РЕШЕНИЕ

№ 549

гр.Бургас,16.04.2020г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 09 март през две хиляди и двадесета година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 2214 по описа на съда за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални нормативни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Жалбоподател е „Талияна Резидънс“ ЕАД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от И. Гръблев. В производството дружеството-жалбоподател се представлява от адв. И.Б. от АК- Благоевград, преупълномощен от „Адвокатско дружество Калоянов, Георгиева, Петкова и Ко.“, с представени по делото пълномощни.

Орган, издал административния акт (АО), е зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при община Несебър. Същият взема участие в производството чрез пълномощник – юрисконсулт В.П..

Предмет на оспорване е заповед № 1472/07.08.2019г. на АО с която на основание чл.225а ал.1 ЗУТ вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ е наредено жалбоподателят да премахне незаконен строеж – двуетажна постройка, изградена от неизвестно лице в югозападната част на поземлен имот с идентификатор 11538.13.15 по КККР на гр. Свети Влас, м. Козлука, на границата на поземлен имот с идентификатор 11538.13.14 и на отстояние 1 м. от сграда с идентификатор 11538.13.15.5.

В обстоятелствената част на заповедта е прието за установено, че „Талияна Резидънс“ ЕАД е собственик на поземлен имот с идентификатор 11538.13.15 по КККР на гр. Свети Влас, м. Козлука по силата на осъществена през 2016 г. апортна вноска в капитала на дружеството от „Елените мениджмънт“ ЕАД. В поземления имот е изграден „Ваканционен апартаментен хотел „Таляна““, за който са одобрени инвестиционни проекти, издадено е разрешение за строеж, а с удостоверение № 209/21.07.2009 г. е въведен в експлоатация осъщественият пети етап от строителството, представляващ „корпус „Е“ с открит басейн и бар към него“.  Прието е за установено още, че към 22.02.2019 г. в югозападната част на поземления имот с идентификатор 11538.13.15, на границата с поземлен имот с идентификатор 11538.13.14 и на отстояние 1.00м. от сграда с идентификатор 11538.13.15.5, върху бетонов фундамент се осъществява строителство на обект на 2 етажа, с приблизителни размери 28,00/16,00 м. и височина 8,00 м. Същият, към момента на проверката, представлява метална конструкция, бетонирана към фундамента, с ограждащи стени от тухлена зидария с дебелина 0,25м. и височина 2,00 м., а подовата и покривната конструкция на втория етаж (на коти +4,00 и +8,00 от фундамента) са изградени от метална конструкция от тежки профили, покрити с профилирана ламарина. От източната страна на обекта е изградена стълбищна клетка с приблизителни размери 9,00/3,00 м. и височина 10,00м., изпълнена от метални носещи конструкции от тежки профили, бетонирани във фундамента и метални стълби до отделните нива на обекта, като етажните площадки са изпълнени от профилна ламарина. Обектът е квалифициран като такъв от V-та категория. Не е установен извършителят на строежа. Установено е, че обект с посочените параметри не е бил предвиден за изграждане в одобрените строителни книжа по отношение на хотелския комплекс, не са установени и допълнително одобрени инвестиционни проекти или издадено разрешение за строеж по отношение на същия. Затова с оспорената заповед АО е разпоредил премахване на строежа.

В жалбата се правят оплаквания за липса на компетентност на издателя на заповедта, допуснати нарушения на формата и процедурата по издаването ѝ. Прави се оплакване и за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на оспорената заповед като нищожна и незаконосъобразна. Иска се присъждане на разноските по делото. Сочат се доказателства.

Органът, издал оспорения акт, оспорва жалбата. Счита, че заповедта е издадена от компетентен орган в рамките на неговите правомощия, при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Иска отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски. Представил е заверено копие от преписката по приемане на оспорения акт. Сочи нови доказателства.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, против индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Представен е заверен препис от заповедта, предмет на оспорване - заповед № 1472/07.08.2019г. на АО, от който се установи издаването ѝ.

Представени са заверени преписи на извършени справки в Търговския регистър и ИКАР, представляващи скица от 16.01.2019 г. на поземлен имот с идентификатор 11538.13.15, справка от ИКАР за вписвания по отношение на същия имот и справки от Търговския регистър относно следните дружества: "Темаком" ЕООД, "Талияна Резидънс" ЕАД и "Елените Мениджмънт" ЕАД. От представените преписи се установява, че поземленият имот през 2010 г. е апортиран от "Темаком" ЕООД в капитала на "Елените Мениджмънт" ЕАД, като последното дружество през 2016 г., отново с апортна вноска, внася същия имот в капитала на "Талияна Резидънс" ЕАД. Видно от представения заверен препис на справка от отдел "Местни данъци и такси" към община Несебър, "Талияна Резидънс" ЕАД е декларирало, въз основа на извършения апорт през 2016 г., че е собственик на самостоятелни обекти в сградите, находящи се в поземления имот и представляващи основното строителство в имота.

Представени са и заверени преписи от заповед № 1163/25.07.2012 г. и заповед № 585/03.05.2017 г. (издадени на основание отменения Закон за туризма и отвенената разпоредба на чл. 169 от сега действащия Закон за туризма, действащи към момента на издаване на съответните актове) на зам.кмет при община Несебър, от които се установява, че през 2012 г. по отношение на дружеството "Елените Мениджмънт" ЕАД, в качеството му на собственик и търговец, обект "Бар-басейн Талиана Бийч" е категоризиран като заведение за хранене и развлечения с две звезди и 20 места на открито, а през 2017 г. е извършено изменение на издадената заповед, като местата са увеличени на 50 броя, а като собственик и търговец в обекта е вписано "Талияна Резидънс" ЕАД.

Представени са и заверени преписи на разрешение за строеж № 117/21.09.2007 г. за изграждане на обект "Ваканционен апартаментен хотел "Талиана"" на пет етапа и удостоверение № 209/21.07.2009 г. за въвеждане в експлоатация на строеж: "Ваканционен апартаментен хотел "Таляна" - пети етап- корпус "Е" с открит басейн и бар към него", от които се установява, че основното строителство в поземления имот е осъществено от възложителя "Темаком" ЕООД - титуляр на представеното разрешение за строеж и удостоверение за въвеждане в експлоатация. Представен е и заверен препис от одорбения  технически прооект на осносното строителство относно "Корпус Е" от ваканциония хотел, ведно с обяснителна записка. С проекта е представен и заверен препис от доклад от 28.06.2009 г. относно завършване на строителството на пети епат от строежа, включващ "корпус "Е" с открит басейн и бар към него", изготвен от дружеството осъществяващо строителен надзор на обекта. Представени са и заверени преписи на декларации от управителя на "Темаком" ЕООД за завършеност на петия етап от строителството от 11.12.2008 г. Следва да се отбележи, че открития басейн и бара към него представляват изменение (допълване) на разрешението за строеж, извършено на 25.02.2008 г. въз основа на одобрен технически проект от същата дата, препис от който е представен по делото (л.206).

Административното производство е започнало по повод на подадени сигнали за извършено незаконно строителство. Видно от представените заверени преписи първият сигнал е постъпил в община Несебър на 28.11.2018 г. В него е посочено, че през м.10.2018 г. в имот с идентификатор 11539.13.15 по КККР на гр. Свети Влас е започнало изграждане на сграда, с изпълнени към момента на подаване на сигнала бетонна основа и монтирана метална конструкция. Към сигнала са представени и снимкови материали с отбелязана дата 21.11.2018 г. Представени са заверени преписи и на други сигнали и жалби по отношение на извършваното строителство в процесния поземлен имот, подадени от различни лица, в които са изложени същите фактически данни относно строителството на процесния обект.

По повод постъпилите сигнали са извършени няколко проверки на място и по документи - на 16.01.2019 г., 28.01.2019 г. и 22.02.2019 г., резултатите от които са обективирани в представените по делото констативни протоколи. В хода на първите две проверки служителите на община Несебър не са допуснати до обекта. Видно от представения заверен препис на констативен протокол от 22.02.2019 г. в поземления имот е констатирано извършване на строителство на описания в заповедта обект. Не е установен извършителят на строежа поради липса на работници и информационна табела към момента на извършване на проверката. При направена справка в община Несебър не са установени строителни книжа по отношение на извършвания обект. Проверката е осъществена в присъствието на управителя на хотелския комплекс - Светлана Иванова. Последната при предходна проверка е заявила, че поземления имот е собственост на  "Талияна Резидънс" ЕАД.

Представен е заверен препис от констативен акт № 17/05.03.2019г., съставен от Женя Митева и Радостина Костадинова, служители в отдел КС, община Несебър. В него са обективирани резултатите от извършените проверки на място (констативен протокол от 22.02.2019 г.) и извършените справки. В констативния акт е обективирана установена от длъжностните лица фактическа обстановка, идентична с тази по обжалваната заповед. Като собственици на поземления имот са посочени "Талияна Резидънс" ЕАД и "Елените Мениджмънт" ЕАД. Посочено е че в хода на проверката е представен технически проект от 2007 г., част архитектура за обект: "Бар; Ресторант към хотел Таляна бийч Резидънс - Свети Влас", по отношение на който е констатирано, че не е одобрен.

Видно от представените преписи на служебни бележки, констативният акт е съобщен по реда на §4, ал. 2, изр. второ от ДР на ЗУТ по отношение на "Елените Мениджмънт" ЕАД, тъй като дружеството не е получило изпратеното му по куриер съобщение. На "Талияна Резидънс" ЕАД констативният акт е връчен чрез куриер на 07.03.2019 г., видно от представения заверен препис от товарителница. В предоставения срок възражение е постъпило единствено от "Темаком" ЕООД, в което е посочено, че констатираното строителство представлява модернизация и инсталиране на асансьор на вече извършеното одобрено строителство.

Представен е заверен препис от констативен протокол от 17.06.2019 г. относно допълнително направени проверки във връзка със собствеността на поземления имот. При проверката е констатирано, че строителството продължава да се извършва, въпреки издадената заповед № 428/01.04.2019 г. за спирането му.

Във връзка с изискани от съда копия на одобрени проекти от архива на община Несебър е постъпил отговор, че в общината не се съхранява одобрен проект за открит басейн и бар към него и не е налице влязъл в сила акт, с който се одобрява такъв проект.

В хода на съдебното производство е изготвена съдебно-техническа експертиза от вещото лице инж. С.И.. От заключението се установява, че към момента на извършването на експертизата процесната постройка, представлява завършен строеж- метална конструкция на два етажа и стълбищна клетка с асансьор от източната страна, ситуиран в югозападната част на парцела в непосредствена близост до сграда с идентификатор 11538.13.15.5 (блок Е), като са осъществени и луксозни довършителни работи. Вещото лице е посочило, че описаният в констативен протокол от 22.02.2019г. строителен обект представлява изграждането на конструкцията на вече довършената сграда.  Вещото лице е посочило още, че така изградения обект съответства на неодобрения технически проект от 2007г., представен в хода на административното производство /л.84 и сл./.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Във връзка с компетентността на издателя на процесния административен акт, изрично оспорена от жалбоподателя, съдът взе предвид, че процесният обект е определен като такъв от V-та категория съгласно чл.137 ал.1 т.5 б.А от ЗУТ и чл.10 ал.1 т.1 от Наредба № 1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно цитираните разпоредби обект от V-та категория са сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв.м. или с капацитет до 100 места за посетители. Видно от представения неодобрен технически проект (л.84 и сл.), в съответствие с който е изграден строежа, застроената площ на обекта е под 1000 кв.м. При тези обстоятелства съдът намира, че правилно административния орган е квалифицирал обекта като такъв от V-та категория. Съгласно чл.225а ал. 1 от ЗУТ компетентен орган да издава заповеди за обекти от посочената категория е именно кметът на съответната община. Видно от представената заповед № 1865 от 16.11.2015г. на кмета на община Несебър, последният е оправомощил зам. кмета "Правно обслужване и общинска собственост" да изпълнява функциите и правомощията му по ЗУТ, каквато възможност е допустима съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.  С оглед тези обстоятелства съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.225а ал.1 ЗУТ.

Заповедта е изготвена в предвидената от закона писмена форма. Същата съдържа фактически и правни основания за нейното издаване - конкретно е посочен обектът, който подлежи на премахване, основанията същият да бъде приет за незаконен, както и лицето в чиято тежест е възложено това премахване и основанията за това, налице са и данни относно авторството на административния акт. Съдът намира, че посоченото в заповедта съдържание е достатъчно за да се изведе волята на нейния автор и съответно не е налице нарушение на съдържанието или липса на мотиви.

Съдът не констатира допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на настоящата заповед. Предвид обстоятелството, че не е установен извършителят на строежа, копие от констативния акт е поставено на строежа и на определените за това места в сградата на общината, видно от служебна бележка от 06.03.2019 г. и 13.03.2019 г., с което е изпълнено задължението за обявяване визирано в чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. Дружеството-жалбоподател надлежно е уведомено, че по отношение на обекта ще бъде извършена проверка. Последната е извършена от компетентни органи, а резултатите от нея са обективирани в констативен акт № 17, връчен на представител на дружеството-жалбоподател на 07.03.2019 г. С връчването на констативния акт дружеството е уведомено и за започване на производство по реда на чл. 225а от ЗУТ. При тези обстоятелства съдът намира, че е осъществено задължението на административния орган по чл. 26 от АПК. На жалбоподателя е дадена възможност да представи възражения срещу акта, от която той не се е възползвал. Възражения са постъпили от дружество, което не е страна в производство, но въпреки това, доколкото изложените в тях съображения касаят извършваното строителство същите са разгледани и обсъдени при издаване на оспорената заповед.

Правилен е изводът на административния орган, че обектът предмет на оспорената заповед представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба строежи са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. От събраните доказателства се установява, че обектът представлява самостоятелна сграда на 2 етажа със стълбищна клетка от източната страна. Видът на обекта, функционалното му предназначение - за изхранване на туристи, начинът на изграждане - метална конструкция, тухлена зидария на ограждащите стени, вкопаване на конструкцията в бетонна основа, ползваните материали, подробно описани в оспорената заповед, категорично водят до извод за извършване на строеж. Посочените характерстики на строежа изключват приложението на чл. 147, ал. 1 и чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, които предвиждат случаите, в които не се изисква одобрение на инвестиционен проект или разрешение за строеж. Следователно за да е законно извършено строителството на процесната сграда е необходимо за същото да има одобрен инвестиционен/технически проект и разрешение за строеж съгласно чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Видно от представеното писмо от архива на общината Несебър с изх. № Н2-УТ-7527-003-001 от 27.03.2019 г., такива не са установени в Общината. Одобрени строителни книжа не са представени и от жалбоподателя.

Действително по делото е представен технически проект на сграда "Бар, ресторант към хотел "Таляна бийч резидънс" - Свети Влас", която съгласно посоченото от вещото лице е идентична с процесната сграда. Този проект не е одобрен от съответния компетентен орган, доколкото липсва такова отбелязване върху него. От друга страна, проектът касае обект изискващ най-малкото и електрическо захранване и ВиК инсталации /обект за хранене, кухня, тоалетни и др./, които безспорно изискват проектиране и в тази част, но видно от представения проект подписи на лица от тези специалности липсват. Последното води до извод, че представеният проект не е изцяло довършен /не е разписан от всички специалности/, т.е. не е довършена процедурата по изготвянето му, за да се представи за последващо одобряване или е съставен за целите на настоящото производство.

Не може да се приеме и становището на жалбоподателя, че извършеното строителство представлява част от строежа допуснат с издаденото разрешение за строеж от 2007 г. Строежът предмет на цитираното разрешение е завършен още през 2009 г., когато е издадено и удостоверение за въвеждане в експлоатация на "Ваканционен апартаментен хотел "Таляна" - V-ти етап- корпус "Е" с открит басейн и бар към него". Видно от представените от ответника одобрени проекти за посочения етап от строителство при неговото осъществяване не се е предвиждало изграждане на процесната сграда. Наред с това, вещото лице в съдебно заседание посочва, че въведените в експлоатация сгради следва да се нанесат в кадастралната карта, а процесната сграда не е нанесена, поради което съдът намира, че е налице още едно основание да се приеме, че същата не е била част от разрешеното строителство през 2007 г. От друга страна, данните по делото сочат, че процесния строеж е започнат в края на 2018 г., за което свидетелстват множеството сигнали и жалби. Наред с това, в експертизата е посочено, че строежът описан в заповедта представлява изграждането на конструкцията на сградата, която към настоящия момент е напълно довършена, т.е. към момента на установяване на строежа от служителите на община Несебър в началото на 2019 г., същият е бил в процес на изграждане. При тези обстоятелства не може да се приеме, че процесният строеж представлява част от разрешеното през 2007 г. строителство.

Не могат да се приемат и доводите, че само част от строителството е незаконно, доколкото на посоченото място е имало разрешено изграждане на обект "дневен бар". Действително с одобрения проект е предвидено на мястото на процесната сграда да има "дневен бар", но същият при сравнение на одобрения проект и неодобрения такъв видимо се различава по параметрите си от установеното строителство. В случая от данните по делото се установява, че се касае за изцяло нов строеж с изграждане на нова конструкция, като няма данни да е ползвана стара или съществуваща конструкция, която да е надграждана. От друга страна се касае и за съвсем различни по характер обекти - от една страна разрешения дневен бар, а от друг - ресторант.

От изложеното следва извод, че е налице строеж, в собствения на дружеството-жалбоподател имот без одобрени проекти и без издадено разрешение, който строеж е незаконен по смисъла на чл. 225а, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Издадената от зам.кмет "Правно обслужване общинска собственост" при община Несебър заповед, в частта с която е разпоредено премахването му е законосъобразна.

 

Законосъобразно е определен и адресата на заповедта в лицето на жалбоподателя. Съгласно чл.225а ал.5 от ЗУТ принудителното премахване е за сметка на лицата, посочени в т.1-5, сред които е и жалбоподателя, като възложител на строежа (съобразно установеното по-горе). Наред с тези лица, като адресат на заповедта за премахване, законът изисква да бъде посочен и извършителя на незаконното строителство в случаите, когато той е установен. В процесния случай, след събирането на наличните доказателства, извършителят на строежа е останал неустановен и това ясно е посочено от органа, поради което заповедта правилно е издадена срещу един адресат – този по чл.225 ал.5 т.5 от ЗУТ, а именно жалбоподателя. Последният, съобразно чл.225а ал.6 от ЗУТ е солидарно задължен с всички други лица по ал.5, т.е. законосъобразно е ангажирана изцяло отговорността му да премахне за своя сметка незаконния строеж.

Сумирайки изложеното съдът прие, че липсват основания за оспорване на заповедта по смисъла на чл.146 от АПК, поради което на основание чл.172 ал.2 от АПК оспорването следва да се отхвърли.

По повод направеното от ответната страна искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съдът взе предвид, че съгласно Тълкувателно решение № 3/13.05.2010г. по т.д. № 5/2009г. на Върховния административен съд в случаи като настоящия следва да се приложи правилото на чл.78 ал.8 от ГПК, съгласно което в полза на ответника се присъждат разноски в размер, който не може да надхвърля максималния такъв, определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ. В процесния случай, предвид характера и сложността на делото съдът приема, че следва да се присъдят разноски в размер 100лв.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

Р  Е  Ш  И  :

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на „Талияна Резидънс“ ЕАД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от И. Гръблев, против заповед № 1472/07.08.2019г. на зам.кмет "Правно обслужване общинска собственост" при община Несебър.

ОСЪЖДА „Талияна Резидънс“ ЕАД да заплати на община Несебър 100лв. разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

СЪДИЯ :