Р Е Ш
Е Н И Е
№ 260032
гр.Свищов, 9.03.2021 год.
Свищовският
районен съд в публично заседание на 08.02.2021 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕНКА ЙОРДАНОВА
при секретаря Татяна Тотева като разгледа докладваното от съдията НАХД № 205 по описа за 2020 год., за да се произнесе, взема предвид:
Жалба
против НП № 25 от
25.03.2020 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/.
Жалбоподателят Д.Р.И., в качеството на управител
на „С.Н.“ЕООД *** обжалва Наказателното постановление 25 от 25.03.2020 г. на Председателя на
Комисията за регулиране на съобщенията, с което на дружеството е
наложена на основание чл. 228 ал. 1 т. 4 от ЗЕС, вр. чл. 335 от ЗЕС, вр. чл. 336 от ЗЕС
имуществена санкция в
размер на 500 лева, за нарушение по чл. 228 ал. 1 т. 4 предл. второ от ЗЕС. Счита, че наказателното постановление е
незаконосъобразно, тъй като липсвал състав на осъществено административно
нарушение. При издаването на наказателното постановление били допуснати
съществени процесуални нарушения. Моли наказателното постановление да бъде
отменено, като незаконосъобразно. В съдебно заседание жалбоподателят чрез
пълномощника адв. Д. поддържа жалбата. В
хода по същество взема становище за незаконосъобразност на наказателното
постановление, като се позовава, че договори от категорията на обсъждания били
нищожни поради невъзможен предмет, като договорът предполагал съвпадение на
волите на двете договарящи страни и относно мястото за доставка на заявената
електронна услуга. В случая още при заявяването на искане за доставка на такава
услуга, И. е бил със съзнанието, че заявката му обективно не може да бъде
изпълнена. Счита, че не бил налице елемент от обективната страна на чл. 228 ал.
1 т. 4 от ЗЕС, чиято норма се сочела като нарушена. На следващо място
процедурата по установяване на нарушението била опорочена, тъй като не било
спазено изискването за надлежно уведомяване на представител на санкционираното
дружество за предстоящото съставяне на АУАН.
На следващо място било допуснато съществено процесуално нарушение по
смисъла на чл. 57 ал. 1 т. 5 и т. 6 от ЗАНН, тъй като нарушението било
квалифицирано по чл. 335 от ЗЕС вр. чл. 228 ал. 1 т. 4 от същия закон, а
нормата на чл. 335 от ЗЕС предвиждала, че за нарушенията по този закон и на
издадените въз основа на него актове , за което не е предвидено друго наказание
се налага глоба от 500 до 5 000 лева, оттук и се налагал извода, че
разпоредбата на чл. 228 ал. 1 т. 4ото ЗЕС не попадал в обхвата на чл. 335 от ЗЕС. Счита, че е налице противоречие между фактическото описание на нарушението
и приложения закон , което нарушавало правото му на защита.
Ответник
жалбата– К.з.р.н.с. , чрез своя представител – юрисконсулт Стойнева-Свиленова, оспорва жалбата. Счита,
че същата е неоснователна, тъй като по безспорен начин било установено нарушението,
за което е санкционирано дружеството. Счита,
че не можело да се приеме, че се касае за маловажен случай, тъй като деянието
било с висока степен на обществена опасност, тъй като индивидуалният договор
създавал правна сигурност у потребителите в отношенията им с предприятията,
предоставящи обществени електронни съобщителни услуги. Не претендира разноски.
След
като се запозна с представените по делото доказателства, становището на
жалбоподателя, разпита актосъставителя и свидетелите, съдът намери за
установено следното:
С наказателно постановление № 25 от 25.03.2020 г. на
Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, издадено
въз основа на АУАН № ВТ-172/20.12.2019
г. на дружеството – жалбоподател на основание чл. 228 ал. 1 т. 4 предл. второ от ЗЕС, вр. чл. 335 от ЗЕС, вр. чл. 336 от ЗЕС е наложено административно
наказание имуществена санкция в размер на 500,00лева, за това, че на 01.10.2019г.
в гр. Свищов, *****, „С.Н.“ЕООД, *****, сключило с Г.П.И. инвидидуален
договор № *****за
предоставяне на телевизионна услуга, в който договор не се съдържат условия за
подновяване и прекратяване на услугите по договора, с което нарушил чл. 228 ал.
1 т. 4 предл. 2 от ЗЕС. Прието е, че
нарушението не се явява маловажен случай, защото индивидуалният договор е
основно средство, гарантиращо възможността потребителите да получат прозрачна,
сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които се ползват
заявените електронни съобщителни услуги. Наказателното постановление е връчено
на 25.06.2020г. , видно от известието за доставяне.
Приложен
по делото е АУАН № ВТ-172/20.12.2019 г., в
което фактическото описание на нарушението е идентично с това в издаденото въз
основа на акта наказателно постановление, посочената като нарушена законна
разпоредба в акта е чл. 228 ал. 1 т. 4 предл. 2 от ЗЕС. В акта са отразени възраженията на нарушителя,
и отразена дата на връчване на акта – 12.02.2020г. на пълномощника на
дружеството, като е приложено пълномощно за удостоверяване представителната му
власт.
В административно – наказателната преписка се
съдържа известие за доставяне, видно от което пратката не е потърсена от
получателя.
В приложения по делото констативен протокол №
ВТ – ИЙ-035/20.12.2019г. са отразени
констатациите от извършената проверка – на 20.12.2019г. е посетен известния на
КРС адрес на дружеството жалбоподател, с цел съставяне и връчване на АУАН , но
не е намерен упраивителят на дружеството, както и друго упълномощено лице да
представлява дружеството. Отразено е, че АУАН № ВТ-172/20.12.2019г. ще бъде
съставен в отсъствието на нарушителя, съгласно чл. 40 ал. 2 ЗАНН. В констативен протокол № ВТ-ЙЙ-029/01.10.2019г.
са отразени констатациите от проверката във връзка с подадена жалба до КРС от
05.07.2019г.., като е описано, че на 01.10.2019г. е сключен Договор за
предоставяне на услуги TZSV1219310, като в него не се
съдържа условие , регламентиращи неговия
срок, както и реда за подновяването и прекратяването му. В протокола има подпис за проверяван. Видно от
излечение от Публичен регистър на предприятия, уведомили комисията за
намеренията си да осъществяват електронни съобщения /чл. 33 ал. 1 т. 1 от ЗЕС/,
дружеството жалбоподател фигурира с посочения адрес в гр. София. В извадка от
данни за предоставяне мрежи и/или услуги на предприятията, уведомили комисията
за намеренията си да осъществяват обществени електронни съобщения , фигурират
кабелни мрежи в гр. Свищов, описание на услугата – разпространение на радио – и
телевизионни програми – Кабелно, пренос на данни.
Приложен по делото е договор за предоставяне на
услуги TZSV1219310/01.10.2019г.., видно от който
дружеството жалбоподател сключило с Г.И. договор с предмет – предостяване на
телекомуникационни услуги . Посочено, е че договора е сключен при Общи условия,
приети на 27.04.2007г. от ОС за взаимоотношенията с крайните потребители на „С.Н.“ЕООД,
с които потребителя е запозната и които са му предоставени срещу подпис от
оператора. Отразено е, че договорът е сключен за срок от 9 месеца, с равни
месечни вноски 17 лева, като е посочен адрес за предоставяне на услугата.
Приложени са и Общи условия за взаимоотношенията с крайните потребители на „С.Н.“ЕООД,
посочени като част от договора.
Видно от констативен
протокол № ВТ – ИЙ-004/28.01.2020г. , съгласно чл. 337а от Закона за
електронните съобщения, на 28.01.2020г. е публикувано съобщение на интернет
страницата на Комисията за регулиране на съобщения, на посочения електронен адрес,
за невръчен АУАН № ВТ-172/20.12.2019г., съставен на дружеството-жалбоподател,
като е посочено, че на същата дата съобщението е обявено и на таблото на КРС –
приложение 2. Приложено е извлечение за невръчени АУАН и НП, където фигурира
съобщение за невръчен АУАН № ВТ – 172 /20.12.2019г. съставен на „С.Н.“ЕООД,
както и съобщение до управителя на дружеството, с което на основание чл. 337а
ал. 6 от ЗЕС е уведомен, че срещу дружеството е съставен АУАН № ВТ-172 от
20.12.2019г., с указание че ако в 14 дневен срок от поставянето на съобщението
нарушителят или негов представител не се явяват в КРС за предявяване и
подписване на акта, същият ще се връчи чрез прилагането му към преписката, като
е посочен адрес за предявяване и подписване на акта в гр. В.Търново и отразена
дата на поставяне на съобщението – 28.01.2020г..
Видно от писмо до
Гл.Директор на ГД Контрол на съобщенията, същата е уведомена, че на
28.01.2020г. са поставени на таблото
съобщения до Д.Р.И. във връзка с невръчени 5 броя АУАН, сред които и
АУАН № ВТ-172 от 20.12.2019г., с посочване, че същите ще бъдат свалени на
12.02.2020г.. Приложено по делото е писмо от Сдружение за защита на легалното
разпространение на програми- ***** с вх. № 12-01-1730 от 05.07.2019г. при КРС,
за възможно нарушнеие на разпоредбите на ЗЕС, изразяващо се в сключване на
договори с абонати от страна на определени кабелни оператори, които не
отговарят на изискванията на приложимото законодателство, в което е посочено и
дружеството-жалбоподател, със сигнал, че същото не предоставя списък по чл. 231
ал. 1 от ЗЕС с телевизионните програми, които са включени в ценовия пакет.
В административно-наказателната преписка се
съдържа и възражнеие от управителя на дружеството-жалбоподател срещу съставения
му АУАН, с твърдение, че липсва осъществен състав на административно нарушение.
В писмо н.К.з.р.н.с.
от 24.09.2020г. е посочено, че на дружеството-жалбоподател на 04.12.2019г. е
изпратена покана с обратна разписка за съставяне на АУАН, но известието за
доставяне не се е върнало и поради това
се предприети действия съгласно чл. 40 ал. 2 ЗАНН. Описано е, че преди
съставяне на АУАН, на 20.12.2019г. на известния адрес на дружеството,
инспектори от КРС са посетили адреса с цел съставяне и връчване на АУАН, но не
е открит представителя на дружеството или пълномощник, поради което акта е
съставен в отсъствие на нарушителя, а впоследствие е редовно връчен на
12.02.2020г. на пълномощник на дружеството.
Видно
от показанията на актосъставителя Й.Й., по повод жалба от *****, извършили с Г.И.
на 01.10.2019г. проверка в офис на дружеството-жалбоподател в гр- Свищов и
колегата му Г.И. в качеството на клиент сключил договор с дружеството за
предоставяне на услугата разпространение на телевизионни програми. Заяви, че
след сключването на договора, на който бил свидетел, се легимирали като служители
на КРС и констатирали няколко нарушения на ЗЕС, едно от които е, че във
въпросния договор, който И. сключил за предоставяне на телевизионна услуга, не
били посочени условия за подновяване или прекратяване на договора, а едно
такова условие е в договора да бъзат посочени неустойки и обезщетения при
предсрочно прекратяване на договора и друго такова условие за едностранно
прекратяване на договора. Същият изнесе, че по-късно, изпратили покана до
управителя на дружеството, с която го поканили да се яви за съставяне и
връчване на АУАН, но след като до 20.12.2019г. не била върната обратна разписка
за получаване на поканата , с колегата му Г.П. посетили известния адрес на
дружеството, като не бил открит представител, което отразили в протокол. Заяви,
че актът бил съставен в отсъствие на нарушителя, като преди това успели да се
свържат с него по телефона, но същият отказал, затова и го уведомили, че актът
ще бъде съставен в негово отсъствие. Така АУАН бил съставен в отсъствие на
представител на дружеството, а впоследствие бил редовно връчен на представител,
след като било поставено съобщение на страницата на Комисията, както и на табло
в сградата на КРС.
Св.
Г.И. – ст.инспектор в Териториално звено В.Търново към КРС заяви, че причината
за проверката била жалба до Комисията от фирма *****. Посетили офис на
дружеството жалбоподател в гр. Свищов, като отначало се представил за клиент,
който иска да сключи договор за кабелна телевизионна услуга. Обясни, че след
като договорили условия, се пристъпило към изготвяне на договора и неговото
подписване, и чак тогава се представили като служители на КРС . Тогава бил
съставен и констативен протокол, относно
установените нарушения, които забелязали в договора. Заяви, че нямало в
договора условия за неговото подновяване или за прекратяване на договора, в
което се състояло и нарушението, за което бил съставен акта, на който е
свидетел. Потвърди, че посетили офиса на
дружеството в гр. София, където е адресната регистрация на фирмата, но не
открили представил, и актът бил съставен в отсъствие на нарушителя, а след това
изпратен за връчване, както и на таблото на КРС било обявено съобщение за
съставения акт и бил връчен малко преди
изтичане на указания срок. При
допълнителния му разпит същия свидетел заяви, че договорът бил част от констативния
протокол, а адреса посочен в договора не е негов, не можел да предостави достъп
до този адрес, като посочва, че договорът, сключен с него е сключен като
договор към клиент, защото се представил за такъв, а като служител на Комисията
се представил едва след като договорът бил подписан, не бил запознат дали в
системата на дружеството този договор е анулиран.
Разпитана
по делото беше св. Ива Кирилова , посочена от жалбоподателя. Същата изнесе, че
и към датата на договора и към момента работи
в „Север Нет“ на длъжност „Оператор контактен център“. След предявяване на договора заяви, че колеги
ходили на адреса посочен в договора, тъй като имало някакъв проблем, но се
оказало, че такова лице не живее на посочения адрес и реално не се извършило
пускане на услугата, поради факта, че такова лице не живеело на посочения в
договора адрес.
Компетентността
на актосъставителя за съставяне на АУАН за нарушения по Закона за електронните
съобщения се установи с приложената Заповед № РД-07-722/21.12.2018г. на Председателя
на КРС.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима.
Същата е подадена от надлежно лице, подадена е в установения от закона 7-дневен
срок от връчване на постановлението и е изпратена до надлежния съд по
местоизвършване на твърдяното нарушение. По
същество е неоснователна.
При служебната проверка на законосъобразността на
издаденото НП съдът не констатира да са допуснати съществени процесуални
нарушения, които да водят до отмяната му, което налага спора да се разгледа по
същество. АУАН е
изготвен от длъжностно лице със съответните компетенции, съдържа необходимите
реквизити, изброени в чл. 42 от ЗАНН, и е предявен надлежно по реда на чл. 43,
ал. 1 от ЗАНН. Наказателното постановление
съдържа описание на нарушението, датата и мястото на извършване
обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го
потвърждават.
Не е налице допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се съставянето на АУАН
в отсъствието на нарушителя, поради това, че същият не е бил надлежно поканен
да се яви. Съставянето на АУАН в отсъствието на нарушителя, при липсата на
изключващите предпоставки по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, винаги представлява
съществено нарушение на процесуалните правила. Съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗАНН
актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието
на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или
установяване на нарушението. Изключение от това правило се допуска само в
хипотезата на, ал. 2 - когато нарушителят е известен, но не може да се намери
или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово
отсъствие. Това означава, че актосъставителят, след като констатира наличието
на данни за извършено административно нарушение, е длъжен да покани нарушителя
за съставяне на акта. От свидетелските показания се установява, че такава
покана е изпратена на дружеството жалбоподател, като по делото е приложена
разписка без датата от Български пощи ЕАД за връщане на пратка обратно на подателя. Същата кореспондира със
свидетелските показания. Дори обаче това да не се приеме, по делото е представен
Констативен протокол №ВТ-ЙЙ-035/20.12.2019г., в който е отбелязано, че на
известния на КРС адрес на дружеството не е намерен управителя или друго
упълномощено лице, което да получи поканата, при което ще се състави АУАН при
условията на чл.40 ал.2 от ЗАНН. Съдът кредитира констатираното в протокол
№ВТ-ЙЙ-035/20.12.2019г., че адресатът не може да се намери. Впоследствие ,
съгласно чл.337а от ЗЕС на 28.01.2020г. е публикувано съобщение на интернет
страницата на КРС за невръчен АУАН №
ВТ-172/20.12.2019г., съставен на „С.Н.“
ЕООД. В резултат на това, на
12.02.2020г. АУАН е връчен на П.Георгиева, упълномощен представител на
дружеството и в акта са вписани направени от нарушителя възражения. Следва да
се посочи, че в законоустановения срок е подадено и писмено възражение,
съдържащо се в административно-наказателната преписка, с което съдът приема, че не е нарушено правото
на защита на жалбоподателя.
Установената в
акта фактическа обстановка, възпроизведена в обжалваното
наказателно постановление, кореспондира със събраните в хода на производството
доказателства.
Съгласно
разпоредбата на чл. 228 ал. 1 т. 4 от ЗЕС Индивидуалният договор при общи
условия между предприятието, предоставящо обществени електронни съобщителни
услуги, и крайния потребител съдържа срок
на договора и условия за подновяване и прекратяване на услугите и на договора,
включително:
изисквания за минимално потребление или
минимална продължителност за възползване от промоционални условия; такси,
свързани с преносимостта на номера и други идентификатори; неустойки и
обезщетения, свързани с прекратяване на договора, включително възстановяване на
направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства;
едностранно прекратяване на договора от страна на абоната с едномесечно предизвестие. Разпоредбата на
чл. 228 ал. 1 от ЗЕС въвежда
задължителни реквизити на индивидуалния договор. Не се оспорва, че дружеството –
жалбоподател е предприятие,
предоставящо обществени електронно-съобщителни мрежи и услуги, с което налице е
първата предпоставка от обективната страна на нарушението. От събрания
доказателствен материал – показанията на свидетелите Й. и И. се установява
и втората такава - сключен договор, в който безспорно липсва посочено условие за
подновяване на договора и за прекратяването услугите и на договора. Деянието по
цитираната по-горе разпоредба е формално, т. е достатъчен, за да е
съставомерно, е фактът на липса на посочения реквизит в договора, като
нарушението се извършва чрез бездействие от страна на съответния търговец. Неоснователно се явява възражението, че
липсвало извършено административно нарушение, тъй безспорно се установи, че в
процесния договор липстват условия за подновяването му и за прекратяването му. Неоснователно е и възражението, че представения договор
за предоставяне на телекомуникационни услуги *****е недействителен, тъй като както се посочи, изпълнителното деяние на вмененото нарушение
се изразява в бездействие. Съдът приема за доказаното извършено от жалбоподателя
нарушене по чл.228 ал. 1 т. 4 предл. второ от Закона за електронните съобщения.
Съгласно разпоредбата на чл. 335 от ЗЕС - за нарушение на закона и на издадените
възоснова на него актове, за което не е предвидено друго наказание, се налага
"глоба" в размер от 500 до 5000 лв, а в чл. 336 от същия закон е предвидено, че за нарушения по чл. 335 от ЗЕС извършени от юридически лица, се налагат
имуществени санкции в размерите на предвидените глоби. Следователно неоснователно се явява
становището на жалбоподателя, че посочената санкционна норма се явява
неотносима към процесното нарушение. Това е така, защото в разпоредбата на чл.
336 от ЗЕС изрично е описано, че за нарушения по чл. 335 от ЗЕС извършени от
юридечески лица, се налагат имуществени санкции в размерите на предвидените
глоби. Или правилно е приложена санкционната норма, а административното
наказание е определено в минималния размер. От доказателствата по делото съдът
приема, че не са налице предпоставки за приложение на чл. 28 от ЗАНН,
включително и поради това, че при проверката са открити и други нарушения по
ЗЕС, същот така и обстоятелството, че Индивидуалният договор е основно
средство, гарантиращо възможността на потребителите да получат прозрачна,
сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които се ползват
заявените електронни съобщителни услуги. Индивидуалният договор създава и
правна сигурност за потребителите в отношенията им с предприятията,
предоставящи обществени електронни съобщителни услуги. С оглед важната роля на
договора и обвързващото му действие, същият следва да е изчерпателен и да
съдържа ясни условия, както и да има съдържанието, уредено в закона.
Предвид горното, атакуваното наказателно
постановление следва да бъде потвърдено като законосъобразно.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 25 от 25.03.2020
г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, издадено
въз основа на АУАН № ВТ-172/20.12.2019
г., с което на „С.Н.“ЕООД, *****,
седалище и адрес на управление *** на
основание чл. 228 ал. 1 т. 4 предл. второ от ЗЕС, вр. чл. 335 от ЗЕС, вр. чл.
336 от ЗЕС е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на
500,00лева, за това, че на 01.10.2019г. в гр. Свищов, *****, „С.Н.“ЕООД, *****,
сключило с Г.П.И. инвидидуален договор №
*****за предоставяне на телевизионна услуга, в
който договор не се съдържат условия за подновяване и прекратяване на услугите
по договора, с което нарушил чл. 228 ал. 1 т. 4 предл. 2 от ЗЕС, като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
Решението подлежи на касационно обжалване
в 14 дневен срок от съобщението пред Административен съд Велико Търново, чрез
Районен съд Свищов.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: