Решение по дело №272/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 13

гр. Видин, 09.02.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав

в публично заседание на

Двадесет и шести януари

през две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

 272

по описа за

2022

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община Г. представлявано от Кмета на Общината против Решение № 03-РД/2924 от 12.08.2022 г. на изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, гр.София за налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на изпълнение на СМР по проект“Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на Община Г., област Видин“

В жалбата се твърди, че Решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, както и несъответстващо на целта на закона. Моли да им се присъдят направените в производството съдебни разноски. На първо място счита, че решението не съдържа мотиви, в който смисъл е изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, като не са обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В тази връзка АО не е обсъдил възражението, въведено в Раздел I, т. 1, за липса на компетентност на административния орган да преценява целесъобразността и основателността на мотивите за неразделяне предмета на процедурата на обособени позиции, с което е нарушил процесуалните правила, уреждащи издаването на акт за налагане на финансова корекция. На второ място счита, че процесното Решение е неправилно и несъответно на основни принципи на ЗОП.

В с. з. жалбата и изложените в нея съображения се поддържат от адв. М.Г., която моли присъждане на направените по делото разноски и представя доказателства за заплащането им.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител в писмена молба оспорва жалбата. Моли присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лв. и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Доказателствата по делото са писмени.

Административен съд Видин след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Съгласно Административен Договор № 05/07/2/№/00383 от 18.04.2018 год. между ДФ "Земеделие", гр. София, от една страна и Община Г., от друга страна е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7“Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони при изпълнение условията по договора. /л. 1670 и сл., т.8/. С Решение за откриване на процедура с изх.№ 855908 от 06.07.2018 год. Община Г. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание.

Съгласно сключен договор за строителство № 02/17.01.2019 г. между Община Г. и "БКС-Бъдинстрой" АД, гр.Видин, същият с предмет "Изпълнение на СМР на обект: "Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на Община Г., област Видин", който включва изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/ по реализиране на строителство на проекта в съответствие с изготвения и одобрен работен проект, техническа спецификация и техническо предложение на Изпълнителя. Неразделна част от договора е ценово предложение, което включва отделни цени за, както следва: за рехабилитация на път VID1080/III-141/Г.-Тошевци-СС летище Тошевци, от км 0+000 км + до км 5+033.15 и за рехабилитация на път VID2081/III-1412, п.к. Кула – Раковица – Бранковци, от км 0+000.00 – км 2+341.29 и непредвидени разходи.

С писмо с Изх. № 01-0800/739 от 23.03.2022 г., ДФ "Земеделие" е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /понастоящем ЗУСЕФСУ/. Производството е открито във връзка с установени нарушения, даващи основание за налагане на финансова корекция, направени във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на община Г., област Видин“, финансирана по Договор № 05/07/2/0/00383 от 18.04.2018г. за предоставяне да безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването, на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014-2020 г.

Производството е открито във връзка с издаден на 15 Февруари 2021 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2020 г. по отношение на следните установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите на чл.2,ал.2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП, в приложимата редакция.

В указания с писмото за откриване на производството срок с писмо с вх.№ 01-0800/739#1 от 08.04.2022 година са подадени писмени възражения.

С оспореното Решение възраженията са обсъдени и не са приети за основателни и със същото е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 245 584.52 лв., с ДДС. /По този начин е описано в процесния акт/.

За да определи финансова корекция в посочения процент, АО приема, че изложените от възложителя мотиви за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции в Решението за откриване на процедурата не са съобразени с конкретния предмет на поръчката. Както и че неразделянето на поръчката на обособени позиции представлява и ограничително условие за участие в процедурата. Съгласно формулираните критерии за подбор във връзка с икономическото и финансово състояние на участниците, възложителят изисква минимален оборот в сферата на строителството за общата стойност на двата обекта – 4 000 000,00 лв. По този начин възложителят е ограничил възможността за участие на изпълнители, който са реализирали оборот на по-ниска стойност, която отговаря на прогнозната стойност само на единият обект.

Прието е, че е налице е отклонение от чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. Финансовата корекция е определена по пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 31.03.2017 г. Изм. Изм. И доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнител.

Въз основа на извършен анализ на констатираното нарушение, както и на предоставените обяснения от Кмета на Община Г. срещу налагането на финансова корекция и при съобразяване с нормативната уредба в областта на обществените поръчки, ДФ "Земеделие" не приема възраженията на възложителя и счита че е налице нередност при провеждането на обществената поръчка. Административният орган приема, че мотивите за неразделяне на обособени позиции, изложени в Решението за откриване на процедурата, не са основателни, а именно, че предметът на поръчката представлява ограничително условие за участие в процедурата

По делото са представени още цялата изготвяна документация по извършената обществена поръчка.

С Определение от 12.12.2022г. съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4, вр. чл. 9, ал. 3 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на спорните и относими, за правилното решаване на делото, доказателства.

При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта.

Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, като чл. 20а, ал. 1 от с. н. а предвижда, че изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция.

Оспореното Решение е изпратено на 12.08.2022 г., няма данни за датата на връчването му, както и за датата на изпращане на жалбата против него, като същата е входена в Община Г. на 29.08.2022 г. /л. 2 на делото/, поради което последната се явява допустима за разглеждане по същество. Оспорвания за срочността на жалбата по делото не са направени.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения: "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 20, ал. 2 от ЗОП - Възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 /публично състезание/ или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: при строителство – от 270 000 лв. до 10 000 000 лв.; при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП - При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Съгласно § 2, т. 29 от ДР на ЗОП - По смисъла на този закон: "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.

Съгласно съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година /Директива 2014/24/ - Възлагането на обществени поръчки следва да е адаптирано към нуждите на МСП. Възлагащите органи следва да бъдат насърчавани да използват кодекса за най-добри практики, съдържащ се в работния документ на Комисията от 25 юни 2008 г. "Европейски кодекс за най-добри практики, улесняващи достъпа на МСП до договори за възлагане на обществени поръчки", който дава насоки как да прилагат рамката относно обществените поръчки по начин, улесняващ участието на МСП. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или въз основа на качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

Съгласно член 2 от Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г., относно дефиницията за микро, малки и средни предприятия - Категорията на микро, малки и средни предприятията (МСП) се състои от предприятия, които държат на служба по-малко от 250 лица и които имат годишен оборот, непревишаващ 50 милиона Евро, и/или обща сума на годишния баланс, неперевишаваща 43 милиона Евро. В рамките на категорията МСП, малкото предприятие се определя като предприятие, което държи на служба по-малко от 50 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния баланс не превишаваща 10 милиона Евро В рамките на категорията МСП, микропредприятието се определя като предприятие, което държи на служба по-малко от 10 лица и което има годишен оборот и/или обща сума на годишния баланс не превишаваща 2 милиона Евро.

Съгласно чл. 19, ал. 2, 3 и 4 от ЗС - За целите на този закон се определят следните категории предприятия: Микропредприятия са предприятия, които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова стойност на активите – 700 000 лв.; нетни приходи от продажби – 1 400 000 лв.; средна численост на персонала за отчетния период – 10 души. Малки предприятия са предприятия, които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв.; нетни приходи от продажби – 16 000 000 лв.; средна численост на персонала за отчетния период – 50 души. Средни предприятия са предприятия, които не са малки предприятия и които към 31 декември на текущия отчетен период не надвишават най-малко два от следните показателя: балансова стойност на активите – 38 000 000 лв.; нетни приходи от продажби – 76 000 000 лв.

Не се твърдят и съдът не открива да са допуснати съществени нарушения на процедурата по налагане на финансова корекция, които нарушения да съставляват самостоятелно основание за отмяна на издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по същество. Изложените в жалбата съображения са по същество на констатираните нарушения, в т. ч. и тези, че част от възраженията не са обсъдени. Решението съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване като преди издаването му органът е предоставил възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения по установените нарушения.

Настоящият състав констатира, обаче, че при издаване на оспореното решение АО, което въпреки че е издадено в съответната писмена форма, в него липсва посочен размер на основата, върху която се изчислява корекцията, тя не е спомената никъде в акта не само в разпоредителната част, което прави волята на АО неясна. В разпоредителната част органът определя по пропорционалния метод финансовата корекция, като се позовава на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Този ред е приложим именно в тези случаи, при които не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Ал.3 на чл.5 от Наредбата гласи, че:При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е стойността на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението.

Договорът за изпълнение на обществената поръчка, който е в размер на 4104369,29 лв. с ДДС, видно от приложения по делото договор /л.1520 и сл., том 8/. Като това е първоначалната сума по договора, който с последващи анекси търпи корекция на сумата. Тази сума отговаря на посоченото в чл. 5, ал. 3 от Наредбата, а именно същата е допустим разход, който е засегнат от нарушението и е поискан от бенефициента. Никъде в Решението за финансова корекция тази сума не е спомената, нито договора е посочен, на каква стойност е.

Съдържанието въведено в специалния текст на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, който текст гласи, че финансовата корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, както по основание, така и по размер. Липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и е самостоятелно основание за отмяна на издадения акт, тъй като няма изразена воля на АО за това какво следва да бъде дължимото поведение на адресата на акта, т. е. какъв е размерът на финансовата корекция и какъв е размерът на приетите от него допустими разходи, който процент ще бъде приложим и при последващи искания за плащания. Посочването на стойността на сключения договор и конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция, тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи, в който смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. първо от ЗУСЕСИФ, респ. стойността на договора не е съответна на поисканите за възстановяване разходи по същия този договор.

Самият АО посочва, че финансовата корекция е в размер на 245584, 52 лв. с ДДС, която сума изчислява от стойността на сключения договор, и тази сума не е посочена изобщо х 5 %, което е в противоречие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка единствено посочването на процентния показател /Пк/ не е достатъчен за математическото изчисление на размера на финансовата корекция /К/, тъй като същият не може да бъде изчислен без да е известна сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи /Ср/, за които е констатирано нарушението, в който смисъл е чл. 5 от Наредбата. Размерът на сключения договор и размерът на засегнатите разходи са различни по стойност и същите не са тъждествени, но и двете не са посочени в решението, което обстоятелство създава невъзможност да се извърши изчисление по дадената в закона математическа формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата корекция. Дори да се приеме, че сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за които е констатирано нарушението, са в размер идентичен с размера на сключения с изпълнителя договор, то това обстоятелство не е видно от решението, тъй като никъде не се твърди това обстоятелство, за да бъде възприето по недвусмислен начин, както от бенефициера, така и от съда какъв е размерът на поисканите и засегнати разходи. Яснотата по дължимият размер е съществен елемент от решенията за финансови корекции, тъй като този процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 3, изр. второ от ЗУСЕСИФ, а последното е показател за разликата между поискани разходи и стойност на договор.

Извън горното, съдът не установява описаните констатации да съставляват нарушения по смисъла на закона.

Обществената поръчка по възложената процедура от вида публично състезание, е открита с решение от 06.07.201 г., при условията на чл. 18, ал. 1, т. 12, във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 4167765, 1 лв. без ДДС, в който смисъл е чл. 21, ал. 1 и § 1 от ДР на ЗОП, според които текстове тази стойност включва всички плащания без ДДС, включително и по отношение на стойностите, за които е приложимо облагане с ДДС.

Съдът счита, че изискването на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е пряко свързано с изискването на текста на чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24, поради което освен обстоятелството дали има или няма мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, респ. същите са формални/несъответни, което да ги приравнява на липсата на такива, правно значение има отговорът на въпроса дали това неразделяне, необосновано препятства/затруднява участието на малки и средни предприятия /МСП/. Същевременно възможността за участие в обществените поръчки на МСП се свързва с осигуряването на възможност за изпълнение на друга законова цел, а именно: наличието на по-голяма конкурентна среда, поради участието на по-голям брой стопански субекти, а от там и по-добра възможност за възложителя да избере най-изгодната за него оферта и по този начин да постигне най-ефективно разходване на публичните средства. В тази връзка от значение е да се установи, дали поради неразделяне на обществената поръчка това обстоятелство е довело до нейното уедряване, което от своя страна да е довело да ограничено участие на по-голям брой стопански субекти, а от там да нарушава принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвидени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият състав счита, че за да извърши горната преценка следва да вземе предвид обективни критерии, като в случая такива са предвидени в съображение 78 на Директива 2014/24. От една страна са количествените параметри, които имат за цел привеждане размерът на поръчките в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, а от друга са качествените параметри, които имат отношение към съответния сектор и област на специализация и цели по-тясно обвързване съдържанието на поръчките със специализираните сектори на дейност на МСП, респ. такова обвързване на отделните и различни етапи на проекта. Така въведените критерии, като необходимост от разделяне на обществените поръчки на обособени позиции, се свързват с идеята/целта на законодателя, когато поръчката е голяма, т. е. с висока стойност и/или включва разнородни/специализирани по вид и етап на изпълнение дейности, тази поръчка, да бъде разделена на обособени позиции, за да се гарантира участието на по-голям брой стопански субекти и най-вече на МСП. В тази връзка законодателят не определя изрично коя поръчка е голяма, като насока за такава са съображения 115 - 117 от Директива 2014/24. Същевременно на това, изрично в ЗС е определено кои предприятия са малки, средни и микро такива, а именно за малки предприятия се приема, че за съответния отчетен период тези предприятия не следва да надвишават един от следните показатели: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв. или нетни приходи от продажби – 16 000 000 лв. Тези обективни стойности, както на баланс, така и на приходи, сравнени с прогнозната стойност на настоящата поръчка, която е 4167765.15 лв., не определят последната като голяма по количествения параметър, поради което последният не се нарушава, респ. не се ограничава участието на МСП, каквото е твърдението на АО.

Друго обстоятелство за преценка дали е налице уедряване на проведената обществена поръчка по количествения параметър е стойностният праг определен в закона, в който попада същата и коя е относимата по вид процедура спрямо предвидената прогнозна стойност. В случая прогнозната стойност на поръчката е в рамките на чл.20, ал.2, т.1 при строителство – от 270 000 лв. до 10 000 000 лв., за която се прилага процедурата предвидена в чл.18,, ал.1, т.12 – публично състезание. Откриването на процедура при спазване на законови критерии, т. е. извършването от възложителя на това, което го задължава закона, всъщност е показател за осигурена защита на охраняваните с този закон интереси и в частност за конкретния одобрен проект, а с това реално и обективно е осигурена достъпна конкурентна среда, в т. ч. и на МСП.

По отношение на другия параметър, който е качествен и има отношение към специфичността на поръчката, от значение за него е самият предмет на поръчката, а той е строителство. Този предмет на практика обединява различни по вид строителни работи и дейности. Самите строителни дейности не обуславят, нито някаква особена специфичност, нито етапност на някоя от изпълняваните дейности, за да изискват разделяне на поръчката на обособени позиции, поради което и по този параметър съдът не установява да е допуснато ограничение и/или пречка от участие на различни стопански субекти, в т. ч. МСП. Действително в документацията и проекто-договора са дадени отделни стойности на различните обекти /отсечки/, но това само по себе си не изисква тези работи да бъдат обособени в отделни позиции. В тази връзка следва да се съблюдава и принципа за необосновано разделяне на дадена поръчка, в който смисъл е чл. 21, ал. 15, във връзка с ал. 6 от ЗОП.

С оглед на изложеното този състав приема, че текста на чл. 46, ал. 1 от ЗОП предоставя на възложителите оперативна самостоятелност да извършат преценка дали да разделят или не обществената поръчка на обособени позиции, която оперативна самостоятелност не е сама по себе си, а е обвързана с принципите и изискванията въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, респ. с чл. 46, пар. 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24. Обезпечаване/гаранция за спазване на тези изисквания обаче е, освен посочването на причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции - чл. 46, ал. 1 от ЗОП, преди всичко следва да бъдат спазени всички останали изисквания на закона, в т. ч. и изискванията на чл. 18 - чл. 21 от ЗОП, касаещи възложителите и разходването на публични/програмни/фондови средства.

По отношение на това дали възложителят е изпълнил изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е изложил причини/мотиви за нейното неразделяне.

Настоящият състав счита, че възложителят е изпълнил и това задължение на закона и е посочил причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, които причини са релевантни на предмета на поръчката и не са формални.

В тази връзка възложителят в Решението за откриване на обществена поръчка посочва, че поръчката не е разделена на позиции, като в Решението за откриване на процедурата възложителят е изложил следните мотиви за не разделяне: „В предметния обхват на възлагане в настоящата обществена поръчка, с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, не са включени обособени позиции. Основание за това си решение, Възложителят намира в характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение строително - монтажни работи, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани и са част от изпълнението на един общ обект „Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на община Г., област Видин" и разделянето им е, както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид, че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката.

Взаимосвързани са също така и отделните подобекти, включени в предметния обхват на изпълнение от обекта на възлагане, чисто функционално предназначение и техническо изпълнение не позволява механичното им разделяне в отделни обособени позиции и би довело до невъзможност за качествено изпълнение на съответната част от обществената поръчка.

Евентуалното разделяне на поръчката на обособени позиции и произтичащата от това възможност за възлагането им на различни Изпълнители, би могло да доведе до различни начало и край на строителството на отделните подобекти, а оттам разминаване и неприемливо отлагане във времето на въвеждането на строежите в експлоатация. С възлагането на обществената поръчка в цялост ще се избегнат именно тези рискове и ще се даде възможност Участниците, респ. бъдещият Изпълнител максимално да съобразят организацията на работния процес, технологичната последователност, както и да осигурят технически капацитет и ресурс, необходими за изпълнение на строителството, в съответствие с изискванията на Възложителя, което ще допринесе за повишаване на качеството и завършването в срок на възлаганите строителни интервенции.

На следващо място, не е маловажен и факта, че ще се генерира документооборот (Актове и Протоколи, съставяни по реда и при условията на Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) с много по-голям обем, създаващ излишна административна тежест и забавяне в приемо-предаването, както на отделните подобекти, така и на цялостния обект на строителство.

Така обоснованите аргументи, безусловно сочат, че обществената поръчка следва да бъде осъществена от един Изпълнител и не е целесъобразно нейното разделяне на обособени позиции.“

Дори да се приеме, че тези причини не обосновават в достатъчна степен взетото решение, то към същите релевантно отношение имат самите законови параметри и изисквания, ведно с целта по тяхното въвеждане или в случая, че откритата поръчка не води до уедряване, не предвижда специфични дейности или етапи на работа, а стойността й позволява в нея да вземат участие МСП, каквото всъщност е и предприятието с което е сключен договора.

Поради това с нейното обявяване не се ограничава участието на потенциални стопански субекти, включително е дадена възможност за участие на МСП и с това същите да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката, т. е. целта за осигуряване на конкурентна среда и възможност за участие на повече икономически оператори, което обуславя и по-доброто съотношение цена/качество при договаряне, е постигната от възложителя.

Поради изложеното по-горе може да бъде направен обоснован и правно логичен извод, че административният орган неправилно и необосновано приема, че е извършено нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалния закон и неговата цел.

При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния представител на Община Г. за присъждане на направените в производството разноски. Направено е възражение за прекомерност от ответната страна.

В конкретния случай по делото са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 17368.06 лв., с ДДС или 14473.38 без ДДС. Материалният интерес в случая е в размер на 245 584.52 лв. Възнаграждението за един адвокат изчислено по правилата на чл. 7, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 14473.38 без ДДС лв. При това положение, настоящият състав преценява възражението за прекомерност на адвокатския хонорар като неоснователно и затова приема, че на ищеца трябва да бъдат заплатени разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат именно в размер на 17368.06 лева /с включено ДДС/.

Претенцията за разноски на жалбоподателя включва, освен заплатено адвокатско възнаграждение, и платена ДТ в размер на 1700 лв.

С оглед изложеното, разноските в производството, които следва да бъдат присъдени на жалбоподателя, се констатират в размер на 19068.06 лв. – заплатена държавна такса (1700.00 лв.) и адвокатско възнаграждение (17368.06 лв.).

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

                                        Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 03-РД/2924 от 12.08.2022 г. на изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, гр.София за налагане на финансова корекция във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на изпълнение на СМР по проект“Рехабилитация на два обекта от общинска пътна инфраструктура на Община Г., област Видин“

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" ДА ЗАПЛАТИ на Община Г. 19068.06 лева, представляващи разноски в производството, от които 1700.00 лв. внесена държавна такса и 17368.06 лева адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

            СЪДИЯ: