№ 56
гр. Р., 09.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – Р. в публично заседание на единадесети септември
през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Христина Вълчанова
при участието на секретаря Живка В. Манолова
като разгледа докладваното от Христина Вълчанова Административно
наказателно дело № 20235520200152 по описа за 2023 година
Производството е на основание чл.59 и сл. от ЗАНН, във връзка с
чл.255, ал.3 от ЗОП, вр. чл.116, ал.1, т.3 ЗОП.
ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ - И. М. Ч., в качеството си на изпълнителен
директор на „М.М.И” ЕАД град Р., твърди, че административно-наказващия
орган е нарушил разпоредбата на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, като не е описал
пълно и непротиворечиво нарушението. Твърди, че не е наясно с кое свое
действие или бездействие е осъществила състава на административното
нарушение. Оспорва фактите изложени в акта и наказателното
постановление, като навежда данни за полагане на дължимата грижа и
невъзможност да се предвидят обстоятелствата, довели до изменение на
договора за обществената поръчка. Излага допълнителни доводи за
незаконосъобразност и неправилност на последното. Моли съда да се
произнесе с решение, с което да го отмени.
ВЪЗЗИВНИКЪТ- Агенцията за държавна финансова инспекция С., чрез
юрисконсулт С. твърдят, че наказателното постановление е законосъобразно
и правилно. И молят съда да го остави в сила.
Съдът намира за установена следната фактическа обстановка:
„М.М.И“ ЕАД попада в обхвата на държавната финансова) инспекция,
като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по
смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция /ЗДФИ/.
Едноличен собственик на капитала на дружеството е „Български енергиен
холдинг” (БЕХ) ЕАД, което от своя страна собственост на Българската
държава, чрез министъра на енергетиката. „М.М.И” ЕАД е еднолично
акционерно дружество със 100% държавно имущество и е образувано със
1
Заповед № 84/10.06.1993 г. на председателя на Комитета по енергетика.
Съгласно т. 42 на § 2 от ДР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от
15.04.2016 г.,... изм. ДВ. бр.105/2018г./ „М.М.И” ЕАД е „публично
предприятие“ предвид упражняваното доминиращо влияние на БЕХ ЕАД,
което от своя страна е; собственост на Българската държава, чрез министъра
на енергетиката - публичен възложител на основание чл. 5, ал. 2, т. 4 от ЗОП.
На основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, изпълнителният директор на
дружеството е „секторен възложител“, в качеството си на представляващ
публичното предприятие, извършващо секторна дейност, съгласно чл. 123, т.
5, във връзка с чл. 128, т. 3 от закона - експлоатация на географска област,
дейност свързана с проучвания за или добив на въглища или други твърди
горива. Между страните няма спор по това обстоятелство.
„М.М.И” ЕАД се представлява от изпълнителните директори - Андон
А.П.А — до 10.01.2022 г., Т.Д. Т. - до 30.01.2022 г. и И. М. Ч. — към
настоящия момент от началото на месец февруари, т.е. три месеца преди
сключването на посоченото Допълнително споразумение, с което е прието от
АНО, че е осъществила посоченото нарушение.
По време на финансовата инспекция, възложена със заповед № ФК-10-
459/30.05.2022 г., изменена със заповеди № ФК-10-524/21.06.2022 г. и № ФК-
10-782/15.09.2022 г. на директора на АДФИ се установява, че с Решение №
51/02.04.2018 г. нА. А.П.А - изпълнителен директор на дружеството и
секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от
ЗОП е обявена обществена поръчка за възлагане на специализиран превоз на
работници и служители от „М.М.И“ ЕАД, гр. Р. по 4 /четири/ обособени
позиции/ОП/, с уникален номер на поръчката 00265-2018-0044, както следва:
ОП 1 - Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И“
ЕАД гр. Р., направление р-к „Трояново 1“ до градове и села, съгласно
маршрутни разписания, с продължителност - 36 месеца и пробег за
целия срок на договора - 4 784 832 км. Допълнителни километри,
който могат да бъдат възложени за срока на изпълнение на договора -
47 848 км, представляващи 1 % от пробега. Прогнозната стойност на
обществената поръчка по ОП 1 е 8 604 181 лв. без ДДС.
ОП 2 - Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И“
ЕАД гр. Р., направление рудник „Трояново север“, с. К. до градове и
села, съгласно маршрутни разписания, с продължителност - 36 месеца
и пробег за целия срок на договора - 4 642 438 км. Допълнителни
километри, които могат да бъдат възложени за срока на изпълнение
на договора - 46 424 км, представляващи 1 % от пробега. Прогнозната
стойност на обществената поръчка по ОП 2 е 8 348 126 лв. без ДДС.
ОП 3 Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И“
ЕАД гр. Р., направление р-к „Трояново 3“, с. Медникарово до градове
и села, съгласно маршрутни разписания, с продължителност - 36
месеца и пробег за целия срок на договора - 3 775 896 км.
2
Допълнителни километри, които могат да бъдат възложени за срока
на изпълнение на договора - 37 759 км, представляващи 1 % от
пробега. Прогнозната стойност на обществената поръчка по ОП 3 е 6
789 892 лв. без ДДС.
ОП 4 - Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И“
ЕАД, гр. Р., направление - Управление гр. Р. до градове и села,
съгласно маршрутни разписания, с продължителност - 36 месеца и
пробег за целия срок на договора - 533 866 км. Допълнителни
километри, които могат да бъдат възложени за срока на изпълнение
на договора — 37 759 км, представляващи 15 % от пробега.
Прогнозната стойност на обществената поръчка по ОП 4 е 1 093 078
лв. без ДДС.
В резултат на проведената процедура по ОП 2, на 03.05.2019г., между
„М.м.И“ ЕАД и ДЗЗД „А.С - 2018“, гр.Р. е сключен договор за обществена
поръчка № МТ-137/2019 г. за възлагане на специализиран превоз на
работници и служители от „М.м.И“ ЕАД, гр. Р. с направление Рудник
„Трояново север“, с. К., по линии, описани в Приложение № 1 към договора,
както и за културни, спортни и социални мероприятия. Неразделна част от
договора са техническа спецификация, техническо и ценово предложение на
изпълнителя.
В чл. 5, ал. 1 от Договор № МТ-137/2019 г. е посочено, че същия влиза
в сила на посочената в началото му дата, на която е подписан от страните, т.е.
на 03.05.2019 г., а в чл. 6, ал. 1 от договора - че срока му е 36 /тридесет и
шест/ месеца.
В периода на изпълнение на Договор № МТ-137/03.05.2019 г. са
сключени следните допълнителни споразумения за изменение на договора за
обществена поръчка:
- с допълнително споразумение № 1 към договор № TО-137/03.05.2019
г., сключено на 10.05.2019 г., на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП е
възложена договорирана опция в размер до 15 % от пробега за 36 месеца,
посочен в Приложение № 1 към договора /533 866 км./, или допълнително
възлагане до 80 080 километра.
Съгласно чл. 28, т. 7 от договора, възложителят има право да възложи
Опция в размер до 1 % от пробега за 36 месеца, посочен в Приложение № 1,
за извършване на допълнителен превоз. Опцията се възлага при необходимост
от промяна на маршрутното разписание, което води до увеличаване на
пробега по конкретна линия, поради промяна в числеността на персонала е
необходимо откриване на нова линия, при необходимост от специализиран
автобусен превоз за културни, спортни и социални мероприятия.
От извършената проверка се установи, че в случая договора за
обществена поръчка е изменен в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП
предвид, че възложения с допълнително споразумение № 1/10.05.2019 г.
допълнителен пробег - до 80 080 км. е предвиден, както в техническата
3
спецификация на възложителя, част от документацията за обществената
поръчка, така и в чл. 28, т. 7 от договор № МТ-137/03.05.2019
година.
с допълнително споразумение № 2/03.05.2022 г., сключено на
основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП е удължен срока на изпълнение
на договор № МТ-137/03.05.2019 г. до 03.05.2023 г., или до започване
на изпълнението на нов договор със същия предмет, което от двете
условия настъпи първо. Обявлението за изменение на договора е
изпратено на 11.05.2022 г., съответно публикувано на 13.05.2022 г. в
РОП, съгласно разпоредбата на чл. 27 от ЗОП, като на същата дата е
публикувано и в профила на купувача на дружеството, съгласно
изискванията на чл. 19а, ал. 1 от ППЗОП. В VI.3 от обявлението е
посочено, че прогнозната стойност на допълнителните дейности по
предмета на споразумението е до 364 359.20 лв. лв., а прогнозната
стойност на договора за периода от 48 месеца е до 1 457 437.20 лв.,
като посочените стойности се изменят в зависимост от промяната в
цената на горивото, изминатия пробег и др. В VII.2.2) от обявлението
за изменение на Договор № ТО-136/2019 г., като причина е посочено
забава в стартиране на нова процедура със същия предмет, както и
следното:
Прекратяването на изпълнението на договора, както и обективната
невъзможност до 03.05.2022 г., когато изтича, да бъде сключен нов
договор със същия предмет ще доведе до неизпълнение на
задължение на „ММИ“ ЕАД по Колективния трудов договор (КТД),
по който е страна. В действащия КТД, в чл. 57, ал. 1, работодателят
(ММИ ЕАД) е поел ангажимент да осигури безплатен транспорт на
работниците и служителите до местоработата и обратно.
Неосигуряването на транспорт ще затрудни в изключителна степен
работниците и служителите да идват навреме на работа и да
изпълняват своите задължения. Ще бъде създадена опасна ситуация,
при която, вместо с лицензиран превозвач, работниците и
служителите ще организират придвижването си до работа с личен
транспорт, което, ще създаде опасност за увеличаване значително на
риска от злополуки на път за работа, а отговорността за обезщетения
ще бъде върху предприятието.
В досието на обществената поръчка, към сключеното допълнително
споразумения са приложени следните документи:
Доклад /без № и дата/ от И.Н - ръководител на звено „Автотранспорт“,
с който е уведомен изпълнителният директор на „М.м.И“ ЕАД /резолюция от
09.03.2022 г. Т.е. почти месец и половина след встъпването си в длъжност на
4
изпълнителния директор/ за необходимостта от сключване на допълнителни
споразумения по Договори №№ МТ-136/03.05.2019 г. и МТ-137/03.05.2019 г.,
с които да бъде удължен срока им на изпълнение до 12 месеца или до
сключване на новите договори, в резултат на проведена процедура, в
зависимост от това кое от събитията настъпи първо. Посочено е, че е в
графика за възлагане на поръчките в дружеството за 2021 г. били планирани
две обособени позиции, съответстващи на предмета на гореописаните
договори, въз основа на което била изготвена заявка за стартиране на
процедура вх. № ТО-918/13.09.2021г., реф.№78/2021година. Във връзка с
Доклад вх.№ СД-16202/24.09.2021 г., относно вземане на решение за
провеждане на открита процедура с предмет „Специализиран превоз на
работници и служители от „Мини Марица- изток” ЕАД" по две обособени
позиции, СД на Дружеството отлага вземането на решение, видно от
Протокол №24-2021/24.09.2021 година. Изпратена била заявка на фирма-
консултант „ХХХ” ООД за получаване на становище относно
законосъобразност и целесъобразност на предложените условия. С Протокол
№ 32-2021/17.12.2021 г., СД указва да се възложи на отдел
„Административен“ да изготви заявка за процедура с предмет
„Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И” ЕАД,
включваща четири обособени позиции по четирите направления.
Придържайки се към разпорежданията на СД, новата заявка е изготвена
съвместно с „Правна служба“ и „Търговски отдел“.
Относно подписването на допълнителните споразумения е представено
пред изпълнителният директор на „М.м.И“ ЕАД и становище от Иван
Николаев-ИД Ръководител „Правна служба“, в което са посочени същите
обстоятелства, както и следното: От консултанта са изготвени и представени
становища с изх. № 1041/01.10.2021 г. и изх.№ 998/23.11.2021 г. с приложен
Доклад за извършени промени и образец на разработена документация за
превоз на работници и служители. Получените становища били взети под
внимание при изготвяне на новата заявка за стартиране на процедурата с
предмет идентичен на този по Договори №№ МТ-136/03.05.2019 г. и МТ-
137/03.05.2019 година. С Протокол № 32- 2021/17.12.2021 г. СД взима
решение да бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура по ЗОП, с
предмет „Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И”
ЕАД”, като указанията са, освен превоз на работници и служители по
направления рудник „Трояново-север“ и Управление - Р., да бъдат включени
и другите две направления, по които се изпълняват договори за превоз на
работници и служители, а именно за рудник „Трояново-1” и за рудник
„Трояново-3". Във връзка с взетото решение от 17.12.2021, отдел
„Административен” е изпратил писма (изх. № РД-17-06/06.01.2021 г.), с които
изисква актуални маршрутни разписания от трите рудника, за да може да
бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура по ЗОП, която да
включва всички направления за специализиран превоз на работници
и‘служители на дружеството. Заявката за стартиране, заедно с всички
приложения към нея, е представена за съгласуване на управителите на
трите рудника и на зам. изп. директор на 28.02.2022 г., а на 07.03.2022 г. -
в деловодството на дружеството за одобрение от изпълнителния
директор.
5
Съгласно разпоредбите на чл. 25, ал.2, т. 1 от Устава на „М.м.И“ ЕАД,
СД организира, ръководи и контролира цялостната дейност на дружеството.
Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 29 от Правилника за работа на СД, този орган има
компетентност да взема решения за провеждане на процедури по ЗОП, както
и за определяне на изпълнителите от проведените процедури. На основание
чл. 17, ал. 1 от същия Правилник, изпълнителният директор организира
дейността на дружеството в съответствие и с решенията на СД, а в чл. 18, т.
10, като задължение на изпълнителния директор е посочена дейността по
организиране и контролиране изпълнението в срок на решенията на СД.
В становището си, Иван Николаев е посочил че е налице
“непредвидено обстоятелство” по смисъла на ЗОП, а именно:
обстоятелството, че на 13.03.2020 г./което е две години преди процесния
период/, т.е. след сключване на договорите било въведено извънредно
положение във връзка с разрастващата се пандемия от COVID-19,
впоследствие - извънредна епидемична обстановка, продължила до 31.03.2022
г., което се отразило на работата на „М.М.И” ЕАД. В дружеството
многократно били издавани заповеди за промяна на режима на работа с оглед
спазване на всички изисквания по безопасност и здраве. С оглед голямата
численост на работниците и служителите в дружеството, изготвянето на
голям обем от информация, необходима за стартиране на нова процедура със
същия предмет било значително затруднено. Съдът не споделя нито едно от
посочените обстоятелства на Николаев, тъй като същите освен, че са напълно
неотносими към конкретния случай не отговарят и на истината. На съда
служебно му е известно, че възложителя разполага с огромен юридически
отдел- от около 25 човека, назначени на длъжност юрисконсулти, което е
достатъчно, за да се обработи в срок какъвто и да е обем информация. Както
става ясно от посоченото по-горе още от месец март е била съгласувана
поръчката със съответните разписания с директорите на всички рудници.
Остава неясно какво е правил възложителя до месец май- 03.05.2022година,
когато сключва процесното допълнително споразумение за удължаване срока
на договора.
С писмо с изх. № ТО-04-608/21.10.2022 г., инж. И. Ч. представя
писмени обяснения, в които освен горепосочените обстоятелства е посочено,
че прекратяването на изпълнението на Договор № МТ-137/03.05.2019 г., както
и обективната невъзможност до 03.05.2022 г., когато изтичат, да бъдат
сключени нови договори със същия предмет ще доведе до неизпълнение на
задълженията на дружеството по Колективния трудов договор , където в
чл.57, ал. 1, работодателят бил поел задължение да осигури безплатен
транспорт на работниците и служителите до местоработата и обратно, а това
от своя страна щяло да създаде опасна ситуация, при която вместо с
лицензиран превозвач, същите щели да организират придвижването си до
работа с личен транспортни щяла да се създаде опасност за увеличаване
значително на риска от злополуки на път за работа, а отговорността за
обезщетения ще бъде върху предприятието и други. Според г-жа Ч.,
променения режим на работа във връзка с пандемията от COVID 19 по време
на извънредното положение, обявено със Заповед № ЧР-02- 82/30.03.2020 г. е
„непредвидено обстоятелство“ по смисъла на ЗОП. В допълнение е посочено,
че нееднократната смяна представляващите дружеството през този период,
6
които са и възложители, също се е отразило и е затруднило комуникацията,
свързана с откриване на поръчката. Това твърдение на изпълнителния
директор също не отговаря на обективната истина по делото, тъй като и до
момента повече от 90% от работниците и служителите на трите рудника се
придвижват със собствените си автомобили. Това обстоятелство също е
служебно известно на съда, тъй като разглежда множество дела, свързани с
действията на работниците в „М.М.И”ЕАД. Всички които са разпитвани по
делата, свързани с транспорта твърдят единодушно, че в автобусите, за които
се плащат милиони от дружеството се извозват по двама, трима души. Не се е
стигнало до усложняване. Това твърдение на г-жа Ч. също е несъстоятелно и
невярно, както и свидетелства за непознаване на обективната обстановка в
ръководеното от нея предприятие.
За периода на действие на Договор № Тр-137/2019 г., от 03.05.2019 г.
до 03.05.2022 г., въз основа на издадени от ДЗЗД „А.С - 2018“, гр. Р. 58 бр.
фактури и придружаващите ги документи, „М.м.И“ ЕАД е изплатило на
изпълнителя 948 990. 83лв. без ДДС, или 1 134 657.34лв. с ДДС.
Предвид всичко изложено до момента съдът намира, че при
изменението на договора за обществена поръчка с Допълнително
споразумение № 2/03.05.2022 г. не са налице непредвидени обстоятелства
по смисъла на Чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното:
На основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП (йзм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в
сила от 01.03.2019 г.), договорите за обществени поръчки могат да бъдат
изменяни поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа
възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение.
Съгласно §2, т. 27 от ДР на ЗОП, „непредвидени обстоятелства” са
обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са
могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат
от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно
изпълнението при договорените условия.
Договор № ТО-137/2019 г. от 03.05.2019 г., с който е възложено на
ДЗЗД „А.С - 2018“ да извърши за специализиран превоз на работници и
служители от „М.м.И“ ЕАД, гр. Р. „Направление Управление град Р.“ по
линии, описани в Приложение № 1 към договора, както и за културни,
спортни и социални мероприятия е сключен в резултат на проведена на
основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП открита процедура.
Съгласно чл. 2 от договора, изпълнителят се задължава да предостави
услугите — специализиран превоз на работници и служители на възложителя
по направление и линии, описани в Приложение № 1, неразделна част от
договора, и за културни, спортни и социални мероприятия, в съответствие с
техническата спецификация, техническото и ценовото предложение на
изпълнителя.
В т. 4 от Техническото предложение е посочено, че срока на договора е
36 /тридесет и шест/ месеца и влиза в сила на посочената в началото му дата,
на която е подписан от страните, т.е. на 03.05.2019 година. Аналогични са
7
клаузите на Договор № ТО-137/2019 г. от 03.05.2019 г., посочени в чл. 5, ал.1
и чл. 6, ал.1 от същия.
От горепосоченото следва, че предмета на възложената с Договор №
ТО-137/2019 г. от 03.05.2019 г. обществена поръчка е специализиран превоз
на работници и служители от „М.м.И“ ЕАД, гр. Р. „Направление Управление
град Р.“ цо линии, описани в Приложение № 1 към договора, както и за
културни, спортни и социалнй мероприятия, с продължителност - 36 месеца.
Текущо през периода на изпълнение на Договора, същия е изменен,
както следва:
с допълнително споразумение № 1/10.05.2019 г., сключено на
основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, с което е възложен
допълнителен пробег - до 46 424 км. - опция предвидена, както в
техническата спецификация на възложителя, част от документацията
за обществената поръчка, така и в чл. 28, т. 7 от договор № ТО-
137/03.05.2019 година и
с допълнително споразумение № 2/03.05.2022 г., с което на основание
чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП е удължен срока му на изпълнение до
03.05.2023 г., или до започване на изпълнението на нов договор със
същия предмет, което от двете условия настъпи първо.
Към 03.05.2022 г., когато е сключено Допълнително споразумение № 2
към Договор № TO-137/2019г. от 03.05.2019 г. не са налице обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди и поради които е възникнала необходимост от изменение на
сключения договор.
Съдът напълно споделя мотивите на наказващия орган, че
възложителят е бил наясно, че срока на изпълнение на Договор № ТО-
137/2019 г. по ОП № 4 „Направление Управление град Р.“ изтича на
03.05.2022 г., предвид което е планирал в графика на обществените поръчки
за 2021 г. провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки със
същия предмет, въз основа на който била изготвена заявка за стартиране на
процедура с вх. № ТО-918/13.09.2021 г., реф.№78/2021 година. Изтичането на
срока на договор за обществена поръчка, също не е непредвидено
обстоятелство, тъй като действието на същия е обвързано с начален и краен
момент, известен на възложителя.
Възложителят е бил наясно и с разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 29 от
Правилника за работа на СД, а именно, че този орган има компетентност да
взема решения за провеждане на процедури по ЗОП, в т.ч. и да отлага такива
решения, поради което решението в Протокол №24- 2021/24.09.2021 г. на СД
на дружеството също не представлява „непредвидено обстоятелство“ по
смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Възложителят е бил наясно и с текста на
чл.57, ал.1 от Колективния трудов договор.
В VII.2.2) от обявлението за изменение на Договор № ТО-137/2019 г.,
като причина е посочено забава в стартиране на нова процедура със
същия предмет. Забавата в стартиране на нова процедура със същия
предмет, не е „непредвидено обстоятелство“ по смисъла на §2, т.27 от ДР на
ЗОП, тъй като тя не прави невъзможно изпълнението на договора при
8
договорените условия.
Съгласно чл.5, ал.1, изречение първо от ЗОП, възложителите отговарят
за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и
отчитане за резултатите от обществените поръчки.
Според разпоредбите на чл. 26, ал.2 от ППЗОП (доп. ДВ, бр. 17 от 2019
г., в сила от 01.03.2019 г.), при планирането възложителят трябва да съобрази
всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката,
включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от
АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на
договора.
Още повече, че с Протокол № 32-2021/17.12.2021 г. СД взема решение
да бъде изготвена нова заявка за стартиране на процедура по ЗОП с предмет
„Специализиран превоз на работници и служители от „М.М.И” ЕАД”, но за
периода от 17.12.2021 г. до 06.03.2022 г. такава заявка не е представена в
деловодството на дружеството за одобрение от изпълнителния директор, а
следващата процедура за възлагане на специализиран превоз на работници и
служители от „М.М.И“ ЕАД, по обособени позиции е открита с решение едва
от 27.05.2022 г. /линк към поръчката: https://app.eop.bg/todav/20669iy, или
повече от 5 месеца след решението на СД.
Променения режим на работа във връзка с пандемията от COVID 19 по
време на извънредното положение, обявено със Заповед № ЧР-02-
82/30.03.2020 г., както и нееднократната смяна представляващите
дружеството през този период не са „непредвидени обстоятелства“ по
смисъла на ЗОП, касаещи и обуславящи изменението на срока на договора за
обществена поръчка. Тези факти и обстоятелства са известни на възложителя
към 03.05.2022 г. и не са непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27
от ДР на ЗОП. Съдът взе предвид и това, че възложителят е бил на поста
изпълнителен директор три месеца преди да подпише допълнителното
споразумение, през което време е бил напълно в състояние да започне
процедурата, както и да я приключи.
Удължаването на срока и дейностите на Договор № ТО-137/2019 г. с
Допълнително споразумение № 2/03.05.2022 г. представляват изменения,
които са съществени. Последните, въвеждат условия, които, ако са били част
от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. С направените изменения се променя и
икономическия баланс на договора за поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т.
2 от ЗОП, в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка.
От гореизложеното следва, че на 03.05.2022 г., инж. И. Ч. -
изпълнителен директор на „М.м.И“ ЕАД и секторен възложител по чл. 5, ал.
4, т. 1 от ЗОП, с Допълнително споразумение № 2 от 03.05.2022 г. е изменила
договор за обществена поръчка № ТО-137/2019 г., без да са налице
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят да не е
можел да предвиди и въз основа на които да е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора, в нарушение
9
на чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП.
Пълно неглижиране от огромния юридически отдел / около 25 човека/
е налице по отношение на изтичащите срокове за провеждането на тази
обществена поръчка, което също не представлява непредвидено
обстоятелство. Обявеното извънредно положение по никакъв начин не
препятства изтичането на сроковете, тъй като по принцип процедурите
протичат почти електронно. Дори това да не е така през 2022година, въпреки
извънредното положение в Държавата се спазваха вече всички преклузивни и
инструктивни срокове от институциите. Зачитането на извънредното
положение за непредвидено обстоятелство по смисъла на ЗОП би поставило в
неравностойно положение всички останали държавни органи, които са
съумели да работят и да спазят сроковете си. Още повече, че вече веднъж от
предишния изпълнителен директор е сключвано такова допълнително
споразумение, при което е прието, че тези обстоятелства са налични поради
извънредното положение в страната.
Удължаването на срока и дейностите на Договор № ТО-137/2019 г. с
Допълнително споразумение № 2/03.05.2022 г. представляват изменения,
които са съществени. Последните, въвеждат условия, които, ако са били част
от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. С направените изменения се променя и
икономическия баланс на договора за поръчка по смисъла на чл.116, ал.5, т.2
от ЗОП, в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка.
Да, действително И. Ч. е назначена едва в началото на месец февруари,
но и тогава и през следващите три месеца тя не е направила нищо, за да се
задвижи процедурата по започване на обществена поръчка с посочения в
делото предмет. Напротив: същата изобщо не е контролирала навременното и
срочно провеждане, поради което и процедурата не е проведена навреме.
В случая с допълнителното споразумение от 03.05.2022г. се касае за
промяна на така зададените параметри в първоначалния договор, като срока -
от „36 месеца“ се изменя като се удължава до 03.05.2023 г. или до започване
на изпълнението на нов договор със същия предмет, което от двете условия
настъпи първо.“ При положение, че изначално в одобрената документация
към поръчката са били заложени посочените в допълнителното споразумение
крайни точки на срока, е имало възможност не само да се привлекат към
участие и респ. да бъдат допуснати допълнителни участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, но и биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата. Видно от Раздел VI.3) от
обявлението, прогнозната стойност на допълнителните дейности по предмета
на споразумението е до 364 359.20лв., а прогнозната стойност на договора за
10
периода от 48 месеца е до 1 457 437.20 лв., като посочените стойности се
изменят в зависимост от промяната в цената на горивото, изминатия пробег й
др., което води и до промяна на икономическия баланс на договора за
поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка.
В съставения АУАН са прецизно посочени характеристиките на
деянието и обстоятелствата, при които е извършено, начина на извършване,
самоличността на нарушителя и неговата вина.
Видно от доказателствата дадена е възможност на възложителя да даде
обяснения, упражнил е и правото си на възражение срещу АУАН. В
наказателното постановление АНО ясно и много подробно е отговорил на
възраженията на жалбоподателя.
Предвид обществената значимост на отношенията, които регламентира
ЗОП, нарушението не може да се квалифицира като маловажно по смисъла на
чл. 28, ал. 1 от 3АНН. Установеното в хода на
административнонаказателното производство нарушение се отличава от
обичайните такива заради огромната стойност на самия договор за
обществена поръчка, поради което нарушаването на реда за възлагане на
обществената поръчка и разпореждането със средства, касаещи дейности с
обществено значение не може да бъде маловажен случай. Извършеното
нарушение е от категорията на т. нар. „формални“ нарушения /„нарушения на
просто извършване“/, при които вредните последици /обществената опасност/
произтичат от самото осъществяване на изпълнителното деяние. Отсъствието
на вреда, доколкото не е елемент от фактическия състав на
административните нарушения от този вид, не се отразява и върху степента
на обществената опасност на същите, която е отчетена от законодателя при
определяне на размера на предвидените санкции. Извод за маловажност,
както се е обосновал АНД на административното нарушение не може да
обоснове и фактът, че нарушението е извършено за първи път, тъй като ако се
приеме обратното, то всяко първо нарушение би следвало да се квалифицира
като маловажен случай, а не това е и целта на обективирания в чл. 28 от
ЗАНН правен институт. Деянието не представлява случай, при който да са
налице смекчаващи отговорността обстоятелства, а вредите макар и
несъставомерни са настъпили – изплатени са суми на изпълнител, при
условия, които не са били известни на останалите участници, те са изцяло в
негова полза и накърняват защитените обществени отношения, които не се
състоят в това да не се разходват бюджетни средства по предназначение.
Всяко разходване на средства извън правилата на ЗОП е вреда, която макар и
несъставомерна има значение за тежестта и това се доказва от разпоредбата
на чл.257 от ЗОП, който предвижда като основа разходите, които са
извършени в резултат на административното нарушение.
АНО е наложил наказание на основание санкционната разпоредба на
чл. 255, ал. 3 от ЗОП съгласно която, Възложител, който измени договрр за
11
обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията
по чл. 116, ал.1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на
сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече
от 10 000 лв.
От Раздел П.2.6) Прогнозна стойност на обособената позиция/стр.8/ е
видно, че същата е 1 093 078 лв. без ДДС лева без ДДС или 1 311 693,60 лева
с ДДС, като стойността на извършените разходи по сключения договор е 948
990. 83лв. без ДДС, или 1 134 657.34 лв. с ДДС, видно от приложената
справка изх. № ФС-01-413/25.10.2022 г. за извършени разходи по договор №
137/03.05.2019 г.
С оглед изложеното, и в съответствие с разпоредбите по чл. 255, ал.З и
чл. 257 от ЗОП наказанието, което трябва да се наложи е в размер на 10 000
(десет хиляди) лева.
При определяне размера на наказанието административно-наказващият
орган се е съобразил с тежестта на нарушението, смекчаващите и отегчаващи
вината обстоятелства.
Налице е умисъл при изменение на договора за обществена поръчка,
тъй като съзнаването на всички съставомерни елементи от състава на
административното нарушение, а не осъзнаването на тяхната правна
квалификация, определя дали деецът действа при тази форма на вина –
аргумент от чл. 11, ал. 2 от НК вр. с чл. 11 от ЗАНН.
От гореизложеното съдът приема, че на 03.05.2022 г., инж. И. Ч. -
изпълнителен директор на „М.м.И“ ЕАД и секторен възложител по чл. 5, ал.
4, т. 1 от ЗОП, със сключване на Допълнително споразумение № 2/03.05.2022
г. е изменила договор за обществена поръчка № ТО-137/2019 г., без да са
налице обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят
да не е можел да предвиди и въз основа на които да е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора, в нарушение на чл. 116, ал.1, т. 3 от ЗОП.
Исканите от процесуалния представител на
административнонаказващия орган разноски за юрисконсултско
възнаграждение се следват съгласно разпоредбата на чл. 63д, ал. 3 ЗАНН, във
връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. В конкретния случай, с оглед
изхода на делото, за осъщественото процесуално представителство пред
настоящата инстанция жалбоподателят И. М. Ч., ЕГН **********, от град С.,
ж.к. «О.к» №1, бл.48, вх.В, ап.57, с настояща месторабота «М.М.И» ЕАД град
Р., в качеството й на изпълнителен директор на „М.М.И” ЕАД,
следва да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. С.
разноски в размер на 100. 00 (сто) лева.
12
Предвид изложените правни съображения съдът намира, че следва да
отхвърли жалбата и да потвърди обжалваното НП, като правилно и
законосъобразно.
Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 11-01-882
от 09.05.2023г. на С.А.Б, директор на Агенция за държавна финансова
инспекция – С., с което на И. М. Ч., ЕГН **********, от град С., ж.к. «О.к»
№1, бл.48, вх.В, ап.57, с настояща месторабота: «М.М.И» ЕАД град Р., в
качеството й на изпълнителен директор на „М.М.И” ЕАД, е наложена на
основание чл.255, ал.3, вр. чл.257, вр.чл.261, ал.2 от ЗОП глоба в размер на 10
000 /десет хиляди/ лева, КАТО ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА И. М. Ч., ЕГН **********, от град С., ж.к. «О.к» №1, бл.48,
вх.В, ап.57, с настояща месторабота : «М.м.и» ЕАД град Р., в качеството й на
изпълнителен директор на „М.М.И” ЕАД, да заплати на Агенцията за
държавна финансова инспекция гр. С. разноски в размер на 100.00 (сто) лева
за процесуално представителство
Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок пред
Административен съд Стара Загора от съобщаването му на страните.
Съдия при Районен съд – Р.: _______________________
13