
съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от
компетентен орган.
|
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.ІІ от
ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощено от него лице. Съгласно чл.4, ал.1 от
Устройствения правилник на ИА „Оперативна програма „Наука и образование
за интелигентен растеж“, Агенцията изпълнява функциите на управляващ
орган по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“
2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
националното законодателство и правото на Европейския съюз. Според разпоредбата
на чл.6, т.1 от Устройствения правилник на ИА „Оперативна програма „Наука
и образование за интелигентен растеж“, изпълнителният директор е
ръководител на управляващ орган по „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ 2014-2020. С оглед на горното съдът
прави извод, че оспореното решение е издадено от компетентен
административен орган.
|
Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от
закона писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания
с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.
При издаването му не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция е осигурена
възможност на бенефициента да представи в разумен срок писмени
възражения по основателността и размера на корекцията.
Съдът намира оспорвания акт за издаден в
съответствие с материалноправните разпоредби:
Фактическите и правните основания за определяне на корекцията:
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП (в
редакцията към момента на провеждане на поръчката) при възлагане на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП предвижда при подготовката за
възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за
разделянето й на особени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно
разделянето на обществената поръчка на особени позиции, в решението за
откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
Съгласно раздел ІІ.І.4
от обявлението предметът на поръчката е „Доставка на материали за
допълнително обучение по български език за работа на клубовете и
организиране на празнични събития; периодична доставка на консумативи;
оборудване и обзавеждане на 7 детски градини във връзка с изпълнение на
проект №BG05М2ОР001-3.001-0008 „Успяхме заедно“
по ОП НОИР“. Органът е приел, че с посочените действия Община Карнобат
необосновано е определила предмета на поръчката без разделянето на
позиции или възлагането в различни обществени поръчки, позволяващи
участието за определена част от предмета с оглед спецификата на
доставките. Действително по този начин и с обединяването на различни по
същността си доставки в един предмет на обществената поръчка Общината е
ограничила възможностите за участие на икономически оператори, които са
годни да извършват доставка само на част от артикулите. Изискването към
участниците да представят сертификат за управление на качеството с
обхват, който се отнася за доставката на необосновано широк кръг
артикули, също е довело до затруднение. Безспорно, както е прието и от
ответника, така посочените дейности за изпълнение обхващат няколко вида
разнородни по характер услуги, въпреки това предметът не е обособен в
позиции. Посочените услуги представляват интерес за различен кръг
икономически оператори, като всеки от тях може да предостави само част
от услугите, попадащи в предмета на поръчката. В процесния казус,
Община Карнобат не е разделил предмета на поръчката на обособени
позиции, като по този начин необосновано е ограничила участието на
икономически оператори, които могат да изпълнят само част от предмета
на поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Както бе посочено и по-горе, съгласно тази разпоредба при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Действително в оперативна самостоятелност на
възложителя е да реши дали да разделя поръчката на обособени позиции
/по целесъобразност/, но тази оперативна самостоятелност е лимитирана в
рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на
закона, както и на специалните му изисквания. Освен това, съгласно чл.
46, ал. 1 от ЗОП „При подготовката за възлагане на
обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й
на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на
процедурата възложителят посочва причините за това“. В случая възложителят не е изпълнил
задължението си по чл.
46, ал. 1 от ЗОП, да посочи в решението причините за
неразделяне на поръчката на обособени позиции. Липсва обосновка от
страна на бенефициера, от която да се изведе извод, че свързаността
между дейностите е от естество и степен, при която разделянето на
позиции би довело до съществени затруднения за постигане на желания
краен резултат.
Така констатираното нарушение
на чл.2, ал.2 и чл.
46, ал. 1 е основание
за определяне на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1. т. 9 от
ЗУСЕСИФ — за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като
възложителят е ограничил възможността за подаване/класиране на
икономически по- изгодна оферта. Констатираното нарушение представлява
нередност, за което е предвидена финансова корекция в размер 5 на сто.
Предвид горното, съдът намира
за законосъобразно решението на органа в тази част, а доводите на
жалбоподателя за неоснователни.
Относно нарушението по
чл.180, ал.1 и ал.2 от ЗОП, съдът съобрази следното:
Съгласно чл.180, ал.1 и ал.2
от ЗОП ( в редакцията към момента на провеждане на поръчката) при
писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка,
направено до 5 дни преди изтичане срока на получаване на офертите,
възложителят публикува на профила на купувача писмени разяснения в срок
до три дни от получаване на искането. По делото не се спори, че са
постъпили четири искания за разяснение, на три от които възложителят е
дал отговор. Във връзка с постъпило искане за разяснения с вх.№
26-00-1343/12.12.2016г. Общината не е изпълнила задължението за
публикуване на отговор в профила на купувача. Запитването е постъпило
осем дни преди изтичане на срока за получаване на офертите.
Жалбоподателят не оспорва нарушението, като твърди, че то е настъпило
по независещи от него причини. Обстоятелството, че жалбоподателят е
възложил на външен изпълнител поддръжката на собствения си профил на
купувача, не го освобождава от задължението да осигури достатъчно време
за кандидатите да подават оферти независимо от възникналите проблеми.
Непубликуването на разясненията макар и не по вина на Община Карнобат
не представлява форсмажорно обстоятелство и не освобождава общината от
задължението да осигури на кандидатите нужната информация, както и срок
във връзка с подготовка на офертите. С оглед спазване на срока, който е
задължителен, жалбоподателят е следвало да предприеме действия във
връзка с удължаване на сроковете за подаване на офертите или
прекратяване на процедурата, което не е сторено.
Съдът не споделя
възражението, изложено в жалбата, че искането, постъпило в Община
Карнобат с вх.№26-0001343/12.12.2016г., не е такова за даване на
разяснения по условията на поръчката. Поставеният въпрос е свързан с
конкретно заложени параметри, свързани с продължителността на живот на
ЛЕД лампа и представлява искане за разяснение, по което липсва отговор.
В случая не се касае и за искане за изменение на документацията, а за
непредставяне на разяснение на процедура, поради което не е налице
нарушение на чл.179, ал.1 от ЗОП, както се твърди в жалбата.
Предвид изложеното, настоящият състав
намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата,
като неоснователна, следва да се отхвърли.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази нормата
на чл.143, ал.3 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция,
съдът намира, че разноски в полза на Община Карнобат не се следват. В полза на ответника
следва да се присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение,
определена по реда на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37, ал.1 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл.24 от Наредба за заплащането
на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл.144 от АПК и
ТР № 3/13.05.2010г. по т.д. № 5/2009г. на ВАС.
Мотивиран
от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карнобат, представлявана
кмета Г. Д., против Решение №1002-50/01.04.2020г. на Изпълнителния
директор и Ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Наука и образование за
интелектуален растеж“ при Министерство на образованието и науката.
ОСЪЖДА Община Карнобат да заплати
на Министерството на образованието и науката сумата от 100 (сто) лева -
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок,
от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:
|
|
|