Определение по дело №535/2016 на Софийски градски съд

МОТИВИ по НОХД № 535/2016 г. на СГС, НО, 9 състав

 

В съда е внесен обвинителен акт срещу Г.Т.А. за това, че за времето от неустановена дата до 08.07.2015 г. в гр. С., в жилище, находящо се на адрес ул. „Св. св. К. и М.”, № **, пазил предмети - технически средства за събиране на информация от платежни инструменти и копиране на данни от банкови карти с магнитна лента, които не са фабрично производство и не са оригинална част от банкомат и могат да се използват при механизма на създаване на неистински електронни платежни инструменти, както следва:

- 9 /девет/ бр. пластмасови панели с неправилна форма - пластмасови декоративни лайсни, предназначени за поставяне на банкомат като декоративен капак пред изхода за банкнотите, които могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат;

- 3 /три/ бр. пластмасови панели с неправилна форма, които представляват заготовки за странични декоративни панели за банкомат и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат;

- 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови детайли-декоративни фланци, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ(банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта;

- 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови зелени детайли, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ(банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта;

- 1 /един/ бр. пластмасов панел с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство и акумулаторни батерии, предназначен да се поставя на банкомат, като декоративен капак, който да припокрие оригиналния изход за банкноти на ATM устройството, намиращ се над клавиатурата, като същият може да се използва в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 4 /четири/ бр. панели с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство акумулаторни батерии и микрофон, предназначени да се поставят на банкомат като декоративен елемент над клавиатурата му, като същите могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 2 /два/ бр. дървени панели с правоъгълна форма, които представляват заготовки за изработка на устройства и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 5 /пет/ бр. пластмасови правоъгълни детайли с монтирани печатни платки, батерии и магнитна глава, които могат да се използват за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат);

- 1 /един/ бр. пластмасов правоъгълен детайл с монтирана печатна платка, батерия и магнитна глава, който може да се използва за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат);

- 3 /три/ бр. слот (уста) за магнитни карти на банкомат с направено „легло”, подходящо за монтаж на миниатюрна глава, намиращо се над втора магнитна пътечка на картата, където е записана нужната информация, за да бъде една магнитна карта банково платежно средство, за които е знаел, че са предназначени за подправка на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК, престъпление по чл. 246, ал. 3 от НК.

В съдебно заседание прокурорът поддържа повдигнатото обвинение, счита, че то е доказано от фактическа и правна страна и пледира на подс. А. да бъде наложено наказание лишаване от свобода около средния предвиден в закона размер. Предлага на основание чл. 68, ал.1 от НК да бъде приведено в изпълнение наказанието, наложено  на подс. А. по предходно негово осъждане от ОС Благоевград. Намира, че и двете наказания следва да бъдат изтърпени при първоначален  строг режим в затвор или в затворническо общежитие от закрит тип.

Защитата на подсъдимия в лицето на адв. П. пледира за оправдателна присъда поради недоказаност на обвинението, като сочи, че от заключението на изготвената по делото СТЕ не може да се приеме категорично, че изследваните инкриминирани съгласно обвинението обекти, могат да се използват при механизма на създаване на неистински електронни платежни инструменти и че същите са предназначени за подправка на платежни инструменти, както и не е установено по делото, дали инкриминираните вещи са изправни, работещи и дали могат да функционират правилно. Сочи, че дори да се кредитира заключението на СТЕ, обвинението по чл. 246, ал.3 от НК не е доказано по категоричен и несъмнен начин. Счита, че престъпния състав, по който е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия е насочен към подправка на платежни инструменти. Доколкото вещото лице, изслушано в съдебно заседание заяви, че с инкриминираните предмети не може да се създаде запис върху магнитна карта, нито може да се извърши външно въздействие върху магнитна карта, то следва да се приеме, че тези предмети не могат да бъдат използвани за подправка на платежни инструменти. Излагат се и аргументи за това, че не е установено по делото, че подсъдимият е пазил тези предмети и че изобщо те са били негови. Моли, поради недоказаност на обвинението съдът да постанови оправдателна присъда спрямо подс. А..

Защитата на подс. А. в лицето на адв. Б. счита, че обвинението не е доказано по несъмнен начин, доколкото не е установено инкриминираните предмети, намерени в жилището, в което живее А. да са пазени именно от него. Счита, че е налице доказателствена празнота относно факта, кога са получени тези предмети и вещи, както и дали именно Г.А. ги е занесъл в дома си. Излагат се доводи за това, че деянието на подсъдимия не осъществява престъпния състав на чл.246, ал. 3 от НК, както и че от заключението на вещото лице по техническата експертиза се установява, че тези материали и предмети не могат да служат за подправяне на платежни инструменти, а служат за събиране на информация от платежни инструменти. Счита, че тази дейност се инкриминира по други текстове в НК, а именно събирането на информация. Сочи, че не е възможно чрез инкриминираните предмети и вещи да бъдат създадени неистински карти, неистински платежни инструменти, или да бъдат внесени изменения в истински такива карти,  които да позволят на определени лица неправомерно да теглят парични средства чрез тях. С оглед изложеното и поради недоказаност на обвинението, моли съда да признае подс. А. за невиновен и да го оправдаете изцяло по повдигнатото обвинение.

Подс. А. се възползва о правото си да не дава обяснения. Моли съда да отхвърли обвиненията на прокуратурата като неоснователни, непочиващи на никакви доказателства. Моли да бъде оправдан.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните по реда на чл. 14 и чл.18 от НПК, намира за установено следното:

 

От фактическа страна:

Подсъдимият Г.Т.А. е роден на *** ***, българин, български гражданин, разведен, със средно образование, работи като застрахователен брокер, осъждан, живущ ***, ЕГН **********. Има добри характеристични данни по местоживеене.

Св. Ц.Д. и св. К.К. работели като инспектори към отдел „Икономическа полиция“ в ОДМВР – Б.. Във връзка с получена от тях информация, че подс. Г.А. е ангажиран с дейност по монтиране на технически средства, т. нар. „скимиращи устройства“ на АТМ устройства в района на Ч., било изготвено искане за прилагане, а в последствие било дадено разрешение от ОС Б. за прилагане на специални разузнавателни средства /СРС/, включително „подслушване“. В периода от 29.07.2015г. до 08.07.2015г. подс. А. заедно с неустановени по делото лица участвали в разговори с цел реализацията на продажба на неустановено по делото лице на предмети, предназначени за подправка на платежни инструменти. За тази цел следвало да бъде предаден на потенциалния купувач един брой комплект като мостра, а в последствие да бъдат продадени останалите намиращи предмети, които се намирали у подс. А.. В разговор, засечен със специални разузнавателни средства при оперативен способ „подслушване“, подс. А. споделил с неустановен по делото мъж: „за да го види човека и веднага 10 се поръчват“; „оня само го поглежда и веднага си поръчва“; „добре, бе, кажи, че им го даваш с гаранция. Ако не го такова, се връща. А аз съм сигурен, че е такова.“. В същия период от време подс. А. се подготвял и за пътуване в чужбина, като отново в разговор, засечен със специални разузнавателни средства при оперативен способ „подслушване“ на 08.07.2015г. подс. А. споделил с неустановено по делото лице, че „заминавам в четвъртък, бе човек … Ми, аз ще взема с моите пари. Ще ги оставя на майка ми …“

С оглед експлоатацията на СРС и поради съмнение, че в дома на подс. А., последният пази вещи, които са предназначени за подправка на платежни инструменти, на 08.07.2015 г. св. Д. и св. К. пристигнали в гр. С., където били командировани.

На същата дата, двамата служители на ОДМВР Б. наблюдавали известно време подс. Г.А., след което докато бил в управлявания от него автомобил – „Фолксваген Голф“, движейки се в гр. С. служителите на ОДМВР Б. пристъпили към неговото задържане. След като задържали подс. Г.А., св. Д. и св. К. уведомили органите на 03 РУ - СДВР.

На 08.07.2015г., екип от полицейски служители предприели в условията на неотложност действие по разследването - „претърсване и изземване” в дома на Г.А.,***. Това процесуланоследствено действие било извършено в периода от 21.00 ч. до 21.55 часа. В хода на извършеното претърсване били иззети от разследващите различни по вид, форма и размер предмети, както следва: 9 бр. пластмасови панели с неправилна форма - пластмасови декоративни лайсни, предназначени за поставяне на банкомат като декоративен капак пред изхода за банкнотите; 3 бр. пластмасови панели с неправилна форма, които представлявали заготовки за странични декоративни панели за банкомат; 9 бр. кръгли пластмасови детайли-декоративни фланци, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ (банкомат), като физическите размери и формата им бела такава, че те припокривали входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта; 9 бр. кръгли пластмасови зелени детайли, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ (банкомат), като физическите размери и формата им била такава, че те припокривали входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта; 1 бр. пластмасов панел с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство и акумулаторни батерии, предназначен да се поставя на банкомат, като декоративен капак, който да препокрие оригиналния изход за банкноти на ATM устройството, намиращ се над клавиатурата; 4 бр. панели с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство акумулаторни батерии и микрофон, предназначени да се поставят на банкомат като декоративен елемент над клавиатурата му; 2 бр. дървени панели с правоъгълна форма, които представляват заготовки за изработка на устройства и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат; 5 бр. пластмасови правоъгълни детайли с монтирани печатни платки, батерии и магнитна глава, които могат да се използват за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат); 1 бр. пластмасов правоъгълен детайл с монтирана печатна платка, батерия и магнитна глава, който може да се използва за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат); 3 бр. слот (уста) за магнитни карти на банкомат с направено „легло”, подходящо за монтаж на миниатюрна глава, намиращо се над втора магнитна пътечка на картата, където е записана нужната информация, за да бъде една магнитна карта банково платежно средство.

По време на извършеното претърсване и изземване присъствал и подс. Г.А., който за намерените в дома му вещи дал обяснение, че са били намерени от майка му – Н.А..

На същата дата – 08.07.2015г. св. И.И. – приятел на подс. Г.А., който се занимавал с техническо обслужване на ползваните от подсъдимия и неговата сестра преносими компютри,  предал доброволно на органите на досъдебното производство един брой лаптоп без батерия, със зарядно устройство; 4 бр. микро SD карти; 3 бр. флашки; 5 бр. батерии опаковани; 2 бр. заготовки от пластмаса с процеп и 1 бр. зелен пластмасов елемент с монтирана електроника на задната страна. За доброволно предадените вещи св. И. посочил, което било отразено и в съставения протокол за доброволно предаване, че с изключение на лаптопа и твърдия диск, всички останали вещи са му били предадени от подс. Г.А..

От заключението на изготвената по делото компютърно-техническа експертиза се установява, че на иззетия при извършеното претърсване и изземване от дома, обитаван от подс. Г.А. преносим компютър, марка „Acer“ са били намерени файлове с разширение .avi, които съдържат записи на клавиатура от банкомат (АТМ), както и са били установени програми, които се използват при скимиране на банкови карти.

От заключението на изготвената по делото компютърно-техническа експертиза се установява, че предоставеният за изследване мобилен телефон, предаден доброволно от подс. Г.А. е технически изправен, в СИМ картата на телефона не е била установена информация, не е инсталиран допълнителен софтуер освен фабричния, както и времевите настройки на телефона са индивидуални и не е задължително да отговарят на официалното време в съответния времеви пояс или на времето на оператора на съответната GSM мрежа.

От заключението на изготвената по делото техническа експертиза се установява, че установените в дома на подс. А. вещи, както следва: 9 /девет/ бр. пластмасови панели с неправилна форма - пластмасови декоративни лайсни са предназначени за поставяне на банкомат като декоративен капак пред изхода за банкнотите, могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат; 3 /три/ бр. пластмасови панели с неправилна форма, представляват заготовки за странични декоративни панели за банкомат и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат; 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови детайли-декоративни фланци, могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ (банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта; 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови зелени детайли, могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ (банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта; 1 /един/ бр. пластмасов панел с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство и акумулаторни батерии е предназначен да се поставя на банкомат, като декоративен капак, който да припокрие оригиналния изход за банкноти на ATM устройството, намиращ се над клавиатурата, като същият може да се използва в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат; 4 /четири/ бр. панели с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство акумулаторни батерии и микрофон са предназначени да се поставят на банкомат като декоративен елемент над клавиатурата му, като същите могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат; 2 /два/ бр. дървени панели с правоъгълна форма, представляват заготовки за изработка на устройства и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат; 5 /пет/ бр. пластмасови правоъгълни детайли с монтирани печатни платки, батерии и магнитна глава, могат да се използват за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат); 1 /един/ бр. пластмасов правоъгълен детайл с монтирана печатна платка, батерия и магнитна глава, който може да се използва за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат) и 3 /три/ бр. слот (уста) за магнитни карти на банкомат с направено „легло”, подходящо за монтаж на миниатюрна глава, намиращо се над втора магнитна пътечка на картата, където е записана нужната информация, за да бъде една магнитна карта банково платежно средство, могат да се използват при механизма на създаване на неистински електронни платежни инструменти като се използват за изработката на устройства, които да извличат необходимата информация от валидни банкови карти и да записват неправомерно ПИН кода на ползвателите на АТМ. Вещото лице посочва, че след презапис на данните върху празни магнитни носители (пластики) и при знаене на ПИН кода може да се извърши теглене от АТМ устройства без знанието на притежателите на валидни банкови карти. Установява се от заключението, че от представените за изследване веществени доказателства не е било възможно да бъде извлечена информация, тъй като за целта е бил нужен специализиран софтуер, разработен индивидуално за съответните устройства.

От разпита на вещото лице в с.з., проведено на 11.05.2016г. се установява, че инкриминираните вещи самостоятелно не могат да бъдат използвани за извличане на информация от платежни инструменти. Вещите посочени в експертизата под. № 8.2.1 до 8.2.11,  без вещите посочени в точка 8.2.9., могат да бъдат използвани за изработка на такива устройства за извличане на информация от платежни инструменти, без те да са завършени изделия. За извличане на информация може да бъде ползван самостоятелно обект под точка 8.2.9., а останалите обекти описани в експертизата е необходимо да бъдат използвани в комбинация с други предмети, за да могат да извлекат информация от платежни инструменти. Вещото лице сочи, че обектите не са фабрично производство, не могат да бъдат купени в търговската мрежа и са изработени специално. Вещото лице уточнява, че обектите, описани в експертизата, които са оборудвани с електроника, са посочените в точки 8.2.5., 8.2.6., 8.2.8, 8.2.9., а обект 8.2.10. представлява сам по себе си електроника. Уточнява, че предметите описани в експертизата могат да бъдат използвани за изработката на скимиращи устройства. Това се установява по формата на предметите, размерите им, цвета, както и по това, че на някои от тях има монтирани магнитни глави, които служат за прочитане на информация от магнитна лента, позиционирани на 10,4 мм. от края на процепа на обекта, какъвто е стандартът за изработката на банковите карти в страната. Вещото лице посочва още, че отговорът на експертизата в точка 9.3. не означава, че намерените предмети не могат да бъдат използвани за извличане на информация от платежни инструменти, а е необходим специален софтуер, за да се извлече  информация от тях, т.е. предметите описани в експертизата могат да служат за извличане на информация от платежни инструменти, но за това е необходим специален софтуер. Уточнява, че макар да не може да посочи дали установите предмети са работещи, тяхното предназначение е да извличат информация от платежни инструменти, като те могат да копират, съхраняват и преотдават информация от платежни инструменти и това е тяхното предназначение.

Подс. Г.Т.А. е осъждан с влязла в сила на 07.05.2014г. присъда на ОС Благоевград по НОХД № 395/2012г. за извършено от него престъпление по чл. 249, ал. 3, пр. 2 от НК, за което му е било определено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 1 /една/ година и 6 /шест/ месеца, изтърпяването на което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е било отложено за срок от три години, считано от датата на влизане на присъдата в сила.

 

По доказателствата:

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на показанията на свидетелите Ц.Д., К.К., И.И. (включително и тези, приобщени по реда на чл. 281, ал. 4, вр. ал. 1, т. 1 от НПК), както и на поемните лица, участвали при извършеното по делото претърсване и изземване от дома на подс. А. – св. К.П. и св. С.С.; протокол /л. 13-48 от том II от ДП № ЗМ 227ЗИП-15099/2015 г. по описа на 03 РУ СДВР/, в който е отразено изготвянето на веществено доказателствено средство /ВДС/ „звукозапис“ от прилагане на специално разузнавателно средство /СРС/ по искане за използване на СРС № RB 202311-001-07/СРС-227 от 25.05.2015г. на ОДМВР Б. и Разрешение рег. № 27/26.05.2015 г. на ОДМВР Б. и по искане за използване на СРС № RB 202311-001-07/СРС-270 от 10.06.2015г. на ОДМВР Б. и Разрешение рег. № 31/11.06.2015 г. на ОДМВР Б., по отношение на подс. Г.Т.А.; от приетите по делото компютърно-технически експертизи (л.107-л.116 от ДП) и (л. 117-128 от ДП) и техническа експертиза (л.90-л.106 от ДП) и от писмените доказателства и доказателствени средства по делото: протокол за претърсване и изземване (л.9 - л.11 от ДП), ведно с фотоалбум към него (л. 29 - л. 43 от ДП), протокол за доброволно предаване (л.12 от ДП), протокол за доброволно предаване (л. 13 от ДП), определение на СГС по реда на чл. 161, ал. 2 от НПК по НЧД № 2722/2015г. по описа на СГС, НО, 26 състав (л. 23 от ДП), справка за съдимост, както и останалите писмени доказателства по делото, приобщени към доказателствения материал по реда на чл. 283 от НПК.

Посочените доказателства са безпротиворечиви, взаимно допълващи се, изясняват във възможната пълнота фактическата обстановка по делото и по категоричен начин мотивираха съда да възприеме горната фактическа обстановка.

На първо място с протокол за доброволно предаване подс. Г.А. е прадал мобилен телефон марка „Нокия“ с IMEI № ***** и СИМ карта № ******, за който е заявил, че  е негов и се ползва от него. Именно това е и мобилният номер, по отношение на който са били изготвените по делото по ВДС от заложените специални разузнавателни средства, поради което и не съществува съмнение чий е гласът в процесните разговори, отнесени към залагането на специални разузнавателни средства.

На следващо място съдът кредитира показанията на св. Ц.Д. и св. К.К. с изключение на частта, в която преразказват съдържанието на прихванатите със специални разузнавателни средства разговори между подс. А. и неустановени по делото лица. Редът за документиране на такава информация е определен в чл. 175 и чл. 176 от НПК, поради което е недопустимо да се подменя с възпроизвеждане на същата информация в друг вид доказателствени източници, каквито са гласните доказателствени средства. В останалата част съдът намира, че следва да кредитира показанията на служителите на ОДМВР Б. и по-конкретно, в частта в която възпроизвеждат причините за командироването им на територията на гр. С., установяването на подс. Г.А., неговите действия, мястото на което е бил установен преди задържането му извършените непосредствено след това действия по претърсване и изземване на обитаваното от него и майка му жилище. Така, в показанията си св. Д. и св. К. подробно разкриват информация относно установените и иззети при претърсването в дома на подсъдимия предмети, а при предявяването им св. Д. заяви с категоричност, че всички предявени му предмети са били установени в дома, обитаван от подс. А. и майка му. В тази част показанията на св. Д. и св. К. се подкрепят от писмените доказатествени средства, а именно от протокола за претърсване и изземване, обективиращ извършването на това действие по разследването.

От своя страна свидетелите П. и С., дават показания относно установените и отразени в съответния протокол за претърсване и изземване обстоятелства. Свидетелите бяха единодушни, че претърсването и изземването е било проведено в тяхно присъствие, видели са намирането на предмети, които по собствените им показания са „приличали“ на части от банкомат. Фактът, че в качеството им на поемни лица свидетелите П. и С. не са проявили необходимата гражданска заинтересованост като не са запомнили точното място на установяване на отразените в протокола вещи не следва да доведе до изключването му от доказателствения материал по делото. Още повече, че св. С. беше категоричен, че в негово присъствие органите на полицията са търсели вещи, които са били намерени „постепенно“ и които са били описани в протокола, който той е имал възможност да прочете и го е подписал.

Категорично се установява от всички посочени гласни доказателствени средства, че при извършеното претърсване и изземване е присъствал подс. А. и майка му.

На следващо място съдът намира, че следва да кредитира като годно доказателствено средство протокола за претърсване и изземване от жилище, находящо се в гр. С., ул. „Св. Св. К. и М.“, № ******, ведно с фотоалбум към него, одобрен с Определение на съдия при СГС, по реда на чл. 161, ал. 2 от НПК по НЧД № 2722/2015г. по описа на СГС, НО, 26 състав. Съображенията на съда за това са следните: от показанията на свидетелите П. и С. се установява, че протоколът за претърсване и изземване от 08.07.2015г. (л. 9-11 от досъдебното производство)  е годно писмено доказателствено средство по смисъла на чл. 105, ал. 1 НПК. Процесуално-следствените действия по чл. 161 от НПК са били законосъобразно извършени. Този извод се основава на категоричните показания, както на свидетеля П., така и на свидетеля С., които заявяват, че действията по претърсването и изземването на веществените доказателства са били извършвани пред тях, в тяхно присъствие. Съгласно чл. 137 НПК поемните лица имат правото да правят бележки и възражения по допуснатите непълноти и закононарушения; да искат поправки, изменения и допълнения на протокола. Следователно, присъствието на поемните лица при извършването на съответното процесуално-следствено действие (в случая при извършването на претърсването и изземването) гарантира, от една страна, неговото законосъобразно извършване, а от друга - достоверността на отразените в протокола обстоятелства. И двете поемни лица са категорични, че са присъствали на претърсването на жилището, обитавано от подс. А., както и при изземването на описаните в протокола вещи. Следователно, налага се недвусмисленият извод, че двамата свидетели са възприели непосредствено извършваните по време на претърсването и изземването действия от разследващите органи. Свидетелят С. с категоричност заявява, че е присъствал при действията на полицейските служители, които са претърсвали помещението, както и при намирането на вещите и описването им в протокола. Оттук и с положените впоследствие подписи са удостоверили достоверността на обстоятелствата, отразени в протокола.

На следващо място съдът намира, че следва да кредитира и показанията на св. И.И. и най-вече тези, приобщени към доказателствения материал по делото по реда на чл. 281, ал. 4 от НПК, в които е заявил, че предадените от него с протокол за доброволно предаване вещи, включително и 2 бр. заготовки от пластмаса с процеп и 1 бр. зелен пластмасов елемент с монтирана електроника на задната страна, са му били оставени именно от подс. Г.А.. Съдът прие, че относно произхода на предадените от св. И. вещи следва да кредитира показанията му, дадени в досъдебната фаза на наказателното производство, а не тези депозирани в хода на съдебното следствие, доколкото именно те се подкрепят от писмените доказателства по делото, а именно протокола за доброволно предаване, в който в графата „… предаващият даде следните обяснения“ св. И. изрично е посочил, че с изключение на лаптопа, останалите вещи са му били предадени от подс. Г.А.. Следва да се подчертае също така, че в с.з. св. И. като причина за констатираното противоречие в показанията си посочи, че е станало много късно и е бил уморен при подписване на протокола за разпит на свидетел. Същевременно впечатление прави обстоятелството, че разпитът на св. И. на фазата на досъдебното производство е бил проведен в периода от 10.00ч. до 10.20 ч.

Относно това кое е лицето, което е пазело инкриминираните вещи доколкото в жилището, обитавано от подс. Г.А. е живеела и майка му, съдът намира, че при изясняването на това обстоятелство следва да кредитира следните групи доказателства и доказателствени средства. На първо място, както беше посочено, се установява от показанията на св. И., че именно подс. Г.А. преди инкриминираната дата му е предал вещи, които по негова преценка са имали предназначение сходно на това на инкриминираните. На следващо място съдът кредитира и показанията на св. К., който посочи, не само, че от цялостното поведение на подсъдимия преди и по време на проведеното претърсване и изземване в обитаваното от подсъдимия жилище е станало ясно чии са инкриминираните вещи, но посочи, че преди започването на претърсването подс. А. е заявил, че ако не го задържат, сам ще посочи местонахождението на търсените от органите на полицията предмети. Св. К. беше изчерпателен и относно мотивацията на подс. А. сам да посочи местонахождението, като е заявил, че му предстои пътуване на което държи да отиде. Последното обстоятелство от своя страна се установява от изготвения по делото протокол за ВСД „звукозапис“ от прилагане на СРС, а именно в разговор обозначен с № 40 от 08.07.2015 г. (инкриминираната дата) с неустановено лице, в който подс. А. е заявил: „заминавам в четвъртък, бе човек“. Съдът отчете на следващо място и обстоятелството, че при съставянето на протокола за претърсване и изземване в графа обяснения на лицето за намерените и иззети предмети, книжа и др. подс. А. е отразил, че вещите са били намерени от майка му Н.А.. Действително това изявление на подс. А. няма характер на обяснение по смисъла на НПК, но е индиция за това, че установените в дома му вещи не са непознати на лицето. На следващо място при преценката относно лицето съпричастно към пазенето на инкриминираните вещи съдът отчете и цитираните по-горе разговори провеждани от подс. А. с неустановени по делото лица, засечени чрез експлоатацията на СРС, от цялостния анализ на които се установява, че подс. А. е запознат с инкриминираните вещи и тяхното предназначение. При преценката на тези обстоятелства, не може да бъде подминато и обстоятелството, че подс. А. е бил осъждан с влязла в сила на 07.05.2014г. присъда на ОС Благоевград по НОХД № 395/2012г. за извършено от него престъпление по чл. 249, ал. 3, пр. 2 от НК, което още веднъж навежда на извода, че А. е запознат с предметите, предназначени за подправка на платежни инструменти, както и с тяхната експлоатация.

С оглед обстоятелството, че подсъдимият А. е упражнил правото си да не дава обяснения, майка му – Н.А. правото си по чл. 119 от НПК да не дава свидетелски показания, липсват каквито и да е доказателствени източници, които да опровергаят съдържанието на посочените по-горе обвинителни доказателства, че именно подсъдимият е пазил в дома си инкриминираните вещи със знанието за тяхното предназначение.

С оглед изложеното съдът намира, че авторството на деянието и субективната му страна се установяват от писмените доказателствени средства и показанията на свидетелите, а от изготвените по делото експертизи се установява видът на предметите и тяхното предназначение.

Така, съдът кредитира изцяло заключенията на изготвените по делото компютърно-технически експертизи. Последните не се оспорват от страните. От своя страна заключението на изготвената по делото техническа експертиза, в чиято обективност и безпристрастност съдът няма основание да се съмнява сочи на вида на вещите и тяхното предназначение. 

Съдът кредитира изцяло и писмените доказателства и докзателствени средства, приобщени към доказателствения материал по делото по реда на чл. 283 от НПК.

 

От правна страна:

От обективна и субективна страна Г.Т.А. е осъществил състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК.

От обективна страна – подс. А. за времето от неустановена дата до 08.07.2015 г. в гр. С., в жилище, находящо се на адрес ул. „Св. Св. К. и М.”, № ** е пазил предмети - технически средства за събиране на информация от платежни инструменти и копиране на данни от банкови карти с магнитна лента, които не са фабрично производство и не са оригинална част от банкомат и могат да се използват при механизма на създаване на неистински електронни платежни инструменти, както следва:

- 9 /девет/ бр. пластмасови панели с неправилна форма - пластмасови декоративни лайсни, предназначени за поставяне на банкомат като декоративен капак пред изхода за банкнотите, които могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат;

- 3 /три/ бр. пластмасови панели с неправилна форма, които представляват заготовки за странични декоративни панели за банкомат и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите, ползващи банкомат;

- 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови детайли-декоративни фланци, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ(банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта;

- 9 /девет/ бр. кръгли пластмасови зелени детайли, които могат да се използват за изработка на устройства за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на ползвателите на АТМ(банкомат), като физическите размери и формата им е такава, че те припокриват входния отвор на оригинално анти-скиминг устройство на банкомат така, че да не пречи на преминаването на банкова магнитна карта;

- 1 /един/ бр. пластмасов панел с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство и акумулаторни батерии, предназначен да се поставя на банкомат, като декоративен капак, който да препокрие оригиналния изход за банкноти на ATM устройството, намиращ се над клавиатурата, като същият може да се използва в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 4 /четири/ бр. панели с правоъгълна форма с монтирана камера, записващо устройство акумулаторни батерии и микрофон, предназначени да се поставят на банкомат като декоративен елемент над клавиатурата му, като същите могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 2 /два/ бр. дървени панели с правоъгълна форма, които представляват заготовки за изработка на устройства и могат да се използват в процеса на изработка на устройства за неправомерно записване ПИН кодовете на клиентите ползващи банкомат;

- 5 /пет/ бр. пластмасови правоъгълни детайли с монтирани печатни платки, батерии и магнитна глава, които могат да се използват за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат);

- 1 /един/ бр. пластмасов правоъгълен детайл с монтирана печатна платка, батерия и магнитна глава, който може да се използва за нерегламентиран запис на данните от втора пътечка на магнитните карти на използвалите на ATM (банкомат);

- 3 /три/ бр. слот (уста) за магнитни карти на банкомат с направено „легло”, подходящо за монтаж на миниатюрна глава, намиращо се над втора магнитна пътечка на картата, където е записана нужната информация, за да бъде една магнитна карта банково платежно средство, за които е знаел, че са предназначени за подправка на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК.

Инкриминираните вещи са били пазени именно от подс. А. в обитаваното от него жилище, находящо се в гр. С., ул. „Св. Св. К. и М.“, № **, от където са били иззети при извършеното по делото претърсване и изземване.

Извод за това защо съдът приема, че именно подс. А. е лицето, което е пазело инкриминираните вещи бяха изложени подробно по-горе. Тук съдът намира за нужно да посочи единствено, че съгласно заключението на изготвената по делото техническа експертиза, приета от съда без възражения от страните се установява, че инкриминираните предмети могат да се използват при механизма на създаване на неистински електронни платежни инструменти като се използват за изработката на устройства, които да извличат необходимата информация от валидни банкови карти и да записват неправомерно ПИН кода на ползвателите на АТМ. След презапис на данните върху празни магнитни носители (пластики) и при знаене на ПИН кода може да се извърши теглене от АТМ устройства без знанието на притежателите на валидни банкови карти. Част от вещите могат да бъдат ползвани самостоятелно за тази цел, а друга част от вещите е необходимо да бъдат използвани в комбинация с други предмети, за да могат да извлекат информация от платежни инструменти. За всички тях, обаче се установи, че не са фабрично производство, не могат да бъдат купени в търговската мрежа и са изработени специално. Тяхното предназначение е да извличат информация от платежни инструменти, като те могат да копират, съхраняват и преотдават информация от платежни инструменти и това е тяхното предназначение.

Със съхраняването в дома си на процесните вещи подсъдимият е осъществил изпълнителното деяние „пазене“. За обективната съставомерност на деянието е без значение, дали намерените у подсъдимия предмети са били технически изправни или не, след като имат единствено/специално предназначение да служат за подправка на платежни инструменти (в този см. вж. Р. № 515 от 07.01.2015 г. по н. д. № 1486/2014 г., н. к., I  н. о. на ВКС).

Не се споделят аргументите на защитата на подс. А., че в случая е осъществен състава на престъплението по чл. 249, ал. 3 от НК, за което обаче липсва обвинение. Цитираната разпоредба предвижда наказателна отговорност за всяко наказателноотговорно лице, което изготвя, монтира или използва техническо средство, за да придобие информация за съдържанието на платежен инструмент. В случая не се установява подс. А. да е осъществил, което и да било от изпълнителните деяния по посочения текст от НК. Не се установява и умишлено да е склонил или улеснил друго неустановено лице да осъществи престъплението по чл. 249, ал. 3 от НК, поради което не може да бъде ангажирана и отговорността му за подбудителство или помагачество в извършването на престъпление по разглеждания престъпен състав от НК. Не се установява на следващо място  държаните от него предмети да е било сторено с цел осъществяването на намислено от подс. А. престъпление по чл. 243 от НК, поради което не е налице и съставът на престъплението по чл. 246, ал. 1 от НК

От субективна страна е налице съставомерност на деянието по чл. 246, ал. 3 от НК, тъй като подсъдимият разполага с техническа грамотност и отделно от това, е имал яснота относно вида на пазените от него вещи, респективно, тяхното предназначение /всички вещи не са фабрично производство, не могат да бъдат купени в търговската мрежа и са изработени специално/. За субективната страна е от значение и това, че сред вещите е имало и персонален компютър и схема, необходим за четене и записване на неправомерно придобитата информация.

От субективна страна деянието е извършено при форма на вината пряк умисъл. Подсъдимият е съзнавал, че пази предмети за които е знаел, че са предназначени за подправка на платежни инструменти. Подсъдимият е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е, че от неговото деяние ще настъпят общественоопасни последици, които е искал да настъпят.

Причина за извършване на престъплението е ниското правосъзнание на подсъдимия.

 

По вида и размера на наказанието:

За извършеното от подсъдимия А. престъпление по чл. 246, ал. 3 от НК е предвидено наказание лишаване от свобода до шест години.

При индивидуализация на наказанието на подсъдимия А. съдът прецени като смекчаващи отговорността обстоятелства добрите характеристични данни на подсъдимия, както и обстоятелството, че доколкото се касае за формално престъпление, от него не са настъпили вреди за конкретно лице или лица.

Като отегчаващи отговорността обстоятелства съдът прие това, че подсъдимият е осъждан при това отново за извършване на престъпление против паричната и кредитната система, както и данните, съдържащи се по делото за образувани спрямо него и други наказателни производства. Като отегчаващо отговорността обстоятелство съдът отчете и значителното количество предмети, предназначени за подправка на платежни инструменти, които подс. А. е пазел в дома си. Всичко това сочи на трайно установени у подсъдимия престъпни наклонности и навици, както и че подсъдимият е личност с висока степен на обществена опасност, при която въздействието с методите на наказателната репресия не са оказали никакво влияние в посока на поправяне и превъзпитание на същия. Като отегчаващо отговорността обстоятелство съдът прие и динамиката на развитие и широката разпространеност на извършеното от него престъпление.

След преценка на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, съдът прецени, че за постигане целите, визирани в чл.36 НК на подсъдимия следва да бъде определено наказание при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, поради което наложи на подсъдимия наказание в размер на 2 /ДВЕ/ ГОДИНИ „лишаване от свобода”.

Съдът прецени, че липсват предпоставки за приложението на чл.55, ал.1, т.2, б. „б“ от НК, тъй като по делото не бяха събрани доказателства за наличието на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства. Съдът не констатира и изключителни такива- налице са смекчаващи отговорността обстоятелства, но само обичайните такива. От друга страна съдът прие, че определяне на наказание по реда на чл.55, ал.1, т.2, б. „б“ от НК се явява неподходящо и не отговаря на тежестта на конкретния случай и най- вече на степента на обществена опасност на конкретния деец, който е личност с трайно установени престъпни наклонности. Ето защо настоящият състав прецени, че минималното предвидено в закона наказание съотнесено към извършеното от подсъдимия А. престъпление не е несъразмерно тежко.

Съдът прие, че не са налице материалноправните предпоставки за приложението на чл.66, ал.1 от НК, доколкото към деня на деянието по настоящето дело подсъдимият А. е бил осъждан, като му е било наложено наказание „лишаване от свобода” и не е бил реабилитиран за това си осъждане.

Предвид това и на основание чл.61, т. 2 от ЗИНЗС съдът определи първоначален “строг” режим на изтърпяване на така наложеното на подсъдимия А. наказание в размер на две години „лишаване от свобода”, което следва да се изтърпи в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

Съдът приспадна на основание чл. 59, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от НК от така наложеното на подсъдимия наказание от две години „лишаване от свобода” времето, през което същият е бил задържан с мярка за неотклонение „задържане под стража” и „домашен арест“, както и времето, през което е бил задържан по реда на НПК, а именно считано от 09.07.2015г.

 

По приложението на чл.68 от НК

В съответствие с разпоредбата на чл.68, ал.1 от НК съдът приведе в изпълнение присъдата на РС Благоевград по НОХД № 395/12 г. влязла в законна сила на 07.05.2014 г., с която подсъдимият Г.А. е осъден на “лишаване от свобода” за срок от една година и шест месеца и изпълнението на наказанието е било отложено с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Тригодишният изпитателен срок изтича на 07.05.2017 г. и в рамките на този срок (08.07.2015г.) подс. А. е извършил престъплението, за което е осъден с присъдата по настоящето дело. Същевременно по настоящето дело съдът наложи на подсъдимия наказание “лишаване от свобода”.

Същевременно по НОХД № 395/12 г. на СРС подсъдимия А. е бил осъден за извършено от него умишлено престъпление от общ характер- против паричната и кредитната система, за каквото е предаден на съд и осъден и по настоящето дело.

Ето защо съдът прецени, че са налице всички визирани в разпоредбата на чл. 68, ал.1 от НK предпоставки за привеждане в изпълнение на наказанието, наложено на подсъдимия А. по предходното му осъждане.

Подсъдимият следва да изтърпи приведеното в изпълнение наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода при първоначален “СТРОГ РЕЖИМ” на изтърпяване, доколкото са налице условията за това на чл.61, т. 2 от ЗИНЗС.

 

По разноските:

С оглед изхода на делото и на основание чл.189, ал.3 от НПК съдът осъди признатия за виновен подсъдим да заплати в полза на Държавата по сметка на СГС направените по делото разноски в размер на 468,11 лв., а на основание чл.190, ал.2 от НПК го осъди да заплати и по 5 лв., представляващи държавна такса за издаване на изпълнителен лист.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: