Решение по дело №708/2025 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, с ЕИК *********, подадена чрез пълномощник, срещу решение N-60/24.03.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2021-2027“ (УО на ОПОС) за определяне на обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027г., представляващи средства от ЕСФУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по Договор за ОП 4 № ЗОП-47/23.04.2024г. с ДЗЗД „Строй Експерт Електро 2018“, на стойност 809 630 лева без ДДС, определена в съответствие с чл.7 от Наредбата за посочване на нередности за всички установени нарушения на ЗОП, засягащи едни и същи допустими разходи.

Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и с неговата цел. Оспорва изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП и на чл.46, ал.1 от ЗОП. Счита, че административният орган погрешно е приел, че възложителят изисква от участниците да структурират и опишат системите за управление и контрол, които предвиждат при изпълнение на поръчката в конкретна последователност и форма според изброяването на задачите в чл.2.1 и чл.3.3 от Техническото задание. Счита, че в представените технически предложения на изпълнителя за обособени позиции № 1, 2 и 4 са описани системите за управление и контрол на задачите след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, както и че на различни места се съдържа описание на системите за управление и контрол при изпълнение на чл.3.3 от техническото задание, а именно докладването на изпълнение на задълженията. По отношение на техническото предложение на изпълнителя за обособена позиция № 3 сочи, че част от описаните в същото мобилизационни задачи се изразяват именно в установяване на системи за управление и контрол, че задачите след изтичане на периода на съобщаване на дефекти са представени в табличен вид и са относими към мерки за осигуряване на качеството чрез контрол върху спазването на правилна технология по време на периода за съобщаване на дефекти, както и че в този случай, като при останалите три обособени позиции, докладите са включени в цялостното съдържание на разглеждането предложение, като за цялостния процес по доказване е разработена и отделна Работна инструкция за доклади, част от предложената система за контрол чрез прилагането на Интегрираната система за осигуряване на качеството. Сочи, че тъй като не са извършени посочените нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, поведението му не може да се квалифицира като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита, че в оспорения акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличие на твърдяната от органа нередност. В тази връзка излага и доводи за неправилност и неточност на правната квалификация на нередността: административният орган не е посочил коя от трите хипотези на нередността по т.14 е налице, не е посочил и текстовото съдържание на така квалифицираната нередност. Неясна е констатацията на административния орган, че „основания за отстраняване и условия са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, за когото са налице основания за отстраняване“ - не става ясно дали органът счита, че за избрания изпълнител са налице основания за отстраняване от процедурата и кои са те, или приема, че други условия от документацията са приложени неправилно в хода на процедурата. По отношение на установеното нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, сочи, че същото не е осъществено, тъй като съгласно тази норма, възложителите са длъжни да мотивират единствено невъзможността да бъде разделена обществената поръчка на обособени позиции, когато предметът й включва обособени части, но не и решението си да раздели предмета на обществената поръчка. По изложените съображения намира, че поведението му не може да се квалифицира като нередност по т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. На следващо място сочи, че РУО на ПОС нито е изложил дължимите и относими мотиви за наличие на реален или потенциален финансов ефект от твърдяната нередност за всяка обособена позиция, нито е направил анализ на техническото предложение на изпълнителя по всяка от обособените позиции, съответно на изложените от участниците концепции, съответно не е преценил дали те гарантират качествено изпълнение на предмета на поръчката. В противоречие на материалния закон административният орган е предложил финансова корекция, която да бъде определена по пропорционалния метод, въпреки липсата на нанесена реална или потенциална вреда върху бюджета на ЕС, което е част от фактическия състав на нередността. Административният орган не е доказал по безспорен начин, че не може да се изключи възможността твърдените в оспорения акт нарушения да окажат влияние върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие и на Кохезионния фонд на Европейския съюз. Жалбоподателят иска отмяна на оспореното решение и претендира присъждане на разноски, съгласно списък по по чл.80 от ГПК. Представя писмени доказателства.

В съдебно заседание, редовно призован, жалбоподателят не се представлява. Преди съдебното заседание жалбоподателят, чрез процесуалния му представител депозира молба с вх.№7241/19.06.2025г., в която изразява становище по същество и претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък.

Процесуалният представител на ответната страна - ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2021-2027“ представя административната преписка по делото. Претендира юрисконсултско възнаграждение, съгласно списък по чл.80 от ГПК в размер на 540 (петстотин и четиридесет) лева.

В съдебно заседание, редовно призован, ответникът се представлява от юрисконсулт Д. А., която оспорва жалбата и моли за поставяване на решение, с което жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД – Бургас да се отхвърли като неоснователна, тъй като намира, че е налице нарушение в процедурата за провеждане на обществена поръка по четири обособени позиции, изразяващи се в несъответствие на избрания изпълнител с изискванията на възложителя. Претендира юрисконсултско възнаграждение по списък, представен с административната преписка и оспорва адвокатското възнаграждение, което претендира жалбоподателят. Депозира писмени бележки.

Административен съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

От представените с административната преписка доказателства се установява, че между „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД и Ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д -34-73/24.09.2024г. по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз и по процедура без кандидатстване № ИСУН BG16FFPR002-1.001 „Втора фаза на ВиК проекти, чието изпълнение е започнало през периода 2014-2020г.“

В изпълнение на договора, „ВиК“ ЕАД обявило и провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ по 4 обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкцията на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и [населено място]; Обособена позиция 2 - Строителен надзор за реконструкция на деривация Ясна поляна; Обособена позиция 3 - Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежите на [населено място] и [населено място] и Обособена позиция 4 - Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежите на [населено място], [населено място] и деривация Камчия-Север.

Към обявлението за провеждане на обществена поръчка е утвърдена и публикувана документация за провеждане на обществената поръчка, в това число - изисквания на възложителя – техническо задание, методика за определяне на оценка на офертите, общи условия за провеждане на процедурата, в това число изисквания към участниците в процедурата, изисквания към офертите, критерий за възлагане, образци от документи и указания за подготовката им, в това число техническо предложение, както и проект на договора.

Решението за откриване и обявлението на поръчката, документацията за обществената поръчка, протоколите и доклада от работата на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по всяка от четирите обособени позиции, решението за определяне на изпълнител и всички документи, свързани с проведената процедура по възлагане на обществената поръчка по обособените позиции са представени от ответника по делото на електронен носител (CD).

В чл.2.1 от Техническото задание (л.247-249 от делото) е посочено в какво се състои услугата, като са групирани следните задачи: 1. Мобилизационни задачи (3 бр.), Задачи по време на фазите на проектиране (30 бр.), Задачи по време на периода за съобщаване на дефекти (5 бр.) и Задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти (3 бр.). На следващо място, в чл. 3.3 от Техническото задание са заложени задачи по докладване (10 бр.).

В раздел 2 от образеца на техническото предложение, озаглавен „Предложение за изпълнение на поръчката“ е посочено, че изпълнителят следва да опише системи за управление и контрол при изпълнението на задачите по чл.2.1 и чл.3.3 от Техническото задание, включително на всеки субект, който ще вземе участие в тяхното изпълнение (вт.ч на подизпълнителите; членовете на обединението; членовете на екипа от експерти, ако е приложимо), като всяка една от системите следва да съдържа минимум – същност и обхват; описание на конкретните действия, които ще се извършат при тяхното прилагане и изпълнение; експерт/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на системите (ако лицата са повече от едно – кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; описание на очакваното въздействие на конкретната система към изпълнението на съответната задача.

Техническите и ценовите предложения на участниците по всяка една от четирите обособени позиции на обществената поръчка са разгледани от назначена за целта Комисия от възложителя със заповед № РД-09-380-1/12.06.2023г. на Изпълнителния директор на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, [населено място]. Видно от съставените от комисията протоколи за оценка на офертите, представени по делото на електронен носител, комисията не е констатирала нередовности в техническите и в ценовите предложения на участника ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018" по ОП № 1, № 2 и № 4 и на участника ДЗЗД "НАДЗОР ВАРНА 2020" по ОП № 3. Приела е, че същите са изготвени, съобразно утвърдените образци, съобразно предварително обявените условия и изисквания от Възложителя, че не са налице основания за отстраняването на участниците, след което ги е допуснала до следващия етап като е оценила ценовите им предложения и ги е класирала.

С решение № РД-09-380-2/25.10.2023г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, класираният на първо място участник ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ е определен за изпълнител на обществената поръчка, в частта за обособена позиция 1.

С решение № РД-09-380-3/27.10.2023г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, класираният на първо място участник ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ е определен за изпълнител на обществената поръчка, в частта за обособена позиция 2.

С решение № РД-09-380-6/07.03.2024г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, класираният на първо място участник ДЗЗД „Надзор Варна 2020г.“ е определен за изпълнител на обществената поръчка, в частта за обособена позиция 3.

С решение № РД-09-380-4/31.10.2023г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, класираният на първо място участник ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ е определен за изпълнител на обществената поръчка, в частта за обособена позиция 4

В резултат на проведената процедура е сключен договор № ЗОП-40/08.04.2024г. за услуга „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкцията на ВиК мрежата на [населено място], [населено място] и [населено място], с възложител - „ВиК“ ЕАД и изпълнител - ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“, Договор № ЗОП-61/10.06.2024г. за услуга „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 2 – „Строителен надзор за реконструкция на деривация Ясна поляна“, с възложител - „ВиК“ ЕАД и изпълнител - ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“, Договор № ЗОП-60/04.06.2024г. за услуга „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 3 – „Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежите на [населено място] и [населено място]“, с възложител - „ВиК“ ЕАД и изпълнител – „Надзор Варна 2020“ДЗЗД и Договор № ЗОП-47/23.04.2024г. за услуга „Изпълнение на строителен надзор и функции на Инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 4 – „Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежите на [населено място], [населено място] и деривация Камчия-Север“, с възложител - „ВиК“ ЕАД и изпълнител - ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет и четири обособени позиции са констатирани нарушения на ЗОП. „ВиК“ ЕАД е уведомено за резултатите от извършения последващ контрол с писмо изх. №26-00-181/07.02.2025 г. на УО на ПОС, връчено чрез ИСУН, с което му е предоставена възможност да направи възражения срещу констатациите на административния орган, включително относно квалификацията им като нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности и размера на предвидената финансова корекция за всяка от тях, както и да представи доказателства в срок до 14 календарни дни, считано от датата на получаване на писмото. Видно от същото за всяка една от четирите обособени позиции на обществената поръчка е констатирано следното нарушение - незаконосъобразно определен за изпълнител участник в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП - офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя относно съдържанието на техническото предложение. Освен това нарушение за обособена позиция № 4 е констатирано и нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП - липса на обосновка за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, с оглед категорията строеж на включените обекти по обособена позиция № 4.

„ВиК“ ЕАД не е представило възражение по основателността и посочения размер на финансови корекции в указания му срок.

На 24.03.2025г. ръководителят на УО на ОПОС издал оспореното решение, с което определил на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 70, ал. 1, т, 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 3, ал. 1, чл.5 и чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, както следва:

За обособена позиция №1

25% по сключен договор с peг. № ЗОП-40/ 08.04.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 449 180 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

За обособена позиция №2

25% по сключен договор с peг. № ЗОП-61/ 10.06.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 1 374 140 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

За обособена позиция №3

-25% по сключен договор с peг. № ЗОП-60/ 04.06.2024 г., с ДЗЗД "НАДЗОР ВАРНА 2020", на стойност 530 000 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

За обособена позиция №4

5% по сключен договор с peг. № ЗОП-47/ 23.04.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС, съгласно т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

25% по сключен договор с peг. № ЗОП-47/ 23.04.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С оспореното решение ръководителят на УО на ОПОС, след като е определил финансова корекция за всяко от констатираните нарушения, квалифицирани като нередности, е определил на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи по обособена позиция № 4, чийто размер е равен на най-високият процент приложен за всяко от тях. Определената финансова корекция на стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е в размер на 25 % по Договор за ОП 4 № ЗОП-47/ 23.04.2024 г. с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС.

Видно от мотивите на решението, за всяка една от четирите обособени позиции 1, 2, 3 и 4 са констатирани нарушения на чл. 107, т. 2. буква „а“ от ЗОП, изразяващи се в това, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя относно съдържанието на техническото предложение.

За обособени позиции 1, 2 и 4 от обществената поръчка е установено несъответствие между съдържанието на техническите предложения на избрания за изпълнител участник ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“, с изискването в образеца на техническото предложение за описание на системите за управление и контрол при изпълнение на задачите по чл. 2.1 и чл. 3.3 от техническото задание.

Констатирано е, че ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ е описал в техническите си предложения за обособени позиции 1, 2 и 4 на първо място Система за управление и контрол по време на мобилизационните задачи по чл.2.1, изброявайки съответните задачи, описвайки същност, обхват и конкретни действия по прилагането, действията за нейното прилагане, ангажираните експерти, задълженията на експертите, свързани с дейностите по прилагане на мярката, служител по извършване на контрол и очаквано въздействие и резултат от мярката. По аналогичен начин участникът е дефинирал и Система за управление и контрол по време на задачите от фазите на проектиране и строителство, като разписал и необходимото съдържание. Установено е, че на следващо място в техническите си предложения ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ е дефинирал и Система за управление и контрол по време на задачите от периода за съобщаване на дефекти, чрез описание на съответните компоненти на системата, съгласно изискванията на възложителя. Установено е, обаче, че ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ не е разписал в техническите си предложения за посочените обособени позиции на обществената поръчка изисканото съдържание за система за управление и контрол за останалата част от задачите по чл. 2.1 от техническото задание, а именно за задачите след изтичане на периода за съобщаване на дефекти (3 бр.,) както и изисканото съдържание за система за управление и контрол на докладите (чл.3.3 от Техническото задание – Докладване). Предвид липсата на описание на посочените компоненти е прието, че участникът ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“, определен за изпълнител по обособени позиции 1, 2 и 4 на обществената поръчка, не е изпълнил в пълна степен изискванията на възложителя. Вместо да отстрани участника на основание чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Не е спазена и императивната норма на чл.101, ал.5 от ЗОП, съгласно която, при изготвяне на заявленията за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Всяко от така установените нарушения при възлагане на обществената поръчка по обособени позиции 1, 2 и 4 е квалифицирано по чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП и окачествено като „нередност“ по смисъла на чл.2, ал.31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като е прието, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, а именно: 1. нарушение на приложимото българското законодателство – на разпоредбите на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП (несъответствие в офертата на избрания изпълнител), извършено чрез бездействие, тъй като комисията не е установила посоченото несъответствие в офертата на участника, който впоследствие е избран за изпълнител; 2. нанесена вреда върху бюджета на Европейския съюз следствие на нарушението, обоснована с това, че допускането на участника до последващ етап и последвалия избор за изпълнител води до разходване на средства за негодна оферта, съответно и изпълнение; 3. непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от Европейските фондове при споделено управление. Направен е извод, че всяко от така установените нарушения на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП при възлагане на обществената поръчка по обособени позиции 1, 2 и 4 представлява отделна нередност, квалифицирана по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като основания за отстраняване и условия са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, за когото са налице основания за отстраняване.

За обособена позиция 3 е установено, че избраният за изпълнител участник ДЗЗД „Надзор Варна 2020“ е описал в техническото си предложение 9 броя системи за управление и контрол, както следва: осъществяване на вътрешен контрол; количествен контрол; контрол на качеството на строителните продукти, влагани в строежа; управление на риска; контрол по спазване на календарния график за изпълнение на обекта; контрол чрез прилагане на интегрирана система за осигуряване на качеството; мерки за осигуряване на качеството, чрез контрол при провеждането на проби и постигането на проектните параметри; мерки за осигуряване на качеството при оценяване и сертифициране на работите, измерване и сертифициране на количествата, според естеството на обекта и мерки за осигуряване на качеството, чрез контрол върху спазването на правилна технология по време на периода за съобщаване на дефекти, за които, обаче, не е посочено за коя от задачите по чл.2.1 от техническото задание се отнасят. Прието е, че системите за управление и контрол само са изброени от ДЗЗД „Надзор Варна 2020“, без да са съотнесени към конкретен вид задача от поръчката, каквото е изискването на възложителя в образеца на техническото предложение, видно от посоченото в същото условие за „описание на очакваното въздействие на конкретната система към изпълнението на съответната задача“. Посочено е, че за малка част от посочените системи от самото заглавие на СУК може да се изведе по логичен път извод, че се отнасят за конкретна задача - например мерките за осигуряване на качество, чрез контрол върху спазването на правилна технология по време на периода за съобщаване на дефекти безспорно се отнасят до задача (3) Задачи по време на периода за съобщаване на дефекти, но това обстоятелство не може да санира липсата на посочване за коя съответна задача е посочената система за управление и контрол. По изложените съображения е прието от административния орган, че в техническото предложение на ДЗЗД „Надзор Варна 2020“ липсва описание на системите за управление и контрол относно посочените от възложителя мобилизационни задачи и задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, както и че в същото не се съдържа изложение относно системите за управление и контрол при изпълнението на чл. 3.3. от техническото задание, а именно докладването на изпълнението на задълженията. Констатирано е, че тези несъответствия на техническото предложение на участника ДЗЗД „Надзор Варна 2020“ не са констатирани от Комисията и вместо да го отстрани от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Установеното нарушение при възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 3 е квалифицирано по чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП и като „нередност“ по смисъла на чл.2, ал.31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като е прието, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, а именно: 1. нарушение на приложимото българското законодателство – на разпоредбите на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, извършено чрез бездействие, тъй като комисията не е установила посоченото несъответствие в офертата на участника и вместо същият да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, поради посочените несъответствия, той е избран за изпълнител и възложителят е сключил договор с него. 2. Реална или потенциална вреда върху бюджета на Европейския съюз следствие на нарушението, обоснована с това, че при установяване на посочените несъответствия и отстраняване на участника би могло да бъде избран за изпълнител друг участник, чиято оферта ще предложи по-качествено изпълнение на поръчката, в сравнение с настоящата; 3. непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от Европейските фондове при споделено управление. Направен е извод, че установеното нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП при възлагане на обществената поръчка по обособени позиция 3 представлява нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

За обособена позиция № 4, освен описаното по-горе нарушение на чл.107, т.2, б „а“ от ЗОП, е установено и нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за невъзможността за разделяне на предмета на обществената поръчката на обособени позиции, с оглед категорията на строеж на включените обекти по обособена позиция № 4 - "Строителен надзор за реконструкцията на ВиК мрежите на [населено място], [населено място] и деривация Камчия-Север". При анализ на техническата спецификация и обектите включени в предмета на ОП №4, е установено, че част от тях, попадат в обхвата на строежи II (втора) категория по чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а именно: обект 4.1 „Надзор по FIDIC за „ВиК мрежата на [населено място]“ и обект „Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на [населено място]“. Посочено е, че съгласно изискванията на възложителя като част от критериите за подбор за икономическо и финансово състояние е поставено минимално изискване участниците да са застраховали професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за първа категория строежи, което не съответства на включените в обхвата на обособената позиция обекти. Същевременно в решението за откриване на процедурата възложителят не е изложил мотиви относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции с оглед различната категория строеж на обектите в ОП № 4. Според административния орган независимо от разделянето на обществената поръчка на четири обособени позиции, включването в рамките на обособена позиция № 4 на обекти от първа и втора категория строежи, представляващи интерес на различни икономически оператори, обосновава наличие на нарушение, защото е възпрепятствало потенциални участници, които отговарят на изискванията за осъществяване на дейности по строителен надзор, приложими за втора категория строежи, да подадат оферти като самостоятелни участници. По този начин са нарушени и основни принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно: равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и осигуряване на свободна конкуренция. По отношение на тях е приложимо застраховане на професионалната отговорност с лимит по чл. 5, ал. 4, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна за чуждестранни участници. Заложеното от възложителя изискване за строежи първа категория, изисква лимит на отговорност съгласно наредбата с по-висока стойност (чл. 5, ал. 4, т. 1 от Наредбата).

Нарушението е квалифицирано по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, предвид факта, че при подготовката за възлагане на обществената поръчка, възложителят не е преценил правилно нормативните изисквания по отношение разделянето на поръчката на обособени позиции, съобразно предмета за изпълнение. Същият е открил процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет обособен в четири обособени позиции, но същевременно не е извършен необходимият анализ по отношение на обектите, включени в отделните обособени позиции и в частност в обособена позиция № 4, с оглед спазване и правилата разписани в чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. ал. 2 от ЗОП. Прието е, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл.2, ал.31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, като е прието, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, а именно: 1. нарушение на приложимото българското законодателство – на разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП, извършено чрез бездействие на бенефициента, тъй като е включил в рамките на една от обособените позиции, предмет на поръчката, обекти с различна категория строеж (първа и втора категория строежи, съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ), при което възлагането на позициите възпрепятства участието на икономическите оператори на пазара, притежаващи застраховка професионална отговорност за дейности по строителен надзор за обекти, попадащи в обхвата на строежи втора категория, като в Решението за откриване не са изложени мотиви за невъзможността за разделяне и комисията не е установила посоченото несъответствие в офертата на участника и вместо същият да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, поради посочените несъответствия, той е избран за изпълнител и възложителят е сключил договор с него 2. Реална или потенциална вреда върху бюджета на Европейския съюз следствие на нарушението, тъй като същото е указало ограничаващ участието ефект. Направен е извод, че установеното нарушение обосновава налагането на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021- 2027, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5% по договор № ЗОП-47/ 23.04.2024 г. с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС, на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.

При така установената фактическа обстановка, съдът от правна страна намира следното:

Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в законоустановения срок /решение е изпратено електронно на 24.03.2025 г., чрез програмата ИСУН 2020 и е отворено на същата дата (л.13 от делото), а жалбата е подадена до съда, чрез административния орган на 02.04.2025г., против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.

Разгледана по същество, жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.

УО на Програма Околна среда 2021-2027г. е Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на околната среда и водите, съгласно т.1, б. в) от Решение № 712 на МС от 6.10.2020 г. за определяне на структурите, отговорни за управлението, контрола, отчетността, координацията и одита на програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонда за справедлив преход, Европейския фонд за гарантиране на земеделието, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, фонд "Вътрешна сигурност”, фонд "Убежище и миграция" и Инструмента за финансово подпомагане на управлението на границите и за визите като част от Фонда за интегрирано управление на границите за програмен период 2021-2027 г., и програмите за сътрудничество, в които Република България участва за програмен период 2021–2027 г.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо, съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти.

Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът на околната среда и водите е ръководител на УО и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка, обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът може да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед № РД-772/02.09.2024 г. (л.5).

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околна среда и водите, в кръга на делегираните му правомощия със Заповед РД-772/02.09.2024 г. на Министъра на околната среда и водите.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност, но същият не е упражнил правото си да направи възражения.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. По силата на законова делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Основателни са възраженията на жалбоподателя, че не е извършил установените от УО на ПОС нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП. Съображенията за това са следните:

По отношение констатираните нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта за обособени позициции 1, 2 и 4.

Действително в техническите предложения на участника ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ за изпълнение на поръчката по посочените позиции не е обособено самостоятелно описание на системите за управление и контрол за изпълнение на задачите след изтичане на периода за съобщаване на дефекти и на задачите, свързани с изготвяне на доклади по чл.3.3 от техническото задание. Видно от техническото задание задачите след изтичане на периода за съобщаване на дефекти са следните: издаване на сертификат/и за изпълнение след отстраняване на евентуални дефекти и доказване параметрите на съоръженията; 2. предаване на архивите на Възложителя и изготвяне на окончателен доклад по договора. Предвид естеството на така посочените задачи по т.2.1 от техническото задание, може да се заключи, че същите се изразяват в издаване и изготвяне на документи, които са свързани с предходно извършени дейности, поради което няма пречка системите за управление и контрол при изпълнението им да бъдат описани едновременно с описанието на системите за управление и контрол на останалите задачи по чл.2.1 от техническото задание. Това е така, тъй като с образеца на техническото предложение е въведено изискване за описание на системите за управление и контрол на всички задачи по чл.2.1 и чл.3.3 от Техническото задание, както и относно минималното съдържание на всяка една от системите, но липсва изискване същите да са разписани по отделно за всяка една от задачите, при това в точно определена последователност. В разглеждания случай е процедирано именно по този начин от ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ при изготвяне на техническите предложения за изпълнение на поръчката, в частта за ОП 1, 2 и 4. В случая, в техническите предложения на ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ при описание на системата за управление и контрол по време на задачите от фазите на проектиране и строителство, като мярка за контрол на качеството за изпълнение е посочено на последно място издаването на сертификат за приемане, а като ангажиран експерт с изпълнението на мерките - резидент инженерът и зам.резидент - инженерът. Резидент инженерът е посочен като служител по извършване на контрол при изпълнение на мерките. Освен това за тази група задачи по чл.2.1 от техническото задание (задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти) са приложими системите за управление и контрол, описани на стр.1-стр.4 от Приложение № 31-Т.2.1 от Образец на Техническо предложение – Предложение за изпълнение на поръчката на ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ за ОП 1, 2 и 4. При описание на системата за отчитане работата на всички експерти са описани задълженията на Резидент инженера за извършване на наблюдение на изпълнението на ангажиментите на екипа във връзка с изпълнение на поръчката и за извършване на оценка на работата на експертите. Посочено е, че наблюдението, което той извършва, се характеризира с пряк контакт върху работата на експертите и следене за спазване на сроковете за изготвяне на документите, както и за предоставянето им на Възложителя. При описание на системата за проверка и парафиране на изготвената строителна документация с цел осъществяване на контрол на изпълнените видове и количества СМР е посочено е, че Резидент инженерът е този, който извършва контрол и оформя окончателно съответния документ за предаването на Възложителя. При описание на задълженията на Резидент инженера като осъществяващ функции на междинно ниво на контрол и управление е посочено, че той съгласува всеки един от изготвените от експертите документи и е отговорен за предаването им на ръководството на Обединението. При описание на функциите на първостепенното йерархично ниво за контрол и управление на поръчката също е посочено, че Резидент инженерът проверява всички документите, които са изготвени по поръчката и предназначени за Възложителя. При описанието на системата за контрол и управление на мобилизационните задачи и на задачите от фазите на проектиране и строителство е посочено също така, че изпълнението на системите ще доведе до точното изпълнение на всички задачи, посочени в чл.2.1 и чл.3.3 от Техническото задание. По изложените съображения, съдът намира, че не е налице установеното от административния орган несъответствие между съдържанието на техническите предложения на избрания за изпълнител участник ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ за ОП 1, 2 и 4, с изискването в образеца на техническото предложение за описание на системите за управление и контрол при изпълнение на задачите по чл.2.1 от техническото задание. Следва да се има предвид, че не всяко несъответствие на офертата на избрания за изпълнител участник представлява основание за отстраняване от участие по смисъла на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП (несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката). Съгласно легалното определение в § 2, т.58 от ДР на ЗОП "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Издаването на сертификат за изпълнение след отстраняване на евентуални дефекти и доказване параметрите на съоръженията, предаването на архивите на Възложителя и изготвяне на окончателен доклад по договора предвид тяхното естество и етапа, в които е предвидено да бъдат осъществени, не представляват задачи, свързани със самия процес на изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т.58 от ЗОП, а са последващи, като целта им е да обобщят дейностите по изпълнение на поръчката и да удостоверят, че изпълнението е в съответствие с предварително обявените за това условия от възложителя. Ето защо, не може да се приеме, че липсата на описание на системата за управление и контрол на всяка една от задачите по чл.2.1 по отделно и в съответната последователност в техническото предложение на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно образеца, представлява основание за отстраняването им от участие в процедурата по смисъла на чл.107, б. „а“ от ЗОП.

Колкото до системата за управление и контрол на докладите, предвидени в чл.3.3 от техническото задание, съдът намира, че същата е разписана на няколко места в целия текст на техническите предложения на ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ за изпълнение на поръчката в частта по ОП 1, 2 и 4, включително и в частта относно системите за управление и контрол на останалите задачи по чл.2.1 от техническото задание. Това е напълно допустимо, доколкото самото докладване е дейност, съпътстваща изпълнението на останалите задачи, за което е предвидено да бъде осъществявано поетапно и едновременно с тяхното осъществяване. Аргумент в тази насока е т.3.3 от техническото задание, в която са посочени в девет точки докладите, които Изпълнителят е задължен да изготви и предостави (в два екземпляра на хартия и един на електронен носител) на Възложителя на съответния етап от изпълнението на поръчката.

Така в раздел I от техническите предложения на този участник е предвидено изготвянето на докладите по чл.3.3 от техническото задание, както и срокове за това. Дейности по изготвяне на докладите са предвидени и при описанието на системата за управление и контрол на задачите по време на фазите на проектиране и строителство, а именно изготвяне на доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект, описан в техническата спецификация (задание), подготовка на всякакви други доклади и становища до Възложителя, за извършването на които са посочени като ангажирани експерти Резидент инженера и Зам.Резидент инженера. Дейности по докладване са предвидени и при описанието на системата за управление и контрол на задачите по време на периода за съобщаване на дефекти, а именно: доклад за проверка (изпълнение), съставян от екипа на инженера, който отговаря за извършването на проверки, със следното съдържание: описание на проверените компоненти, развитие след последната проверка, подробен коментар за експлоатационните характеристики на мрежите, оценка на извършените корекции от последната проверка, ако има приложение, оценка дефектите и предложените корекции, план за извършване на корекциите, препоръки; доклад относно изпълнение на работите по отстраняване на появилите се дефекти и съответствие качеството им на изпълнение, за който са посочени като ангажирани експерти Резидент инженерът, Зам. Резидент инженера и Инженер ВиК, доклад за проверки на обекта, съставен от ключови експерти, съгласно тяхната компетентност за оценка на дефекта и предписания за отстраняването му. Изрично е посочено, че Резидент инженерът е служителят, който ще контролира изпълнението и отстраняването на дефектите. Като очаквано въздействие от така предприетите мерки, включително описаните дейности по докладване, е посочено – регистирани и отстранени дефекти по строежа, готовност за въвеждане в експлоатация и издаване на Сертификат за изпълнение.

Ето защо и доколкото в техническите предложения на ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ за изпълнение на поръчката в частта по ОП 1, 2 и 4 са предвидени дейности по докладване, съответно лица, задължени да извършват контрол и управление на тези дейности, както и описание на очакваното въздействие на тази кокретната система към изпълнението на съответната задача, съдът намира, че не е налице установеното от административния орган несъответствие на съдържанието на техническите предложения на този участник с изискването в образеца на техническото предложение за описание на системата за управление и контрол при изпълнение на задачата по чл. 3.3 от техническото задание. Отделно от горното, не всяко несъответствие на техническото предложение с предварително обявените изисквания от възложителя може да бъде окачествено като основание за отстраняването му от участие от процедурата по смисъла на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, а само съществените такива несъответствия, каквито в случая не са установени.

По изложените съображения, при липса на нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта за обособени позициции 1, 2 и 4, поведението на жалбоподателя не може да се квалифицира като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 с всички елементи от фактическия й състав и по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, в посочената от органа хипотеза. Неправилен и необоснован е и изводът на административния орган, че допускането на участника ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018“ до последващ етап от процедурата и последващото му избиране за изпълнител на поръчката по ОП 1, 2 и 4 е довело до разходване на средства за негодна оферта. В случая, от административния орган дори не е посочен размера на разходваните средства, с които е приел, че е ощетен бюджета на Европейския съюз. Липсват и констатации за потенциален финансов ефект от твърдяните от органа нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на поръчката в частта за ОП 1, 2 и 4.

По изложените съображения съдът намира, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон в частта, в която е определена финансова корекция за обособена позиция № 1 - 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-40/ 08.04.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 449 180 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, За обособена позиция №2 - 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-61/ 10.06.2024 г., сключен с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 1 374 140 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и за обособена позиция № 4 - 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-47/ 23.04.2024 г. с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение констатираното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта за обособена позициция 3:

Както бе посочено по-горе с образеца на техническото предложение е въведено изискване за описание на системите за управление и контрол на всички задачи по чл.2.1 и чл.3.3 от Техническото задание, както и относно минималното съдържание на всяка една от системите, но липсва изискване същата да е разписана по отделно за всяка една от задачите, в последователността, посочена в техническото задание, важно е да става ясно какво е очакваното въздействие на конкретната система към изпълнението на съответната задача. Неправилен е изводът на административния орган, че последното изискване не е спазено от Обединение „Надзор Варна 2020” при описание на деветте системи за управление и контрол в техническото му предложение, тъй като в същото липсва описание на системите за управление и контрол относно посочените от възложителя мобилизационни задачи и задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, както и относно системите за управление и контрол при изпълнението на задачите по чл. 3.3. от техническото задание, а именно докладването на изпълнението на задълженията. Този извод на административния орган е необоснован и е формиран на база формална преценка на наименованието на системите, без да се вземе предвид детайлното описание на всяка една от тях, разписани по отделно в техническото предложение на участника, при това в последователността, съобразно образеца на техническото предложение, а именно същност и обхват, конкретни действия, които ще се извършват, при тяхното прилагане и изпълнение, експерт или служител, ангажиран за изпълнението на дейностите по прилагане на системите и субектите, които се вземат участие в тяхното изпълнение, конкретно ангажираните експерт или служител с изпълнението им и очакваното въздействие на конкретната система към изпълнението на съответната задача.

Така от описанието на същността и обхвата на първата система за управление и контрол „Осъществяване на вътрешен контрол” при изпълнение на договора е видно, че същият е подчинен на йерархична структура в дружеството, като процесите на управление на договора се изпълняват от представляващия Обединение „Надзор Варна 2020”, а контролът по изпълнението на договора, определяне на конкретните задачи към експертите и обратната връзка към управителя се осъществява от ръководителя на проекта. Посочено е, че мярката има за цел цялостен вътрешно фирмен контрол на всички процеси за гарантиране на качеството на услугата. При описание на конкретните действия, които ще се извършват при прилагане и изпълнение на системата, са описани задачите на експертите, ръководителя надзорен екип и на ръководителя на проекта при изпълнение на договора и взаимодействието помежду им. Изрично е посочено, че предложеният от обединението екип за изпълнение на поръчката притежава необходимото образование, квалификация и опит в извършване на дейностите, заложени по проекта – изготвяне на оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор за сходни на поръчката обекти, което е предпоставка за качествено и професионално изпълнение на техните задачи. Видно от описанието на очакваното въздействие на конкретната система към изпълнението на съответната задача – същото се изразява както в гарантиране качеството на услугата, така и в контрол на поведението на служителите при провеждане на строителен надзор, така, че специалистите прилагат всички изисквани работни операции при провеждане на надзора и няма регистрирани отклонения при предлаганите от участника услуги. Всичко това води до извод, че системата на осъществяване на вътрешен контрол има отношение към мобилизация на ресурсите – човешки за извършване на услугата, която е втората от мобилизационни задачи, посочени от възложителя в техническото задание. Само по себе си установяването на деветте системи за управление и контрол от участника в техническото му предложение представлява изпълнение на третата от мобилизационните задачи, посочени в техническото задание.

При описанието на деветата система за управление и контрол „Мерки за осигуряване на качеството чрез контрол върху спазването на правилна технология по време на съобщаване на дефекти”, са предвидени и дейности след изтичане на периода за съобщаване на дефекти. В таблица на стр.34 от техническото предложение на Обединение „Надзор Варна 2020” са посочени отговорностите и пълномощията на основните човешки ресурси, в съответствие с подхода на участника за изпълнение на задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти, включително отговорен експерт/и, съгласно организационната структура на участника. От таблицата става ясно, че отговорен за издаване на сертификат за изпълнение след отстраняване на евентуални дефекти и доказване на параметрите на съоръженията, както и за предаване архивите на възложителя е ДКЕ (Дългосрочни ключови експерти) 1 - ръководител надзорен екип (Резидент инженера), а за изготвяне на окончателния доклад по договора – експерта по съответната част. Ето защо, става ясно по недвусмислен начин, че предвидената от участника девета система за управление и контрол се отнася и за изпълнение на задачите след изтичане на периода за съобщаване на дефекти.

Участникът е предвидил и система за управление и контрол на задачите по докладването на изпълнение на договора по т.3.3 от техническото задание. Тази система представлява работна инструкция за доклади, която е част от описаната от участника система № 6 за контрол, чрез прилагането на Интегрирана система за оситуряване на качеството. Работната инструкция за доклади определя правилата и отговорностите при изготвянето на Междинни отчети/доклади за напредъка, отчети/доклади от инспекции по време на строителството и гаранционния период и други документи в съответствие със задълженията на участника в зависимост от условията на договора с Възложителя. Целта на инструкцията е да се отчита и следи изпълнението на работите в съответствие с одобрената проектна документация и изискванията на Възложителя, определена в ТЗ. Като крайна цел на инструкцията в техническото предложение на участника е посочено – уведомяване на Възложителя за отчитане на извършените СМР, статус на представените или липсващи документи, възникнали проблеми във входа на работата и предприемане на действия за тяхното своевременно разрешаване в съответстве с изискванията на ЗУТ и Наредба № 3 от 31.07.2003г. Предвидено е към нея да бъдат разработени и управлявани бланки за различните видове доклади по т.3.3 от ТЗ от Мениджъра по управление на качеството, отговарящ за контрол на документите. Ето защо, става ясно по какъв начин описаната от участника системата за контрол чрез прилагането на Интегрирана система за осигуряване на качеството се отнася към изпълнение на задачите във връзка с докладването по т.3.3 от техническото задание.

Отделно, дейности, свързани с изпълнение на задачите по докладването, са предвидени и на още няколко места в целия текст на техническото предложение на Обединение „Надзор Варна 2020”за изпълнение на поръчката в частта по ОП 3, включително при описание на другите системи за управление и контрол и на дейности, свързани с изпълнение на задачите по чл.2.1 от техническото предложение на Обединение „Надзор Варна 2020”.

Така при описание на очакваното въздействие на системата за осъществяване на вътрешен контрол е предвидено, че след приключване на СМР всеки експерт изготвя доклад за изпълнението на съответната част на проекта за целите на Окончателния доклад по чл.168, ал.6 от ЗУТ.

Изготвянето на доклади от посещения на място и предоставянето им на възложителя, изготвяне на доклад за всички констатирани дефекти – скрити и явни на Изпълнителя на Договора за инженеринг са дейности, предвидени като основни задачи по време на периода за съобщаване на дефекти при описание на конкретните действия, които ще се извършват при прилагането на деветата система за управление и контрол, описана в техническото предложение на участника „Мерките за осигуряване на качество, чрез контрол върху спазването на правилна технология по време на периода за съобщаване на дефекти.

При описание на деветата система за управление и контрол от участника и конкретно на задачите по време след изтичане на периода за съобщаване на дефекти е предвидено изготвянето на окончателен доклад по договора, а при описание на очакваното въздействие на тази система е посочено изготвяне на доклад за отстранените дефекти в края на периода за съобщаване на дефекти (при поискване) и предаването му на Възложителя.

По изложените съображения, при липса на нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта за обособена позициция 3, поведението на жалбоподателя не може да се квалифицира като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 с всички елементи от фактическия й състав, съответно и като основание за определяне на финансова корекция. В оспореното решение за определяне на финансова корекция липсва обосновка по какъв начин неотстраняването на участника Обединение „Надзор Варна 2020” от участие в процедурата би могло да има за резултат ощетяване на бюджета на Европейския съюз.

Отделно в оспореното решение не е посочено в коя от всички хипотези на нередност от категорията по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът счита за осъществена по отношение твърдяното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта за обособена позициция 3.

Това следва да се приеме за съществено нарушение при провеждане на процедурата за администриране на нередност и определяне на финансова корекция за нея, тъй като е препятствало упражняването на гарантираното от закона право на защита на бенефициера в пълна степен и същевременно препятства осъществяването на съдебния контрол върху акта в тази част.

По изложените съображения съдът намира, че решението е незаконосъобразно в частта, в която е определена финансова корекция за обособена позиция №3 в размер на 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-60/ 04.06.2024 г., с ДЗЗД "НАДЗОР ВАРНА 2020", на стойност 530 000 лв. без ДДС, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

По отношение констатираното от УО на ПОС нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП по обособена позиция 4, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор, съдът намира следното:

Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения.

Според разпоредбата на чл.46, §. 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции.

Легалната дефиниция на понятието "Обособена позиция" се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно същата т.29 "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно „систематичната свързаност“ предполага разделянето на поръчката на обособени позиции.

Причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно нецелесъобразността на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е да се предотврати ограничаването на конкуренцията, чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчка различни дейности, които или не са свързани помежду си или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции.

В настоящия случай обществената поръчка е разделена на четири обособени позиции.

Според Техническото задание, което е част от документацията по процедурата за възлагане на обществената поръчка, в обхвата на ОП 4 попадат обектите:

- обект 4.1 Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на [населено място];

- обект 4.2 Надзор по FIDIC за участък от деривация Камчия-Север при [населено място],

- обект 4.3 Надзор по FIDIC за ВиК мрежата на [населено място];

По делото не е спорно, че обект 4.2 е строеж I-ва категория по чл. 137, ал., т. 1 от ЗУТ, а обект обект 4.1 и обект 4.3 попадат в обхвата на строежи II-ра категория по чл. 137, ал., т. 2 от ЗУТ. Не е спорно също така, а и се установява от документацията на поръчката, че възложителят е въвел минимално изискаване като част от критериите за подбор за икономическо и финансово състояние на участниците да са застраховали професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за първа категория строежи.

Становището на Управляващия орган е, че независимо от разделянето на поръчката на четири обособени позиции, включването в рамките на обособена позиция № 4 на обекти от първа и втора категория строеж, представляващи интерес на различни икономически оператори, обосновава наличие на нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП.

Видно от Техническото задание на обществената поръчка, Раздел І, при описанието на Обособена позиция 4 са изброени обектите, включени в обособената позиция, за всеки от който е посочен предмет, елементи на инвестицията, обхват и местоположение, продължителност на изпълнение и условия на договора, т.е. всеки един от обектите е напълно самостоятелен, независим за изпълнение един от друг, както и за всеки един от обектите възложителят е калкулирал отделна прогнозна стойност, видно от документацията за обществената поръчка – таблица на л.197 от делото. В този смисъл, обектите в Обособена позиция 4 са териториално, технически, функционално, икономически разделени, представляват отделни строежи по смисъла на § 2, т.51 от ДР на ЗОП, както и възложителят е изискал отделни дългосрочни ключови експерти за отделните обекти в обособената позиция – напр. по 3 бр. заместник резидент инженер, 3 бр. инженер ВиК, 3 бр. координатор по безопасност и здраве – стр. 40 от Техническото задание, л.254 гръб от делото. Обектите не са систематично свързани помежду си, не представляват обективно неделими части по смисъла на § 2, т.28 от ДР на ЗОП.

Обстоятелството, че обществената поръчка в случая е разделена на четири обособени позиции не санира липсата на действия от страна на възложителя относно извършването на преценка и излагането на съображения досежно включването в обхвата на ОП 4 на строежи от различна категория, доколкото същите представляват самостоятелни обекти, изпълнението на които е в интерес на различни категории икономически оператори. Ето защо, обединяването на строежи от различни категории в рамките на една обособена позиция, трябва да се основава на съществуваща обективна невъзможност за разделяне на предмета на поръчката поради т.нар. „обективна неделимост“.

Обединяването в рамките на предмета на една обособена позиция на обекти, за които има различни изисквания, във връзка с различните категории на строежите изисква обосноваване от страна на възложителя на обективната невъзможност за разделянето им на обособени позиции. В случая това не е сторено. Останало е неясно кое е свързващото звено между дейностите по строителен надзор за всички обекти, включени в Обособена позиция 4, налагащо общото им възлагане за изпълнение. Изложените в жалбата доводи са насочени само към разделянето на обществената поръчка в четири обособени позиции, а не в рамките на Обособена позиция 4, какъвто всъщност е мотивът на Управляващия орган да приеме за нарушен чл.46, ал.1 от ЗОП.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е доказан елементът на нередността, свързан с нанасянето на вреда. Допуснато от възложителя нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП при възлагане на поръчката в частта по обособена позиция 4 безспорно има ограничаващ участието ефект по отношение на тези икономически оператори, които не са застраховали професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за първа категория строежи, но отговарят на изискванията, приложими за втора категория строежи. Нередност е налице и при възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, най-малкото защото ограничаването на конкуренцията ограничава избора до по-малко ценови предложения и компрометира приложението на критерия за възлагане „Икономически най-изгодната оферта“. В този смисъл административният орган е достигнал до обоснован извод, че констатираното нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 при осъществяване на всички елементи от фактическия състав на нередността. Правилна е и дадената от УО на ПОС квалификация на нередността по т.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП, чието финансово изражение е корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. В случая, с оглед характера на нарушението, обективно невъзможно е да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата и затова е приложен пропорционалния метод. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.

По изложените съображения и при липса на отменителни основания по чл.146 от АПК, жалбата, в тази част, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Предвид обстоятелството, че от жалбоподателя като възложител е извършено само едно от установените от УО на ПОС нарушения на ЗОП, а именно нарушение по чл.46, ал.1 от ЗОП в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта по ОП 4, което представлява нередност по т.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и за което е определена финансова корекция в размер на 5%, то решението на Управляващия орган следва да се отмени в частта на определената финансова корекция над процентен показател от 5% до този от 25% върху допустимите за финансиране разходи по Договор за ОП 4 № ЗОП-47/ 23.04.2024 г. с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС.

При този изход на спора се явяват основателни своевременно предявените искания от страните по делото за присъждане на разноски.

При материален интерес в общ размер на 790 737.50 лева /112 295 лева – санкцията по ОП 1 + 343 535 лева санкция по ОП2 + 132 500 лева сакнция по ОП3 + 202 407,50 лева санкция по ОП4/, уважаване на жалбата за сумата от 750 256 лева /94.9%/ и отхвърляне на жалбата за сумата от 40 481.50 лева /5.1 %/, в полза на жалбоподателя се следва сумата общо в размер на 34 773 лева, в това число 1613 лева за държавна такса /1700 х 94.9%/ и 33 160 лева /34942.50 х 94.9%/ адвокатско възнаграждение, съразмерно на уважената част от жалбата. Съдът намира за неоснователно направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, тъй като същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото и е в размер незначително над определения в чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа.

В полза на ответника се следва сумата в размер на 27.54 лева /540 х 5.1%/ съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение N-60/24.03.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2021-2027“ в частта относно определяне на финансова корекция

-за обособена позиция № 1 - 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-40/ 08.04.2024 г., с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 449 180 лв. без ДДС,

-за обособена позиция №2 - 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-61/ 10.06.2024 г., сключен с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 1 374 140 лв. без ДДС,

-за обособена позиция №3 в размер на 25% по сключен договор с peг. № ЗОП-60/ 04.06.2024 г., с ДЗЗД "НАДЗОР ВАРНА 2020", на стойност 530 000 лв. без ДДС,

-както и за обособена позиция № 4 за горницата над 5% върху допустимите разходи по сключен договор с peг. № ЗОП-47/ 23.04.2024 г., сключен с ДЗЗД "СТРОЙ ЕКСПЕРТ ЕЛЕКТРО 2018", на стойност 809 630 лв. без ДДС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕАД, [населено място] против Решение N-60/24.03.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2021-2027“ в ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да ЗАПЛАТИ на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕАД, със седалище и адрес на управление в [населено място], [жк], [улица], с ЕИК *********, сумата от 34 773 /тридесет и четири хиляди седемстотин седемдесет и три/ лева разноски по делото.

ОСЪЖДА „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕАД, със седалище и адрес на управление в [населено място], [жк], [улица], с ЕИК *********, да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 27.54 /двадесет и седем лева и 54 стотинки/ лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването на страните.