Р Е Ш Е Н И Е
260015/14.9.2020г.
Шумен
В ИМЕТО НА НАРОДА
Шуменският районен съд, осми състав,
на двадесет и пети август, през две
хиляди и двадесета година,
в публично заседание, в следния
състав:
Председател: Валентина Тонева
Секретар: Й.К.
Като разгледа докладваното от
районния съдия
АНД №1219 по описа на ШРС за 2020 г.,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производство образувано на основание чл. 59 и сл.
от ЗАНН.
Обжалвано е
наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019г. на Директора на Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София, с което на д-р А.Г.А. е наложено
административно наказание “глоба” в размер на 10 000 лева, на основание чл.
247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП /обн.
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред. ДВ, бр. 34 от
03.05.2016 г./ за административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Жалбоподателят,
чрез процесуалният си представител, моли съда да отмени наказателното
постановление като неправилно и незаконосъобразно, излага съображенията си.
В съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява лично, изпраща
упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата на посочените в
нея основания.
Процесуалният
представител на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София -
административно-наказващ орган, издал наказателното постановление, оспорва
жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна и да потвърди изцяло
обжалваното наказателно постановление.
Жалбата е подадена в срока по чл.
59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна, отговаря на изискванията на чл. 84 от ЗАНН, във вр. чл. 320 от НПК, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
ШРС, след
като взе предвид събраните по делото доказателства и становища на страните,
преценени поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази разпоредбите на
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
„Многопрофилна
болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен е юридическо лице, с
месторазположение - гр. Шумен, ул. ”Васил Априлов” № 63, регистрирано по Закона за
лечебните заведения, с разрешение за осъществяване на лечебна дейност от
Министъра на здравеопазването № МБ – 125/16.03.2015 г. Органът на управление на
дружеството е Съветът на директорите, като дружеството се представлява от
изпълнителния директор. „Многопрофилна
болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен е търговско дружество,
осъществяващо дейност по чл. 37 от Закона за лечебните заведения /лечебно
заведение за осъществяване на болнична помощ, собственост на държавата /63.06
на сто от капитала/
и 10 общини на територията на област Шумен, като повече от
50 на сто от приходите му са от бюджета на Националната здравноосигурителна
каса.
Дружеството
е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона
за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13
от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.
По повод Заповед №
ФК-10-294/12.03.2019г., издадена от Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, на П.И.С. – старши финансов инспектор в Седми отдел на Дирекция
“Инспекционна дейност” при АДФИ гр. София било възложено да извърши финансова
инспекция на „МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен. Едната от поставените задачи била “Проверка
за законосъобразност на отчетените през 2018 г. разходи за доставка на
лекарствени продукти /медикаменти/, във връзка със спазването на нормативната
уредба в областта на обществените поръчки, в това число проведените
процедури/обяви, сключените договори и тяхното изпълнение, през проверявания
период“.
В хода на проверката било установено, че изпълнителният директор на
„Многопрофилна болница за
активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен, като представляващ лечебното заведение –търговско дружество по чл. 37 от
Закона за лечебните заведения, е възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона
за обществените поръчки .
Съгласно справка за отговорните лица при “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен, д-р А.Г.А., през периода от 01.12.2015 г. до 12.06.2018 г., е бил
управител на „Многопрофилна болница за
активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен.
В
качеството си на изпълнителен директор на “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен, с Решение № 7/14.07.2017 г. д-р А.Г.А., на
основание чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, открил
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура, като обект на процедурата е
„доставка“ и с предмет: “Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен“.
Процедурата била обявена с основен
СРV код
33600000 „Фармацевтични продукти“ с 889 обособени позиции, без номенклатура, с
прогнозната стойност на обществената поръчка – 3 359 646.32 лв. без ДДС, както
и била регистрирана на електронния регистър на Агенцията за обществени поръчки
с номер 00444-2017-0006.
С решението, публикувано в Регистъра на
обществените поръчки, били одобрени обявлението за оповестяване откриването на
процедурата и документацията за участие в процедурата, като в Приложение № 1
„Техническа спецификация“ били включени лекарствени продукти, отпускани по
лекарско предписание, включени в Приложение № 2 на Позитивния лекарствен списък/
и заплащани с публични средства; лекарствени продукти, отпускани по лекарско
предписание, които не са включени в ПЛС и лекарствени продукти, отпускани без
лекарско предписание, по съответните им международни непатентни или
фармакопейни наименования /INN/.
Техническата
спецификация съдържала следните колони – номер на обществената поръчка, АТС
код, международно непатентно наименование, активно лекарствено
вещество/лекарствена форма, ориентировъчно количество.
В колона „Активно лекарствено
вещество/лекарствена форма“ от приложение № 1 „Техническа спецификация“ на
одобреното обявление за обществената поръчка, възложителят за 360 обособени
позиции, от тези, за които могат да се подават оферти от участниците /общо
770/, определил като критерий за оценка
на офертите – конкретен брой мерни единици в опаковка /таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на
опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов
сак и др./.
Преценявайки горното, проверяващият
преценил, че д-р А.Г.А., в качеството си на изпълнителен директор на “МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен и възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона
за обществените поръчки, е нарушил
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ бр.
13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, а именно: на 14.07.2017 г. в „Многопрофилна болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен, в качеството си на изпълнителен
директор на болницата и възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона за обществените поръчки, е подписал Решение № 7 от
14.07.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на “МБАЛ –
Шумен“ АД“, с което е
одобрил документацията за участие, в която в приложение № 1 „Техническа
спецификация“ за 360 обособени позиции от тези, за които могат да се подават
оферти от участниците, е посочен конкретен брой мерни единици в опаковка
/таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др./, което условие дава необосновано
предимство на един и ограничава участието на други стопански субекти в
обществената поръчка.
За констатираното нарушение, на
жалбоподателя бил съставен АУАН № 11-01-370 от 17.06.2017 г., в който
актосъставителят посочил, че с описаното деяние е нарушена разпоредбата на чл.
2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки / обн. ДВ бр. 13/2016 г., в сила от
15.04.2016 г./. Нарушението е извършено на 14.07.2017 г.
Актът бил съставен в присъствието на нарушителя, предявен и подписан
от него с отразени възражения, че е спазен законоустановения ред.
Впоследствие, жалбоподателят се е
възползвал от законното си право и депозирал допълнителни писмени възражения в
срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН. Във възраженията се сочи, че АУАН е
незаконосъобразен и неправилен с изложени подробни доводи. Възраженията са счетени за неоснователни
от АНО.
Въз основа на така съставения акт и
съобразявайки материалите в административно-наказателната преписка, е издадено НП
№ 11–01- 370/05.12.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция гр. София, с което на д-р А.Г.А. е наложено административно наказание
“глоба” в размер на 10 000 лева на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г./, във вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., ред. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./ за нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП.
Така установената фактическа
обстановка се установява от всички събрани по делото писмени и гласни
доказателства, от разпита в съдебно заседание на актосъставителя П.И.С. и от
показанията на допуснатите до разпит св.Т.П.П.,
П.Д.П.както и от присъединените на основание разпоредбата на чл. 283 от НПК
писмени доказателства.
За установяване
конкретната стойност на сключените договори, касаещи обособените позиции, за
които е прието от АНО, че е налице нарушение, по делото бе прието удостоверение
изх.№ 1843 от 25.08.2020г. от «МБАЛ Шумен» АД, като общата стойност на обособените
позиции е изчислена на 589 306,79лв.
Съдът приема, от правна страна следното:
Наказателното постановление е издадено от компетентен
орган, съгласно заповед № ЗМФ - 458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите.
В хода на административно наказателното производство
не са били допуснати съществени процесуални нарушения. В АУАН и в НП, е налице пълно
и ясно описание на нарушението с всички елементи от обективната страна на
състава и с относимите обстоятелства. Описанието на нарушението е
индивидуализирано в степен, позволяваща на санкционираното лице да разбере за
извършването на конкретното нарушение и да организира пълноценно защитата си,
което безспорно е налице. Настоящото производство е от административно -
наказателен характер и е необходимо да се установи налице ли е деяние, което
представлява административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, същото
извършено ли е от посоченото в акта лице и извършено ли е виновно -
предпоставките са абсолютни, като тежестта на доказване лежи върху
административно наказващия орган. Съгласно чл. 6 от ЗАНН, административно
нарушение е това деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения
ред на държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с
административно наказание, налагано по административен ред. Нормата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП регламентира, че възложителите
отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и
отчитане за резултатите от обществените поръчки, като възложителите са публични
и секторни. Нормата на т. 16 на чл. 5, ал. 2 от ЗОП посочва, че публични
възложители са представляващите лечебните
заведения – търговски дружества по чл. 36 – чл. 37 от
Закона за лечебните заведения,
собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от
приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса.
Установи се по делото е и не се спори
от страна на жалбоподателя, че с Решение № 7/14.07.2017 г. на изпълнителния
директор на болницата, била открита процедура за възлагане на обществена
поръчка на основание разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, чрез открита
процедура и с предмет: “Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите
на „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен“. С това решение са били одобрени обявлението и
документацията за участие в процедурата.
Чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /обн. с ДВ бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ регламентира
забрана за възложителите на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, т.е. забрана да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
Техническата спецификация
представлява неразделна част от съдържанието на документацията за участие в
процедурите по възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 31, ал.1, т.1 от
ЗОП. От материалите по делото се установи, че жалбоподателят е одобрил
обявлението за обявената обществена поръчка, в което в колона „Активно
лекарствено вещество/лекарствена форма“ от приложение № 1 „Техническа
спецификация“ е било включено изискване към участниците в процедурата за 360
обособени позиции от общо 770, определил като критерий за оценка на офертите –
конкретен брой мерни единици в опаковка „таблети/капсули флакони/ампули и др.“ или конкретен вид на
опаковката „Ecoflaс/ стъкло/ полиетиленов
сак и др.“.
Настоящата инстанция споделя
становището на АНО, че това изискване необосновано ограничава участието на
възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните
кандидати тези от тях, които не разполагат с конкретен брой мерни единици в
опаковка или конкретен вид на опаковката за конкретно посочения медикамент, а в
същото време дава предпочитание и предимство само на кандидати, които отговарят
на посочения критерии. То е нарушение на принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, заложен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от
ЗОП. Правото на възложителя, според конкретните му нужди и
потребности, да определи предмета на обществената поръчка с присъщите му
свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания
за подбор е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, едната от които касае включването в обявлението на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, като забраната е именно ефективен правен механизъм за
обезпечаване спазването на принципа на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП./ В този смисъл е и константната съдебна практика и по-конкретно Решение
№ 5490 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 г., IV о., Решение № 6997
от 11.06.2008 г. на ВАС по адм. д. № 2019/2008 г., IV о/.
Съдът кредитира
изцяло показанията на св.П.И.С. като
последователни, безпротиворечиви и логични. От показанията на разпитаните, по искане на
жалбоподателя свидетели Т.П.П.
и П.Д.П.се установява каква е била обичайната практика при извършване на процедура за
възлагане на обществена поръчка, чрез открита
процедура, с предмет: “Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите
на „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен. Съдът не кредитира показанията на св. Т.
Петрова и П. Петрова, които всъщност са в насока, че изисквания към участниците
в процедурата описани в АУАН и НП не са ограничаващи, поради това, че всеки
участник би могъл да се снабди с т.н. оторизационно писмо, като намира, че показанията
им не намират опора в закона и не се
подкрепят от материалите
по делото. Не се изясни в конкретика и времето, необходимо за извършване на
подобно действие от участниците, което следва да съобразено с краткия законов
срок на чл. 74 от ЗОП /от 14.07.2017 г. - датата на откриване на процедурата до
18.08.2017 г. – крайния срок за подаване на оферти/. По този начин участниците
са принуждавани да се снабдяват с оторизационни писма от конкретни
производители, въпреки, че вече разполагат с други, от различни производители.
Съобразно чл. 31, ал.1,т.1 от ЗОП, техническата
спецификация е неразделна част съдържанието на документацията за участие в
процедура по възлагане на обществена поръчка. Безспорно се установи по делото,
че в хода на проверката, за 360 обособени
позиции от тези, за които могат да се подават оферти от участниците, е посочен
конкретен брой мерни единици в опаковка /таблети/ капсули/флакони/ампули и др./
или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/ стъкло/полиетиленов сак и др./. Това условие
дава необосновано предимство на един и ограничава участието на други стопански
субекти в обществената поръчка. То е дискриминационно, доколкото води до
отстраняване на участник от процедурата
по реда на чл. 107, т.2, б.а от ЗОП, независимо, че качеството на доставка, която би могъл да предложи на
възложителя би било по-добро от това на
друг участник, който няма да бъде отстранен. Това безспорно е в противоречие с принципа на чл.
2, ал.1, т.1 от ЗОП, за равнопоставеност и недопускане на дискриминация при
възлагане на обществени поръчки.
В настоящия казус съдът приема, че жалбоподателят,
в качеството си на изпълнителен директор на „МБАЛ - Шумен“ АД гр. Шумен, като възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона
за обществените поръчки, на 14.07.2017
г., в гр. Шумен, е подписал Решение № 7 от 14.07.2017 г. за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Периодична доставка на
лекарствени продукти за нуждите на “МБАЛ –
Шумен“ АД“, с което е одобрил документацията за участие, в която в приложение № 1 „Техническа
спецификация“ за 360 обособени позиции от тези, за които могат да се подават
оферти от участниците, е посочен конкретен брой мерни единици в опаковка
/таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др./, което условие дава необосновано предимство на един и
ограничава участието на други стопански субекти в обществената поръчка, с което всъщност е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
При преценка си, съдът съобрази, че
съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП, когато възложителят е публичен
/търговско дружество - лечебно
заведение,
осъществяващо дейност по чл. 37
от Закона за лечебните заведения - болнична
помощ, собственост
на държавата /63.06 на сто от капитала/ и 10 общини на територията на област Шумен, на което повече от 50 на сто от приходите са от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса/, какъвто е
настоящият случай, правомощията по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, свързани с
организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
/правилното прогнозиране,
планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените
поръчки/ и сключването на договорите за тях се осъществяват от лицето, което го
представлява лечебното заведение. От материалите по делото се
установява, че към датата на извършване на нарушението „Многопрофилна болница за активно лечение – Шумен“ АД гр. Шумен се е представлявало от д-р А.Г.А., в качеството му на изпълнителен
директор на болницата.
АНО правилно
е издирил и приложил действащата за това нарушение санкционна разпоредба на чл.
247, ал. 1 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., ред. ДВ бр. 34 от 03.05.2016 г./.
Съгласно
цитираната санкционна разпоредба, възложител,
който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Същевременно правилно е индивидуализирно наказанието -глоба“ на жалбоподателя в
качеството му на лице по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, в размер на
законоустановения максимум /към датата на извършване на нарушението/ от 10 000
лева, съобразявайки се с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН и при отчитане на
особеностите на случая, доколкото се касае за нарушение, извършено при
възлагане на обществена поръчка, чиято стойност на сключените договори с ДДС е
в размер на 3 700 739.31 лв., тъй като 2% от стойността на сключените договори
с ДДД възлиза на 74 014.79 лв.
Във връзка с указанията на ШАС за установяване
конкретната стойност на сключените договори, касаещи обособените позиции, за
които е прието от АНО, че е налице нарушение, от приетото в с.з. удостоверение изх.№ 1843 от
25.08.2020г. от МБАЛ Шумен АД, се установи, че общата стойност на обособените
позиции е изчислена на 589 306,79лв., като 2% от тази стойност се равнява на 11
786,13лв., т.е. наложената сакция се явява в съответствие със закона. Съдът съобрази също, че след
извършване на нарушението и преди съставяне на наказателното постановление е
последвало изменение в разпоредбата на чл. 247, ал. 1 от ЗОП /ДВ бр. 86 от 2018
г., в сила от 01.03.2019 г./. Предвиденото в закона наказание след изменението,
е същото - 2 % от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., като административно-наказващият
орган правилно е преценил, че и съобразно новата правна уредба, би следвало да
бъде наложено наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв., като същата не се
явява по-благоприятна за нарушителя.
Неоснователно е твърдението на
жалбоподателя, че не са обсъдени възраженията му от АНО, доколкото в НП са
изложени конкретни мотиви именно за неприемането на възраженията. Чл. 52, ал. 4 от ЗАНН дава възможност на разследващия орган да извърши разследване на спорни
обстоятелства, ако установи, че има такива, но преценката за това е на самия
решаващ административен орган.
Настоящият съдебен състав споделя
доводите на АНО, че деянието не следва да бъде квалифицирано като маловажен
случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Безспорно е, че законът за
обществените поръчки охранява особен вид обществени отношения, определяйки
принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел
осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните
средства, както и на средства, свързани с извършването на определените в закона
дейности с обществено значение, какъвто е и настоящия случай. Горното обосновава
безспорно и по-високите изисквания към дейността на възложителите, отговорни за
изпълнение на посочените по-горе цели. В случая, с извършеното нарушение се
накърнява основен принцип, заложен в ЗОП-принципа на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация между участниците в обществената поръчка. Поради това, настоящият
състав намира, че чл. 28 от ЗАНН е неприложим в
настоящото производство. Наказващият орган е действал законосъобразно,
преценявайки, че не са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на
чл. 28 от ЗАНН,
т. е. че случаят не може да
се квалифицира като „маловажен” по смисъла на посочената разпоредба. Санкционираната деятелност в казуса
не е маловажен случай на административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, именно
защото не се отличава с по-ниска обществена опасност от обичайните административни
нарушения от същия вид.
Съдът не споделя становището, че не
е налице нарушение, изразяващо се създаване на дискриминационни условия за
участниците в процедурата, тъй като както актосъставителя, така и АНО като база
са използвали Позитивния лекарствен списък, вместо регистъра от сайта на
Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/, доколкото последният включвал
лекарствените продукти, разрешени за употреба по централизирана процедура,
съгласно Регламент ЕО № 726/04 г. на Европейския парламент и на Съвета от
31.03.2004 г. и лекарствени продукти, притежаващи разрешение за употреба в
Република България.
Нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП регламентира, че при
изготвяне на оферти, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените
от възложителя условия. Право на възложителя е, съобразно конкретните му
потребности, да определи в пълнота предмета на обществената поръчка, с
присъщите му свойства, качества и характеристики. Същевременно и за да не се
стига до злоупотреба с това право, законодателят е въвел генерални забрани,
една от които е съдържащата се в нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забрана. Тази
забрана по своята същност представлява ефективен правен механизъм за
обезпечаване спазването на принципа за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, въведен в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В
документацията за участие /Приложение № 5 към акта за установяване на
административно нарушение/, в т. 8, възложителят посочва именно ПЛС, доколкото той
съдържа патентни наименования на лекарствата, техните активни вещества, видове
опаковки, но не съдържа цени, в това число и пределни. Именно на ПЛС възложителят се е позовал и в т. 4 от
проекта от договор, неразделна част от документацията за участие в процедурата,
съобразно нормата на чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОП /част IV от документацията на конкретната
обществена поръчка/. Съобразно нормата на чл. 262, ал. 1 от Закона за лекарствените
продукти в хуманната медицина, позитивния лекарствен списък се изготвя и
поддържа от Национален съвет по цени и реимбурсиране
на лекарствените продукти към МЗ и включва лекарствени продукти, отпускани
по лекарско предписание и заплащани със средства от бюджета на НЗОК, от
държавния бюджет извън обхвата на задължителното здравно осигуряване, от
бюджета на лечебните заведения с държавно/общинско участие по чл. 9 и чл. 10 от
Закона за лечебните заведения.
От приложената Справка с изх. №
857/05.04.2019 г. за размера на приходите на
“МБАЛ – Шумен“ АД гр. Шумен,
през 2018 г., по източници на финансиране /приложение № 3/ се установява, че за същата година, 84 на сто
от всички приходи на лечебното заведение са за сметка на бюджета на НЗОК.
От
приложение № 7 към АУАН Разяснение по
условията на обществената поръчка с изх. № 2678/08.08.2017 г. и запитване се
установи, че възложителят изрично е
указал: „Участниците, оферирали различни
лекарствени продукти, включително и брой мерни единици в опаковка от тези,
посочени в Техническата спецификация на обществената поръчка, няма да бъдат
допуснати до по-нататъшно участие в откритата процедура.“. От Решение №
7Б/03.11.2017 г. става ясно, че са
отстранени 5 от участниците.
Съдът намира за неоснователно възражението, че е допуснато съществено
процесуално нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, тъй като в наказателното постановление не било посочено описание
на нарушението, както и доказателствата, които го потвърждават – по отношение
на пример № 3 и пример № 4, визирани в акта за установяване на административно
нарушение и наказателното постановление. Видно от материалите по делото в хода
на финансовата инспекция е била съставена и приложена към административно-наказателната
преписка Таблица за лекарствените
продукти, извадка от техническата
спецификация за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура, съдържащи
описание на активното лекарствено вещество и лекарствената форма и конкретен
брой мерни единици в опаковка /Приложение № 7 към акта за установяване на
административно нарушение/. Таблицата потвърждава отразеното в пример № 3 /за обособена
позиция № 14, на стр. 1 от таблицата/ и соченото в пример № 4 /за обособени
позиции № № 210, 211, 212 и 213, на стр. 3 от таблицата/.
Т. е. в акта за установяване на административно нарушение, а и в наказателното постановление, нарушението е било описано пълно, точно и ясно, като
са посочени всички елементи от
обективната страна на състава им, както и допълнителните относими към тях
обстоятелства, т.е. била е осигурена възможност на нарушителя да разбере за извършването на какви
конкретни нарушения е ангажирана административно-наказателната му отговорност, да организира пълноценно защитата си.
Съдът приема, че не са налице съществени нарушения на процесуалните правила, доколкото извършването на процесното нарушение е установено по безспорен начин. Не се
споделя и твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Съобразно чл. 34 ал.1
от ЗАНН, не се образува административно наказателно производство, ако не е
съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от
откриването на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на
нарушението, като за нарушения по ЗОП този срок е две години. Приложената по делото
Заповед № ФК-10-294/22.03.2019 г. на Директора на АДФИ за възлагане на финансова
инспекция, е с начална дата на инспекцията – 25.03.2019 г., а съгласно Заповед
№ Ф-10-550/10.06.2019 г. на Директора на АДФИ крайната дата на финансовата
инспекция е - 11.07.2019 г. Т.е. в случая нарушителят е бил открит едва при извършване
на финансовата инспекция на “МБАЛ –
Шумен“ АД, при която е констатирано и самото нарушение. Тримесечният
срок не е бил изтекъл към датата на съставяне на акта за установяване на
административно нарушение, като на 03.06.2019 г. е изпратена покана до
нарушителя за съставяне на АУАН, който е бил съставен на 17.06.2019 г., т. е.
преди изтичане на тримесечния давностен срок. НП е съставено на 05.12.2019г.,
преди изтичане на 6 месечния срок. В тази връзка не се споделя и становището за допуснато нарушение и
на чл. 261 от ЗОП, регламентиращ, че актовете за
установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията
за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е
открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или
проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. Съгласно
ал. 3 на чл. 261 от ЗОП, установяването на нарушенията, издаването, обжалването
и изпълнението на наказателните постановления се извършват по реда на Закона
за административните нарушения и наказания.
Не се споделя изразеното
от представителя на жалбоподателя в пледоариите
становище, че в случая не е налице
нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП поради това, че не е налице обосновано
ограничително условие, а дори и да се приеме, че има някакво условие, което
ограничава, то е обосновано и не е налице съставът на чл. 2, ал.2 от ЗОП. Това
е превратно тълкуване на допуснатото нарушение. Настоящата инстанция не приема
за правилно такова становище. Конкретната нужда на възложителя е от значение,
но тя е следвало да се удовлетвори по законосъобразен начин в тази ситуация,
например, като да бъде предвидено в решението за откриване на процедурата, част
от обособените позиции да се възложат отделно, по реда на чл. 20, ал.6 от ЗОП,
какъвто подход е бил възприет и в процесната обществена поръчка, но по
отношение на други обособени позиции. В настоящия казус, в приложение
№ 1 „Техническа спецификация“ на одобрената документация, за 360 обособени
позиции от тези, за които могат да се подават оферти от участниците, е посочен
конкретен брой мерни единици в опаковка /таблети/капсули/флакони/ампули и др./
или конкретен вид на опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др./, като това именно условие дава
необосновано предимство на един и ограничава участието на други стопански
субекти в обществената поръчка, т.е. нарушава се чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Предвид всичко изложено, съдът
намира, че обжалваното наказателно постановление се явява правилно и
законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено изцяло.
По искането за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът съобрази, че съгласно чл. 63, ал. 3 от ЗАНН /обн. ДВ, бр. 24/29.11.2019 г., в
сила от 03.12.2019 г./, в съдебните производства по обжалване на наказателно
постановление страните имат право на разноски по реда на АПК. Според чл. 143, ал. 3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването,
както е в процесния случай, тези разноски следва да се възложат в тежест на
подателя на жалбата. Относно размера на разноските, разпоредбата на чл. 63, ал. 5 от ЗАНН предвижда, че в полза на юридически
лица, които са били защитавани от юрисконсулт /както е в случая за Агенция за
държавна финансова инспекция гр. София/, се присъжда възнаграждение в определен от съда
размер, който не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,
определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Поради изложеното, претендираната
сума в размер на 150 лв. следва да се присъди в тежест на
жалбоподателя, която сума следва да се заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция гр. София.
Водим от горното и на основание
чл.63, ал.1, предл. първо от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА ИЗЦЯЛО наказателно постановление № 11 – 01 -
370/ 05.12.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.
София, с което, на д-р А.Г.А., ЕГН ********** е наложено административно наказание
“глоба” в размер на 10 000 лева на
основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП /обн.
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., ред. ДВ, бр. 34 от
03.05.2016 г./ за административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като правилно и законосъобразно.
ОСЪЖДА А.Г.А., ЕГН **********, с адрес: ***, да заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция гр. София, ул. „Леге“ № 2 /Банка БНБ – Централно
управление, IBAN: ***, BIC ***/, сума в размер на 150 лв. /сто и петдесет лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 37, ал. 1 от ЗПП,
вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Шуменския административен съд в 14-дневен
срок от съобщаване на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: