Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Шумен, 26.04.2023год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на тридесети март през две хиляди двадесет и трета
година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при
секретаря С.Атанасова, като разгледа докладваното от председателя административно
дело № 38 по описа за 2023год.
на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х.срещу Решение № РД-02-36-57/18.01.2023г. за
приключване на сигнал №2117 с установяване на нередност и налагане на финансова
корекция в общ размер 4050,00лв. на Заместник министър на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж
2014-2020“. С Решението е наложена финансова корекция по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014-0003/ „Изграждане на социални жилища в град
Шумен“ във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител
за упражняване на строителен надзор за обект: „Многофамилна жилищна сграда с
50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен“, представляваща 5% от разходите
по договора, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане. Жалбоподателят оспорва изводите на административния орган за
нарушения в проведената обществена поръчка. Твърди, че критериите за подбор от
възложителя не дискриминират участниците, не ограничават свободната и лоялна
конкуренция и не представляват нарушения на общите и специалните закони. Сочи,
че изискването спрямо участниците да посочат екип от правоспособни лица,
включени в списъка към лиценза/удостоверението за изпълнение на дейността
всъщност улеснява участниците и освен това можело да бъдат правени промени по
списъка. Твърди, че процесният акт е необоснован и издаден в нарушение на АПК,
понеже не съдържа посочени правни основания- конкретно нарушена правна
разпоредба, обосноваваща издаването му. Моли за отмяна на оспореното решение и
претендира разноски. В открито съдебно заседание изпраща представител- старши
юрисконсулти Ц.Стоянова и А.Йорданова, които поддържат жалбата и представят
писмени бележки.
Ответникът Заместник-министър и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, в
открито съдебно заседание не изпраща представител. Депозира отговор на
29.03.2023г., в който надлежно упълномощен юрисконсулт Д.В., счита жалбата за неоснователна
и претендира деловодни разноски.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 19.01.2023г.,
според приложената разпечатка от ИСУН на стр.21 по делото. Жалбата е депозирана
пред съда чрез административния орган на 31.01.2023г. или в рамките на
законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на акта, който
представлява индивидуален
административен акт по смисъла на АПК и
подлежи на съдебен контрол. Поради това е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен, като бенефициент и
Министерство на регионалното развитие, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор №
РД-02-37-21/11.05.2020г. и номер от ИСУН BG16RFOP001-1.014-0003-С01 от 11.05.2020г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Шумен„/стр.51 и сл. по
делото/. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в
максимален размер до 2 867 499,60лв. и същата се предоставя за изпълнение
на проекта в срок от 24 месеца/чл.4 ал.1/. В договора били конкретизирани
задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във връзка с
изпълнението на проекта, Заместник кмет на Община Шумен с Решение № ЗОП 08-01/20.02.2019г. открил процедура за
провеждане на обществена поръчка- открита процедура по реда на чл.18 ал.1 т.1
от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор за
обект: „Многофамилна жилищна сграда с 50бр.социални жилища и 1бр. жилище за
хора в неравностойно положение в УПИ I в кв.352Б гр.Шумен с обект- услуги.
Прогнозната стойност на поръчката била 70 000лева без ДДС. Решението за
откриване на обявлението за обществена поръчка било публикувано в РОП, съгласно
чл.36 ал.2.
В обявлението за обществената поръчка бил
поставен критерий за подбор, приет от
УО като ограничителен, като в т.2 от „Критерии за подбор” от
Документацията по обществената поръчка, е посочено следното: „Участниците
трябва да притежават валиден Лиценз за упражняване на дейността съгласно § 128
ПЗР към ЗИДЗУТ (ДВ. бр. 82 от 2012г.) или валидно Удостоверение съгласно чл.
166 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗУТ- оценяване на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор или за чуждестранните участници в
обществената поръчка валиден еквивалентен документ, доказващ правото му да
извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава- членка на ЕС
или на друга държава страна по Споразумението за ЕИО, съгласно чл.166 ал.7 от ЗУТ. В т.2 „Критерии за подбор” от Документацията по обществената поръчка,
т.2.3.2/стр.69 по делото/ е посочено следното: „Участникът следва да разполага
с необходимия брои технически лица, персонал и/или ръководен състав, включени
или не в структурата на участника, включително такива, които отговарят за контрола
на качеството, както следва: Минимални изисквания: Участникът следва да
разполага и посочи екип от правоспособни лица, които ще участват в изпълнението
на услугата, с квалификация в зависимост от спецификата на обекта за
гарантиране на качественото изпълнение на услугите, а именно за част Архитектурна,
част Конструктивна, част Електро, част ВиК, част Паркоустройство и
благоустройство , част Отопление и
вентилация, част Енергийна
ефективност, част Пожарна безопасност. Лицата, посочени в екипа следва да са
включени в списъка към Лиценза/Удостоверението за изпълнение на дейността.“ Изискването
е формулирано и в раздел III.1.3. на Технически и професионални възможности от
Обявлението за обществената поръчка/стр.88 по делото/.
Спазени
били сроковете за достъп до документацията и за получаване на офертите,
съгласно чл.32 ал.1 т.1 и ал.2 и чл.45 от ЗОП и чл.24 ал.4 от ППЗОП.
Документите са достъпни и към момента на съдебното производство на сайта на
Община Шумен, конфигурирани по файлове под номер на поръчката в раздел „Профил на
купувача“ на адрес:
https://shumen.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx?hidemenu=y
По така обявената процедура постъпили четири
оферти, като са констатирани несъответствия и е указан срок за изправяне на нередовости.
Бил отстранен единият участник на етап „документи за подбор“. Участник №3 „Динс-
Консулт” ООД бил оценен с Комплексна оценка 100т.Бенефициентът сключил договор за
възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.014-0003-C01-U-6 от 18.11.2019г.
с изпълнителя „Д-К“ ООД на стойност на стойност 67 500 лева без ДДС или 81 000
лева с ДДС.
В Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ бил
получен сигнал за нередност с рег.№ 2117 в Регистъра за сигнали и нередности, във връзка с
проведената открита процедура по ЗОП. С писмо № 99-00-2-306 от 07.12.2022г.,
връчено чрез ИСУН/стр.41-46/, Община Шумен била информирана, че се открива
производство по налагане на финансова корекция на осн. чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ. На
21.12.2022г. били депозирани писмени възражения от бенефициента до Заместник
министъра с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност/стр.47 и сл./.
С оспореното в настоящото производство Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-36-57/18.01.2023г. за приключване на
сигнал №2117, Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството наложил
финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушение
чл.59 ал. 2, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, водещо до ограничение на
конкуренцията и имащо евентуално разубеждаващо въздействие относно лица, които
биха искали да участват в обявената обществена поръчка, представляващо нередност
по т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017г.
В Решението е посочено, че поставеното
изискване описано по-горе в настоящото решение, относно вписването в съответния
регистър е обстоятелство, удостоверяващо правоспособността на лицето да
извършва дейностите, предмет на обществената поръчка. В настоящия случай
възложителят е поставил не изискване за вписване на участника като консултант в
регистъра, а е поставил критерий за подбор по чл.59 ал.1 т.3 от ЗОП, при
подаване на офертата участникът да декларира съответствие е поставеното
изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще
изпълняват поръчката, в това число и информация за вписване в списъка на екипа
на правоспособните физически лица към удостоверението/лиценза за осъществяване
на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор. Така въведеното изискване означава, че участникът може да
ползва единствено експертите, които е ползвал като такива при издаване на
лиценза/удостоверението, и с които доказва правото си да осъществява дейността
по строителен надзор. Той не би могъл да включи в предложението си експерти,
които притежават необходимия опит и професионална квалификация, но не са били включени
в списъка към удостоверението към момента на подаване на офертата. Такова
изискване е релевантно към момента на сключване на договора, тъй като вписването
в списъка на правоспособните физически лица е необходимо за извършване на
дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ, като поставено на етап подаване на
оферта, същото се явява ограничително.
В Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно
процесното нарушение и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са ирелевантни
и неоснователни. Посочено е още, във връзка с направено възражение, че не се приема
връзката, която прави бенефициента между това, че дейността може да се извършва
само от лица, които са вписани в нарочен регистър, съответно притежават
надлежно удостоверение и това, че отговарящите на изискванията физически лица
се вписват в нарочен списък, неразделна част от удостоверението на консултанта.
Твърдението, че физическите лица, вписани в лиценза/удостоверението на
консултанта следва да съответстват на законовите изисквания е вярно, но няма
връзка с твърдялото нарушение относно изискването на етап кандидатстване
участникът да може да ползва единствено експертите, които са вписани при
издаването на лиценза/удостоверението му, поради което УО счита, че същото е
неотносимо.
Действително възложителят следва да
провери, дали експертите отговарят на поставените критерии за подбор изразяващи
се в тяхното образование, квалификация и опит и следва да притежават необходими
лиценз, но това няма отношение към вписването на дадените експертите в Удостоверението/Лиценза
за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти
и/или упражняване на строителен надзор. Доводът, че възложителят е поставил
изискването за да улесни потенциалните участници, като им е дал възможност да
предложат експерти от своя екип, които отговарят на съответните изисквания на
поръчката и не е поставено изискване, участниците да добавят нови експерти в
състава си, за да удостоверят съответствието си с поставения критерий за подбор
е прието за неоснователен. Направен бил извод, че обществената поръчка съдържа
незаконосъобразен ограничителен критерии. Допуснатото нарушение
следвало да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност на нередност по т.11 б.“б“ от Приложение
№1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
във връзка с чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза и нарушения по чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 от ЗОП.
В Решението е посочено също, че нарушението
има финансово изражение- нанесена вреда на средства от Европейския съюз при
неспазване на принципите на ЗОП. Като е съобразил естеството на нарушението и
свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договорите, УО е определил финансова корекция, чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности за нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 на Наредбата от допустимите
разходи по договор № ЗОП 08-05/ BG16RFOP001-1.014-0003-C01-U-6 от 18.11.2019г.
с
изпълнителя „Д-К“ ООД на стойност на стойност 67 500 лева без ДДС или 81 000
лева с ДДС. Била определена корекция в размер на 5% от допустимите разходи или 4
050,00 лв. с ДДС, като размерът следвало да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими за верифициране разходи по договора, представляващи
безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане.
Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал.2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД -02-14-790/17.08.2022г.
приложена по делото на стр.38, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен правилник
на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е възложил на Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството функции по ръководство и организация дейността на Управляващия
орган на ОПРР 2014– 2020г./стр.38 по делото/ Следователно, оспореното решение е
издадено от компетентен орган. Актът е издаден в изискуемата от закона писмена
форма и от формална страна съдържа фактическите и правни основания за
издаването му, с оглед на изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ и на чл.59 ал.2
т.4 от АПК, при спазване на административно-производствените правила и на
материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона- да се
възстанови ситуацията при която всички разходи сертифицирани пред ЕК са в
съответствие с приложимото право на ЕС- чл.71 ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е
било осигурено участие на бенефициента в производството.
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Поради което
съдът не споделя твърдението в жалбата, че в оспореното решение липсва
конкретно посочена правна квалификация на нарушение. В Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014– 2020, се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ/заглавието е изменено -ДВ бр.51 от
2022г. / и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице
вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание и размер.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1
т.9 от ЗУСЕФСУ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от
ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в
съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз- равнопоставеност,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил критерии за подбор на офертите, които съдържат конкретни показатели,
по които да се класират участниците. В случая от страна на ръководителя на УО
на ОПРР е констатирано нарушение, което е квалифицирани като нередности по т.11
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, а именно използване на критерии
за подбор и технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на
т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
като такава представляват случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
Спорен е въпросът дали е налице
твърдяното от страна на административния орган нарушение, представляващо ограничителен критерий за подбор, във връзка с изискването
поставено обявлението и документацията на обществената поръчка към участниците към датата на подаване на офертата, лицата от екипа, предложен от
участника, да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които
се упражнява дейността, който е неразделна част от Удостоверението за
извършването на дейностите по чл.166 ал.1 т.1 ЗУТ, съдът намира, възражението в
жалбата за законосъобразност на изискването за неоснователно.
Съгласно
чл.166 ал.2 от ЗУТ упражняването на строителен надзор в Република България се
извършва въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на
дейността по реда на Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за
издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване
на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор.
Чуждестранните икономически оператори могат да упражняват дейностите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените
изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор на територията
на страната само след издаване на удостоверение от началника на ДНСК. Съгласно
чл.6 ал.1 т.3 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012г., за да бъде издадено
удостоверението лицето, кандидатстващо за това, следва да "разполага с
нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан
професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на
дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със
съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор".
Съгласно чл.6 ал.2 от Наредбата "Екипът от физически лица, чрез които
консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да
включва съответните специалисти, които притежават квалификация и
правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните
проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137 ал.1 от ЗУТ,
включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от изброените в
разпоредбата". Съгласно чл.167 ал.2 т.3 от ЗУТ за издаване на
Удостоверението, търговецът прилага списък на правоспособните физически лица,
чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите
и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит
и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи
техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по
чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ. Съгласно чл.13 ал.1 т.5 и ал.2 от Наредбата, издаденото
Удостоверение съдържа Списък на правоспособните физически лица, чрез които се
упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението. Следователно,
Удостоверение се издава и право да извършва оценка на съответствието на
инвестиционните проекти и строителен надзор, има лице, консултант, което има
издадено съответно удостоверение, включващо и списък на посочените в чл.6 ал.2
от Наредбата лица със съответни специалности, като това е условие за годност и
правоспособност на участника. Следователно, вписването в съответния регистър на
лицата от екипа, предложен от участника е обстоятелство, удостоверяващо
правоспособността на лицето да извършва дейностите предмет на процесната
обществената поръчка. Но в настоящия случай, възложителят е поставил не
изискване за вписване на експертите в Списъка на правоспособните физически
лица, неразделна част от Удостоверението, а е поставил критерий за подбор по
чл.59 ал.1 т.3 ЗОП при подаване на офертата участникът да декларира
съответствие с поставеното изискване чрез представяне информация за вписване в
списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от
Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В случая УО не
оспорва нуждата от наличие на посоченото в обявлението удостоверение, издадено
по реда на чл.166 ал.2 от ЗУТ, във връзка с чл.7 и чл.9 от Наредбата, което е
посочил още в писмото, с което е съобщено за констатираните нередности на възложителя.
Но така поставеното в случая изискване лицата от екипа да фигурират в Списъка
към Удостоверението към датата на подаване на офертата, т. е. на етап
"подбор" в процедурата, е в нарушение на принципите на чл.2 ал.1 и ал.2
от ЗОП, защото с него се ограничава участието на неограничен брой лица,
включително и чуждестранни такива, които притежават нужната професионална
квалификация за упражняване на строителен надзор, установени в друга
държава-членка и необходимия човешки ресурс с професионален опит, но не са
включени в Списъка към този ранен момент в процедурата. В този смисъл правилно
с оспорваното решение УО е приел, че с поставеното изискване е допуснато
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.59 ал.2, което е довело до необосновано
ограничаване на правото на участие на субектите в поръчката и е породило
потенциален възпиращ ефект спрямо евентуални участници. В този смисъл е
практиката на ВАС- Решение № 7847 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. №
2250/2020 г., VII о., Решение № 8914 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. №
3818/2022 г., VII о., Решение № 9147/12.08.2021г. по адм.д.№3450/21 на ВАС,
постановено по дело с идентична фактическа обстановка № 438/21г. на настоящия
съд и др.
Като извод на гореизложените мотиви относно констатираното нарушение на чл.59
ал.2, във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП, съдът споделя правните изводи изложени в
оспореното решение и приема, че в следствие на незаконосъобразно заложения
ограничителен критерий е била понижена възможността за избор на по-конкурентна
оферта. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните
кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него. Но въпреки
осъществените нарушения, в настоящия казус е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са четири оферти, от които са допуснати три, които
отговарят на критериите за подбор, следователно нарушението правилно е
квалифицирано като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., за която се
предвижда финансова корекция в размер на 5%.
По отношение на наложената с решението финансова корекция, съдът намира,
че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да
бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За
да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по
основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от
бенефициента две нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза,
и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата
нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне
до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения
законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на
равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на
изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна
конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Размерът на финансовата корекция следва да
бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне
размера на финансовите корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се
прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични
средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването
на поръчката от друг икономически субект. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи,
засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Размерът на корекцията от 5%, определен на най-високия
процент, приложен за нарушението е обоснован с индикативната стойност на
поръчката, която е без трансграничен ефект и фактът на липса на добра конкуренция
при провеждането ѝ. Изрично е
посочено, че същата следва да бъде преизчислена върху реално отчетените и
допустими за верифициране разходи по договора. С оглед на тези законови рамки
правилно ОУ е определил размера на финансова корекция.
Мотивиран
от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно
обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на
нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с
материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно
производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна
по отношение на установеното нарушение, поради което подадената срещу Решението
на УО жалба се явява неоснователна.
С
оглед изхода на правния спор в полза на ответния административен орган, на осн.
чл.143 ал.4 от АПК, във връзка с чл.24
от Наредба за заплащане на правната помощ, следва да се присъдят разноски в
размер на 100/сто/лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Шумен, представлявана от
Кмета Л.Х.срещу Решение № РД-02-36-57/18.01.2023г. за приключване на сигнал
№2117 с установяване на нередност и налагане на финансова корекция в общ размер
4050,00лв. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган по ОП“Региони в растеж 2014-2020“ по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.014-0003 „Изграждане на социални жилища в
град Шумен“ при проведена обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
упражняване на строителен надзор за обект: „Многофамилна жилищна сграда с
50бр.социални жилища и 1бр. жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в
кв.352Б гр.Шумен“, представляваща 5% от разходите по договора.
ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството,
сумата 100.00лв./сто лева/, представляващи деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: