РЕШЕНИЕ
№193
гр. Враца, 14.06.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 13.05.2021г.
, тринадесети май две хиляди двадесет и
първа година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело
№ 61по описа на АдмС – Враца за 2021г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 27
ал.8 от
Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/.
Предмет на съдебен контрол е АКТ за установяване на публично държавно
вземане /АУПДВ/ №06/312/02643/3/01/04/02 с изх.№01-6500/5448 от 13.01.2021г. на
Изп.директор на ДФ“Земеделие“ , с който
е определено подлежащо на възстановяване окончателно публично държавно вземане
в размер на ****. на ЕТ „Е.П.“*** в качеството й на бенефициер по договор №06/312/02643
от 07.10.2014г. за отпускане на финансова помощ за извършване на СМР- преустройство на
съществуваща сграда за пансион, туристическо оборудване, специализирани
транспортни средства и разходи за реклама, определено на основание т.30 от
Приложение към Раздел първи „Общи положения“ от Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения на чл.27 ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013г.
В жалбата се сочи, че при
издаване на оспорения административен акт е допуснато нарушение на материалния
закон и съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, което го
прави незаконосъобразен. Твърди се, че макар и
жалбодателят да е уведомен за започналата административна процедура,
депозираните от него възражения са разгледани формално, без по тях да има
конкретно произнасяне. Освен това, подлежащите на възстановяване суми са
определи въз основа на Правила, приети със Заповед №Д03-РД/3218 от 8.08.2019г.,
обнародвани в края на м.август същата година, които не са действали нито при
сключване на договора между страните, нито
при изпълнението му по време на
периода, предмет на проверка – 2016г., 2017г. и 2018г., поради
което жалбодателят няма как да е съобразил поведението си с тях.
Идентични съображения се развиват в писмени бележки, депозирани от процесуалния
представител адв.К.Ч.. Прави се искане за отмяна на АУПДВ и присъждане на направените разноски.
Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на
противната страна от участващия в производството процесуален представител адв.Х.П..
Ответникът,
Изп.директор на ДФ“Земеделие“ чрез процесуалния си представител адв. Н.Б., в
с.з. и в писмена защита оспорва
жалбата, като заявява, че актът е
законосъобразен и съответен на материалноправните разпоредби, като не са
допуснати съществени процесуални нарушения при издаването му. Жалбодателят е
уведомен за започване на административното производство, приети са и обсъдени
депозираните от него възражения, като административният орган се е мотивирал
защо не ги приема за основателни.Прави
се искане за отхвърляне на жалбата, присъждане на разноски и възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение на противната страна.
Събрани са писмени
доказателства, представляващи административната преписка във връзка с
издаването на оспорения акт.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено следното:
На 07.10.2014г. между жалбодателя ЕТ“Е.П.“*** и ДФ“Земеделие“ е сключен Договор №06/312/02643
за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г., подкрепена
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/.Предмет
на договора е предоставяне на жалбодателя в качеството му на ползвател безвъзмездна финансова помощ за подпомагане
на дейности, посочени в заявлението за подпомагане на проект №06/312/02643 от
16.05.2013г., а именно: „Преустройство на съществуваща сграда за пансион „две
звезди“ и кафе аперитив в имот УПИ 684 кв.17 ***. Помощта е в размер 70% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проекта, които имат следното
финансово изражение: общо одобрени разходи от ***., от които *** се осигуряват от ЕС/ЕЗФРСР/ и ***. от държавния бюджет на Република България,
като е предвидено и частно финансиране в размер на ***., видно от Таблица за
одобрени разходи, представляваща Приложение №1 към договора. В този договор са
посочени и условията, при които
ползвателят следва да осъществява проекта, сроковете на изпълнение, условията за прекратяване,
определен е крайният срок за завършване на проекта. Сумите, предвидени за
безвъзмездно субсидиране, са изплатени,
видно от представените уведомително писмо за одобрение изх.№01-6500/5328 от 22.05.2015г. и
уведомително писмо за одобрение
изх.№01-6500/966 от 18.01.2016г. Изпълнението на проекта е обект на мониторинг до 07.10.2019г., когато
изтича петгодишният срок от сключването на договора за предоставяне на
финансова помощ. Със Заповед №371288/03.12.2018г. е разпоредено да бъде
извършена проверка на място, с времетраене от 03.12.2018г. до 14.12.2018г. Такава
е извършена и е съставен Контролен лист, в който са отчетени несъответствия между изпълнението на проекта и
предвиденото в него, изразяващи се в непостигане на приходите, заложени в бизнес плана, като са посочени конкретните периоди и процента на постигнатото изпълнение.
Жалбодателят е запознат с констатациите и е депозирала обяснителна записка с дата 19.12.2018г., с изложени
съображения за достигнатите резултати.
До жалбодателят е изпратено писмо
изх.№01-6500/773 от 11.02.2019г. с искане за предоставяне на счетоводни документи, което същата е сторила
с писмо вх.№01-6500/773 от 07.03.2019г. С писмо изх.№01-6500/773 от
01.04.2019г. жалбодателят е уведомен за
откриване на производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73
ал.2 от ЗУСЕСИФ, с даден срок за възражения, получено на 03.04.2019г., видно от
приложеното известие за доставяне. С писмо вх..№01-6500/773 от 16.04.2019г. е направено възражение против констатациите в писмото за откриване на
производството за налагане на финансова корекция. Въз основа на събраните
доказателства от проверката и след обсъждане на възраженията, административният
орган е издал Решение №06/312/02643/3/01/04/01,
с изх.№01-6500/773 от 25.04.2019г. за
налагане на финансова корекция, получено от жалбодателя на 03.05.2019г., видно
от известието за доставяне. Изготвен е Доклад за нередност №06/312/02643/3/01/17/01/
от 07.05.2019г. В Решението е прието, че
за три последователни календарни години – 2016г., 2017г. и 2018г.са
реализирани приходи в размер на 26.53% спрямо заложените в бизнес-плана,
изчислени средноаритметично за същия период.
На базата на утвърдената от
Директора на ДФ“Земеделие“ „Методика за определяне на санкции във връзка с
нарушения, установени след изплащане на финансовата помощ по Програмата за
развитие на селските райони /2007-2013г./“
съобразно предвиденото в т.30 от същата
е наложена финансова корекция
в размер на 15% от предоставената финансова помощ по договора ***лв., изчислена на ***лв.
В мотивите към решението
административният орган е приел, че
бенефициерът не е изпълнил задълженията си по т.4.12 и т.4.18 от сключения от него административен договор.
Тези задължения са следните: „Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената
инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и с
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи“ и „Ползвателят е длъжен да
спазва одобреният проект за срок от пет години от сключване на договора“.
Органът
е приел също, че изпълнителят на проекта е нарушил разпоредбата на чл.70 ал.1
т.4, 7 и т.10 от ЗУСЕСИФ, според който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
за неизпълнение на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в
сроковете по Регламент /ЕС/ №1303/2013, на
одобрени индикатори и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В ал.2 на тази разпоредба е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 10, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет и това е
сторено с цитираната по-горе Наредба №29/2008г. в §1 т.13, според която "Нередност" е всяко
нарушение на общностното право в резултат от действие или бездействие на
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат ощетяване на
общия бюджет на Европейските общности или на бюджетите, управлявани от тях чрез
намаляване или загуба на приходи в резултат на собствени ресурси, събирани от
името на ЕО или посредством извършване на неоправдан разход. Това решение е
обжалвано и е образувано адм.д. №390/2019г.
на АдмС Враца, решението по което е отменено с решение №12993/21.10.2020г. по
адм.д. №14357/2019г. на Върховен административен съд / стр.429 от делото/ , с
което последният се е произнесъл по съществото на спора. С това решение е
отхвърлена жалбата на ЕТ „Е.П.“ против
решение №06/312/02643/3/01/04/01 с изх.№ 01-6500/773 от 25.04.2019г., издадено
от ответната страна, в частта, в която е установено нарушение на Наредба
№29/11.08.2008г. и Договор №06/312/02643 от 07.10.2014г. за отпускане на
финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване на микропредприятия“ от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. От мотивите на решението
е видно, че съдът приема неправилно смесване на процедурата по налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ и
тази по ЗПЗП и Наредба №29/2008г. от страна на административния орган,
като актът му е законосъобразен в частта за установяване на нарушението.
Оспореното решение на ответника е отменено в частта, в която е наложена
финансова корекция, тъй като това е сторено въз основа на Методика, обявена за нищожна, след което е
преписката в тази част е изпратена на органа за ново произнасяне и определяне
на финансовата корекция.
С писмо изх.№01-6500/5448 от
17.11.2020г. жалбодателят е уведомен за започване на административно
производство за определяне на размера на финансовата корекция, като му е дадена
възможност да представи писмени
възражения в 14-дневен срок. Писмото е получено на 19.11.2020г., видно от
представеното известие за доставяне и в указания срок са депозирани писмени
възражения с вх.№01-6500/5448 от 03.12.2020г. Приемайки същите за неоснователни
и излагайки мотиви, доказващи размера на
вземането, което бенефициерът по
договора дължи поради неизпълнението му, административният орган е издал
оспореният пред съда АУПДВ, с който е
приел, че същото възлиза на ***лв. За да достигне до този размер, ответникът се
е позовал на установения след
извършените проверки приход от дейността на
търговеца за трите календарни
години 2016г., 2017г. и 2018г., който приход е определил средно аритметично
като 26.53% спрямо заложения в бизнес плана, вследствие на което е приложил т.30 от Приложение към раздел първи
на посочените по-горе правила и го е
изчислил като 15% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора.
По делото е допусната и приета съдебно
- икономическа експертиза, която не е оспорена от страните. Според
заключението на вещото лице, заложените приходи
в бизнес плана са изпълнени през 2016г. в размер на 21.72%, през 2017г.
– 22.60% и през 2018г. – 35.16% или общо за трите години изпълнението е 26.49%.
При така установената фактическа обстановка съдът прави
следните правни изводи:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок. АУПДВ е получен
на 15.01.2021г., а жалбата е предявена с
вх.№01-6500/5448 от 28.01.2021г. Актът подлежи на оспорване по реда на АПК по
аргумент от чл.27 ал.8 от ЗПЗП, жалбодателят е надлежна страна като негов адресат, поради което жалбата е
процесуално допустима.
Разгледана по
същество, настоящият съдебен състав я намира и за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната
разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на
основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от
страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на
същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.27 ал.3 от ЗПЗП
Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и
проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и
глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на
Европейския съюз. По силата на ал.7 от
същата разпоредба дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или
друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициерите по мерките и подмерките от програмите за
развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с
издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.
Съобразно разпоредбата на чл.20а ал.1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда
е изпълнителен директор на
Разплащателната агенция,
а съгласно ал.5 на същата разпоредба изпълнителният директор издава актове за
установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел
III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Това сочи, че АУПДВ е
издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа
всички реквизити по чл.59 ал.2 от АПК. Изложени
са фактически и правни основания за издаване на акта,от тях може да се направи
извод каква е действителната воля на административния орган. По тези
съображения АУПДВ не е нищожен.
Административният
акт обаче се явява незаконосъобразен.
След изменението на ЗПЗП, в сила от
28.06.2019 г., специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП
изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на материалноправните основания за
налагане на финансова корекция - по чл. 70, ал. 1, т.
1-9 от ЗУСЕСИФ,
по отношение вида на административния акт – решение и реда за неговото издаване
- по чл. 73 от същия
закон. С оглед на изложеното и по аргумент от чл. 27, ал. 7 ЗПЗП,
при неизпълнение на бизнес плана, представляващо основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.
7 ЗУСЕСИФ, акт за установяване на публично държавно вземане по реда
на АПК съгласно чл. 166, ал. 2 ДОПК, не се издава. При тези констатации, макар формално да не е
нарушено правото на защита на адресата на акта, като е спазена процедурата за издаването му –
лицето е уведомено за започването й,
като му е дадена възможност в разумен срок да представи възраженията си, същите
са обсъдени в мотивите, все пак е
допуснато нарушение на администраивнопроизводствените правила, тъй като
процесуалните действия са свързани с издаването на краен акт, противоречащ на материалния закон.
При издаване на
административния акт неправилно е приложен материалният закон. Следва да се
посочи, че като размер дължимата сума е определена правилно с прилагане на т.30
от Приложение 1 на Правилата за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова
помощ. Неоснователно е
възражението в жалбата, че на Правилата е придадено обратно действие спрямо
юридически факти, настъпили преди влизането им в сила. Приетите от
изпълнителния директор на ДФЗ-РА правила не извършват преценка на юридически
факти - нарушения на задължения на бенефициерите по мерките от ПРСР и не
променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена
финансова помощ. Преди приемане на Правилата, с Наредби по мерките от ПРСР /в
случая с Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и
развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007 - 2013 г. / се установяват видовете нарушения и правните
последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена
финансова помощ. Именно с Наредбата се дава яснота за дължимото от ползвателя
по договора поведение за получаване и запазване на получената финансова помощ.
В Наредбата и в договора са уредени задълженията на бенефициера и е установена
отговорността му при неизпълнение на тези задължения. Правилата определят
единствено размера на санкцията относно еднакви по степен, тежест и
продължителност нарушения.
Като основание за установяване на публично държавно вземане е посочено неизпълнението на одобрения проект в частта за приетия бизнес-план, за който е доказано изпълнение за
трите проверявани години средно от 26.53
%. Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП
/нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.
1 - 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на
финансова корекция по реда на чл. 73 от същия
закон. Според ал. 7 на чл. 27
ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6,
се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане
по реда на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс /ДОПК/. Безспорно непостигането на заложените
финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените
индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т.
7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция, която представлява
основание за налагане на такава с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия
закон, в какъвто смисъл е и константната практика на Върховния
административен съд. В този смисъл са били и указанията на съда в решение №12993/21.10.2020г. по адм.д. №14357/2019г.,
въз основа на което е издаден оспореният АУПДВ – изпращане на делото като
преписка на Изп.директор на ДФ“Земеделие“ за ново произнасяне – определяне на
размера на финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане
на закона.
По тези
съображения оспореният АУПДВ следва да
бъде отменен изцяло, а жалбата против него следва да бъде уважена. Преписката
следва да бъде изпратена на
административния орган за ново произнасяне при спазване на дадените по-горе
указания.
При този изход на спора
и при своевременно заявяване от страна на жалбодателя, следва да му се присъдят
направените по делото разноски в размер на
2505 лв. / две хиляди петстотин и
пет/лв., които следва да се заплатят от ДФ“Земеделие“ в качеството му на ЮЛ, в
чиято структура се намира административният орган, издал отменения акт.
Възражението за прекомерност на възнаграждението не следва да се уважава, тъй
като това е минималният размер, предвиден в чл.8 ал.1 т.4 от Наредбата за
минималните адвокатски възнаграждения.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 вр.чл.146 т.3 и т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ АКТ за установяване на публично държавно
вземане №06/312/02643/3/01/04/02
с изх.№01-6500/5448 от 13.01.2021г. на
Изп.директор на ДФ“Земеделие“, с което на ЕТ“Е.П.“*** е определено подлежащо на
възстановяване окончателно публично държавно вземане в размер на
*** лв. по договор 06/312/02643 от 07.10.2014г.
ИЗПРАЩА преписката на Изп.директор на ДФ“Земеделие“
София за ново произнасяне при спазване на дадените в мотивите указания.
ОСЪЖДА
ДФ“ЗЕМЕДЕЛИЕ“ СОФИЯ ДА ЗАПЛАТИ на ЕТ“Е.П.“*** сумата 2505лв. /две хиляди петстотин и пет/ лв. разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да
се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: