Р Е Ш Е Н И Е
№19
гр.Силистра, 06.03.2023 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в
публично заседание на петнадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година,
в състав: съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова, с участието на
прокурор..............,като разгледа докладваното от с-я Славова адм.дело №177 по описа на съда за 2022г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Силистра,представлявана от
кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв. Т.Д. ***, срещу Решение
(с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта-л.86) №РД-02-14-993/17.10.2022г.,с
което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи (2 332
806.05 лева с ДДС- стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за
възлагане на обществена поръчка №2020-С-017/29.10.2020г.,сключен с изпълнител „Ай
Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 983 698.85 лева без ДДС (2 380 438.62
лв. с ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно
§2 т.2.1 „Национален орган“ от Меморандум
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от 43-то Народно
събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/16г., в сила за България
от 28.03.2016г.Видно от „забележка 1“ в оспореното Решение - предмет на
настоящия контрол за законосъобразност е, че със същото е определена финансова
корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейския
фонд за регионално развитие (ЕФРР), като от цената на договора е приспаднат
собствения принос на жалбоподателя от 2%.
В изпълнение на проект „Екологично чист транспорт в
трансгранична зона Наводари-Силистра“ с проектен код:ROBG 432,финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020г., община Силистра е провела открита процедура по реда на Закона за
обществените поръчки (ЗОП) с предмет: “Изпълнение на СМР по две обособени
позиции:ОП 1- Система за споделени велосипеди-алтернатива на публичния
транспорт гр.Силистра и ОП 2-Соларен паркинг с две зарядни
станции за пътни превозни средства с електрозадвижване“,с
прогнозна стойност 2 219 362.32 лв. без ДДС,като по ОП 1 е избран за изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД,с когото е
сключен Договор №2020-С-017/29.10.20г.,засегнат от процесните
нарушения,установени в хода на проверка,относима само към проведената процедура
по Обособена позиция 1.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са
констатирани четири нарушения с финансов ефект:
1. Ограничително изискване във връзка с въведен критерий за подбор по
чл.60 ал.1 ЗОП, относно вписване в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) на всички участници в обединение, което не е юридическо лице,
но е подало оферта в процедурата - нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6
ЗОП,във връзка с чл.3 ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС);
2. Ограничително изискване във връзка с наличието на застраховка
„Професионална отговорност“ за съответната категория строеж към момента на
подаване на офертата, въведено като критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.2 ЗОП -
нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 ЗОП във връзка с Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството (Обн.ДВ,бр.17/2004г.);
3. Незаконосъобразна Методика за оценка,в частта ѝ за показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“,преценена
като неясна и неточна,неотговаряща на изискванията от чл.70 ал.2 т.3 и ал.7
т.1, т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП,поради което и субективна - нарушение на чл.70 ал.7
т.1, т.2 и т.3 б. “б“ ЗОП;
4. Методиката за оценка,в частта ѝ за показател П2, оценявала
пълнотата и начина на представяне на информацията в офертите - нарушение на
чл.33 ал.1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). Последното е уточнено с
Писмен отговор (л.179-л.194), след дадени указания по делото.
И четирите нарушения са квалифицирани като нередност
по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (загл. не променено след ДВ,бр.51/22г.),обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г.-занапред
само Наредба.
Жалбоподателят твърди,че в оспорения акт липсвали фактически и
адекватни на тях правни основания за издаването му,като в този контекст
поддържа,че било налице тежко нарушение на материалния закон и неговата цел, тъй
като релевираните нарушения на чл.59 ал.2 и ал.6 ЗОП, както и на чл.70 ал.5 и
ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ във връзка с чл.2 ал.1, т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП,базирани
на фактически изводи за въведени незаконосъобразни критерии за подбор, представляващи
ограничителни изисквания за вписване в ЦПРС и за наличие на застраховка
„професионална отговорност“ към датата на подаване на офертата за участие,а
също така и за незаконосъобразна Методика за оценка на предложенията, в частта
ѝ за показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“, не били
установени, защото обективно не съществували в правния мир. Конфликтните
моменти, детерминиращи настоящия спор,били свързани не толкова с фактите, колкото
с тяхната юридическа трактовка, в който ракурс поддържа,че извършеното
тълкуване от ответния орган на относимите правни разпоредби,вкл. от специалните
закони,било неправилно,в противоречие с регулацията от глава шеста на Закона за
нормативните актове. Позовава се на чл.59 ал.6 ЗОП, като отделно от това счита,
че Законът за камарата на строителите (ЗКС),чиито чл.3 ал.3 релевира ответникът,
императивно регламентирал реално строителни дейности да могат да бъдат извършвани
единствено и само от вписани в ЦПРС лица и всякакви други трактовки на
нормативната уредба, били несъответни на специалните ЗКС, ЗУТ и други,строго
регулиращи обществените отношения в областта на строителството,какъвто е и
предметът на процесната по делото обществена поръчка по ОП №1.
Оспорва извода на ответния орган за
незаконосъобразност на въведения критерий за подбор свързан с изискване за
застраховка „Професионална отговорност“ на участника (Раздел III от Обявлението;III.1.2) Икономическо и финансово състояние; т.2 „възложителят
поставя критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.4 ЗОП, а именно:Участникът следва да
има застраховка „Професионална отговорност“, когато такова изискване произтича
от нормативен акт.В случая са приложими
разпоредбите от глава десета „Застраховане в проектирането и
строителството“ (чл.171-чл.174 ЗУТ).Твърди,че не било съобразено изричното
уточнение:„Доказване:При сключване на
договора […] участникът,[…]следва да
представи доказателства за наличие на застраховка[…]“ В този контекст поддържа,че поставеното условие за
наличие на застраховка „Професионална отговорност“ като критерий за подбор,
съгласно чл.62 ал.1 т.2 ЗОП,било съответно на духа и разума на ЗОП,защото
декларирането на това обстоятелство не се свързвало с твърдение на неверни
обстоятелства,а с преценка на участника,че разполага с необходимия ресурс да
сключи въпросната застраховка при праговете от чл.5 ал.2 (за строителите) от Наредба
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството,ако
бъде избран за изпълнител на обществената поръчка и съобразно определения с нея
вид и категория на строежа,в случая втора
група - строежи от транспортната инфраструктура,съгл. чл.5 ал.1 т.2 и ал.6
от Правилника за реда за вписване и
водене на ЦПРС (Обн.ДВ,бр.100/17г.) и съответно -
трета категория строеж по чл. 137
ал.1 т.3 б.“а“ от ЗУТ.
Относно извода
на ответния орган за компрометирана част, по показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“ от
Методиката за оценка на офертите, жалбоподателят счита, че същият е несъответен
на съдържанието на последната и закона. Поддържа, че с оглед изрично дадените
дефиниции на употребените понятия „аргументирал“;„задача“ и „ефективни
мерки“,били отстранени каквито и да е колебания по нейния смисъл,свързан с
определените едно базово (25т.) и две надграждащи
обстоятелства, за които участниците получават съответно 50 и 100 точки.В този
контекст поддържа,че допълнителните обстоятелства не били свързани с пълнотата
и начина на представяне на информацията в предложението, а с предвиждането на
конкретни мерки,над минимално изискуемите,водещи до получаване на по-висок/качествен
резултат при изпълнението на поръчката.От съдържанието на публикуваната ска-ла
за оценяване било видно,че ясно е определено оценяването на минималните
изисквания и оценяването на надграждащите
обстоятелства,което било в съответствие с чл. 70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ и
ал.5 ЗОП.Ето защо твърди,че процесната Методика, в конфликтната ѝ част по
П2 „Организация на изпълнение на поръчката“,не съдържала субективни и неясни
понятия,още повече,че участниците били професионалисти в своята област и следвало
да разчетат безпогрешно Техническата спецификация,даваща ясна насока за обхвата
на дейностите,включени в предмета на поръчката.В обобщение, поддържа
несъответствие на оспорения акт,в неговата цялост,както с материалния закон,
така и с целта му.С оглед на всичко това настоява за отмяна на обжалваното
решение на Ръководителя на НО за България по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“Претендира разноски по
представен списък по чл.80 ГПК.
Ответникът по жалбата - Ръководителят
на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството,чрез
упълномощен представител ст.юрис консулт Д.К. (л.60),в Писмен
отговор (л.179-л.194),поддържа неоснователност на оспорването,по подробно
изложени съображения,изведени от приложимия ЗУСЕФСУ; Наредбата по чл.70 ал.2 от
с.з. и относимото национално и общност-но право.По
централния спорен въпрос в процеса счита,че жалбоподателят е извършил
процесните нарушения в условията на налично минимално ниво на конкуренция, тъй
като по релевираната Обособена позиция №1 са били допуснати до оценка две
оферти, отговарящи на критериите за подбор,вкл. на конфликтните. Поддържа, че
ос-пореният акт е издаден от компетентен орган, с оглед приложимостта по
отношение на програмите за европейско трансгранично сътрудничество на ЗУСЕФСУ и
подзаконовите нормативни актове за неговото прилагане,както и базовия
Меморандум за изпълнение-договорености между държавите членки,участващи в програмата
за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“.Органът е действал в условията на делегирани правомощия
съгласно Заповед №РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра на МРРБ , базирана на
чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния
сектор (ЗФУКПС). Счита, че именно ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на
нередности,са приложимата нормативна рамка към релевираните правоотношения, по
аргумент от §5 ПЗР ЗУСЕФСУ и §1 т.2 ДР Наредбата,поради което оспореният акт е
издаден от материално, териториално и по степен компетентен административен
орган;в изискуемата от закона форма;при спазване на
административнопроизводствените правила.Същият бил съответен на установените
факти и материалния закон,за което излага подробни съображение в контекста на
развитите и в обжалваното Решение и, настоява жалбата да бъде отхвърлена.Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и заявява възражение за
прекомерност,в контекста на чл.78 ал.5 ГПК, при евентуално заплатен адвокатски
хонорар от жалбоподателя,различен от минималния по Наредба №1/04г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление.Съдът като обсъди изложените
в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните,прие
следното: Жалбата е процесуално допустима,
като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73
ал.4 ЗУСЕФСУ),от активно легитимирана страна,с установен правен интерес от
оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по
същество е неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение №РД-02-14-993/17.10.2022г., издадено от Ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи (2
332 806.05 лева с ДДС- стойност без собствения принос на бенефициера) по
Договор за възлагане на обществена поръчка №2020-С-017/29.10.2020г.,сключен с
изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД,а в „забележка 1“ от същото е посочено,че
определената финансова корекция (ФК) върху стойността на допустимите
разходи,финансирани със средства от ЕСИФ, е след като от цената на договора е
приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%. За да е законосъобразно
определена ФК следва да е съответна на закона както по своето основание,така и
по размер,съгласно чл.73 ЗУСЕФСУ. В този ракурс разгледан повдигнатият спор
сочи, че бенефициерът не възразява по размера на ФК, който по хипотеза следва
да доведе до отмяна на финансовата подкрепа от ЕФСУ (в случая от ЕФРР) или до
намаляване на размера на допустимите разходи, т.е. да промени основата, на
която се изчислява договорения процент финансова под-крепа, тъй като на
финансиране подлежат само допустимите разходи (арг.чл.71
ал.1 ЗУСФСУ).Абсолютният размер на процесната ФК не може да бъде определен,защото
бенефициерът не е предявил искане за окончателно верифициране на разходите по
проекта.И за да не се връщаме на този въпрос в изложението по-нататък свързано
с централния спор- за нейната основателност, следва да се приеме,че ако е
основателна ФК, правилно е определена по размер,както в частта на нейната
основа,съгл. чл.1 ал.2 ЗУСЕФСУ,така и по отношение на процентната корекция
(5%),според т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, защото
видно от Доклад за резултатите от работата на комисията, на основание чл.103
ал.3 ЗОП, същата е оценявала подадени оферти от пет участници, като до
класиране по ОП №1 са били допуснати две от тях, т.е. било е налице минимално
ниво на конкуренция.
Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално сътрудничество,финансирана от Европейския
фонд за регионално развитие (ЕФРР), но осъществявана не на национално равнище
чрез оперативните програми,а на регионално,в рамките на Европейския
съюз.Съгласно §5 т.1 и т.4 от ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС и сключените
междудържавни договори. В същия смисъл е и чл.6 ЗУСЕФСУ в настоящата му
редакция към ДВ,бр.51/22г. Видно от правилото от §1 т.2 ДР от Наредбата, тя се
прилага за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“. По отношение на финансовите
корекции от §2 т.2.3 б.“А“ подт.1 от Меморандума е
предвидено,че всяка държава членка носи отговорност за разследването на
нередности,допуснати от бенефициерите,разположени на нейна територия.В §2, 2.1„Национален орган“ т.3„Функции и отговорности на НО“ б.“к“
от Меморандума, изрично е посочено, че същият отговаря за
предотвратяване,откриване и отстраняване на нередностите,допуснати в Република
България. Съответстващ на УО с координационна роля на територията на РБ е
МРРБ,действащо като НО,съгласно изричното предписание на §2 т.2. 1 „Национален
орган“ от Меморандума,а според чл.29 ал.1 т.4 от Устройствения правилник на
МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.53/22г.),функциите
на Национален орган по програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014-2020г. (между Република Румъния и Република България) се
изпълняват от Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“.Съгласно
чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът организира, координира и контролира дейността
на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието
на РБ, вкл. по ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г.Същият със Заповед №РД-02-14-789/ 17.08.22г. (л.61-л.63),по
т.I.б и т.3 е делегирал на заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството, който именно е издателят на
процесния по делото акт, правомощията на ръководител на НО в пълен обем,вкл. по
администриране и приключване на сигнали за нередности. Делегиращият акт е
издаден на основание чл. 9 ал.1 ЗФУКПС,с който се родее и разпоредбата на чл.9
ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ. Следователно, обжалваният акт в настоящото производство е
издаден от компетентен административен орган.
Оспорващата община е бенефициер по Договор за
предоставяне на национално съфинансиране с
рег.№РД-02-29-215/25.05.18г. (л.114-л.120) по проект с референ-тен
номер:ROBG 432 и
наименование: “Silistra-Ecofriendly-Viable-Electrical-Navodari Transport“,
с който по одобрено заявление (акроним на проекта N/A), по програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.,е предоставено
финансиране по линия на ЕФРР от 85% от общия размер на бюджета на проекта,
представляващи 2 602 815.99 €; 13% национално съфинансиране
в размер на 398 047.12 € и 2% собствен принос - 61 273.35 €, с
продължителност на проекта от 30 месеца. В изпълнение на същия община Силистра
провела обществена поръчка чрез открита процедура с обект:
строителство и предмет:„Изпълнение на
СМР по проект „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“ по две обособени позиции: ОП 1 - Система за споделени велосипеди -
алтернатива на публичния транспорт, град Силистра и ОП 2 - Соларен паркинг с две зарядни
станции за път-ни превозни средства с електрозадвижване.С
Решение за откриване на процедурата от 09.06.2020г. (л.128-л.130), кметът на
община Силистра е индивидуализирал нейния обхват, одобрил е обявлението и
документацията, като на същата дата е публикувано Обявление за поръчка /
Директива 2014/24/ЕС ЗОП (л.121-л.127).
Проведената процедура по администриране
на нередности, приключила с оспореното Решение на ответния орган, касае
Обособена позиция №1. Съгласно общите изисквания относно „критериите за подбор“
(арг.чл.59 ал.2 ЗОП), в който сегмент са установени
две от процесните нарушения, същите за всяка обособена позиция следва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, по
изпълнението на което изискване страните не спорят.От Техническата спецификация
се установява, че предметът е свързан с изграждане на 7 349 метра велоалеи, с поставени специални изисквания за надлъжен
профил, габарит, настилка, отводняване, типов напречен профил, пътна маркировка
и знаци, мерки за опазване и възпроизводство на околната среда и други.Самото
строителство ще се извършва в условията на интензивно градско движение, в
посочените 8 участъци от централната градска и крайречната част и, е посочено
като втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл.5
ал.1 т.2 Правилник за реда за вписване и водене на ЦПРС и трета кате-гория строеж, според чл.137 ал.1 т.3 б.“а“ Закона
за устройство на територията (ЗУТ).
Видно от раздел III на Обявлението;т.III.1) Условия за участие;т.III.1.1) Годност за упражняване на професионалната
дейност,вкл. изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри е, че възложителят е поставил критерий за подбор по чл.60 ал.1 ЗОП „участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната
камара за изпълнение на […] ВТОРА ГРУПА- строежи на транспортната
инфраструктура […], трета категория строеж по чл.137 ЗУТ“;[…]При участие
на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се
доказва от всеки участник в обединението,който ще извършва
строителство,съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите,предвидено в договора за създаване на обединението“.
От същия раздел на Обявлението; т.III.1.2) Икономическо и финансово състоя-ние, се
установява, че възложителят е поставил и критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.2
ЗОП „Участникът следва да има застраховка
„Професионална отговорност“,кога-то такова изискване произтича от нормативен
акт.В случая са приложими разпоредбите на глава десета „Застраховане в проектирането
и строителството“ (чл. 171-чл.174) от ЗУТ“
Доказване: При сключване на договора
на основание чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП […]“
И двата критерия за подбор ответният
орган е приел за ограничителни изисквания, с разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата и поради това, с финансово отражение.
Извел е извод за пряко нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 ЗОП, във
връзка с чл.3 ал.3 ЗКС (за първото) и с чл.6 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството (за второто).
Освен това, в сегмента на критериите за възлагане
(глава осма на ЗОП),в хода на административния контрол, е било установено,че
Методиката за оценка е незаконосъобразна поради наличието на множество неясни и
субективни понятия в надграждащите обстоятелства по
показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“,в нарушение на чл.70 ал.2
т.3 и ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП. Приел е още, че с процесната методика е
пренебрегната и забраната от чл.33 ППЗОП,тъй като практически се предвиждала
оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията от участниците.
Жалбоподателят е одобрил Методика за оценка на
офертите, съгласно която обествената поръчка се
възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерия „оптимално съотношение качество/цена“,съгласно
чл.70 ал.2 т.3 ЗОП. Класирането се извършва на базата на получена „Комплексна
оценка“ (КО),чиято максимална стойност е 100 точки. Същата представлява сума от
индивидуално определени три самостоятелни показатели П1-„Срок за изпълнение на
поръчката“ с тежест 10%; П2-„Организация за изпълнение на поръчката“- 40% и П3-„Ценово
предложение в лева без включен ДДС“- 50%. Посочил е формулата за изчисляване на
КО,като процесните нарушения са по П2 „Организация на изпълнение на
поръчката“.Възложителят е заложил следните минимални и надграждащи
условия, за които съответната оферта ще получи 25, 50 и 100 точки, като
конкретната стойност се определя за всяко обстоятелство чрез експертна оценка
по следния начин:
25 точки (минимални условия)- Участникът е предложил организация за изпълнение на
СМР, която се отнася до конкретните видове дейности, описани в количествените
сметки към проектната документация,вкл. на доставките и складирането на
материали и строителни продукти,като същата е съобразена с технологията на
изпълнение на всички видове СМР и гарантира качествено и срочно изпълнение на
възложената поръчка,осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд,опазване на околната среда и пожаробезопасност
на строителната площадка. Участникът е предложил организация на работа на
ръководния състав (инженерно-технически персонал, отговорник контрол по ЗБУТ и
отговорник контрол качество на изпълнение) и на специализирания/изпълнителски
състав (специалисти и ниско квалифицирани работници),посочил е начините за
осъществяване на координация и съгласуване на дейностите и други организационни
аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената
поръчка, съобразено с линейния график (календарен план).
50 точки (1-во
надграждащо обстоятелство)-освен горното: Участникът
е посочил и аргументирал последователността на изпълнение и начина на
разпределение на отговорностите между отделните специалисти в ръководния и
изпълнителски състав на ниво отделна
задача.Участникът е посочил обезпечеността на персонала със съответната
механизация,оборудване и материали,която гарантира оптимална времева
ангажираност и качество на изпълнение.
100 точки (2-ро надграждащо
обстоятелство)-освен минималните условия и тези за 50т.: Участникът е
анализирал обстоятелствата,които могат да предизвикат затруднения в планираната
организация и е предложил приложими ефективни мерки за предотвратяване на тези
затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят, а именно: 1.Времеви:-закъснение началото на
започване на работите;- изоставане от линейния график при изпълнение на
предвидените СМР;-риск от възникване на предпоставки за забава/закъснение за
окончателно приключване и изпълнение на договора; 2.Организационни - обезпечаване на координация и комуникация между
заинтересованите страни в рамките на изпълнението на предвидените СМР, предмет
на настоящата обществена поръчка.
За целите на процесната Методика са
дадени дефиниции на понятията „аргументирал“ - обяснил приложимостта на
предложените последователност на изпълнение и начин на разпределение на
отговорностите между отделните специалисти в ръководния и изпълнителския състав
за повишаване качеството на изпълнение на възложеното строителство; „задача“
- предвидени за изпълнение СМР от количествената сметка, чието изпълнение може
да се проследи еднозначно,т.е. има ясно дефинирани начало и край; “ефективни
мерки“- такъв тип мерки,чрез които участникът ще минимизира или отстрани
възникналите през време на строителството затруднения.
След анализ на горните условия, обстоятелства и методи
за оценяване,в тяхната логическа връзка, се налага извод,че по конфликтния
показател П2, с най-голям брой точки ще бъде оценено предложение, в което
организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, защото
така формулираните надграждащи критерии не оценяват
предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на участниците на основа
пълнота на описанието.При съпоставка между минималните условия и първото надграждащо обстоятелство, се
установява - че участникът да е „посочил
и аргументирал последователността на изпълнение и начина на разпределение на отговорностите между отделните специалисти
в ръководния и изпълнителския състав на ниво отделна задача“,едновременно с
посочването на обезпечеността на персонала със съответната механизация,оборудване
и материали, обуславя присъждане на 25т. повече за показателя П2, които
участник следва да получи в случай,че е „предложил
организация на изпълнение на СМР, която се отнася до конкретните видове дейности“,като
съгласно въведената от самия възложител дефиниция на „задача“, същата
означава „предвидени за изпълнение СМР от
количествената сметка“ с „ясно
дефинирани начало и край“.
Щом става въпрос за организацията на едни и същи
дейности (съгласно количествената сметка и Техническата спецификация), а
дейност и задача намират своята етиология във „вид работа“, то именно
обстоятелството, че в конкретното техническо предложение тази организация на
изпълнение е представена по-подробно, по-детайлно,води до оценяване на същото
обстоятелство,каквото е заложено в минималните условия, но поднесено по друг
начин, след като и възложителят определя „задача“ (с оглед същественото
допълнение за 50т. „представено на ниво отделна задача“) именно като част от
СМР, иманентно свързани с предмета на ОП. По този начин акцентът е изместен от
оценката на нивото на изпълнение върху оценката на пълнотата на
предложението,което е нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП и обосновава отклонение
от забраната на чл.33 ал.1 ППЗОП.
Освен това, условията за оценка по показател П2 са
изградени чрез субективни и неясни понятия, като: участникът да е предложил
организация за изпълнение на СМР, която да „гарантира
качествено и срочно изпълнение“, при липса на яснота на базата на какви
обективни фактори ще се приемат и прилагат понятията за „гарантира“,“качествено“ и „срочно“.Във
връзка с изискваното предложение за организация на работата на
експертите,следва да бъдат посочени освен начините за осъществяване на
координация и съгласуване на дейностите също и „други организационни аспекти, които са необходими за качественото и
срочно изпълнение на възложената поръчка, съобразно линейния график“-
отново при липса на яснота кога оценителната комисия ще приема,че съответните
части от предложената организация са „необходими“ и то за „качественото и
срочно изпълнение“, а също така и кои са тези „други“, различни организационни
аспекти,от какъв вид и порядък следва да бъдат. С оглед на така допуснатата
неяснота,възложителят е създал условия за субективизъм при прилагането на
методиката (извън присъщия такъв на всяка оценъчна човешка дейност,свързана с
обема знания и опит на съответния оценяващ). Разписаният критерий е субективно
оценим и неясен,с което са създадени условия за неравно третиране на
участниците, поради неяснотата относно това как да подготвят своите технически
предложения за да получат максимален брой точки по процесния показател
П2.Последното е квалифицирано като нарушение на чл.70 ал.7 т.3 б.“б“ ЗОП, според
който начинът на оценка трябва да осигурява на кандидатите достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател,вкл. за качествените показатели, които са количествено неопределими, да е посочен начинът на тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая макар и формално
да са посочени стойности (съответен брой точки за всяко обстоятелство), същите
реферират към изисквания, които нямат ясен измерител, изначално са неясни по
своята същност и вид.По този начин е дадена възможност на оценителната комисия,
по свое усмотрение да интерпретира предложенията на участниците, което в
съвкупност има за резултат - нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект
върху участниците в процедурата.
Производството за финансова корекция е започнало по
сигнал (Докладна записка на л.108-л.113), изготвена от държавен експерт, което
е допустим способ, съгласно регулацията от чл.69 ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ за сезиране
на ответния орган.Уведомление за съмнение за нередност по проект:ROLG 432 „Екологично
чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“,съфинансиран по Програма INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020г., изпълняван от Община Силистра,е
връчено на жалбоподателя,който в предоставения му срок е изразил становище,постъпило
в МРРБ с вх.№ 99-00-3-37/18/06.10.22г. (л.87).В срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ
ответният орган е издал оспореното Решение, определящо ФК в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по Договор №2020-С-017/29.10.20г. (допустими
разходи без собствен принос на бенефициера - 2 332 806.05 лева с
ДДС), сключен с „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 983 698.85 лева без
ДДС (2 380 438.62 лева с ДДС).Приел е,че описаните в Уведомлението за
съмнение за нередност (л.89-л.106), нарушения са извършени от възложителя в
рамките на релевираната обществена поръчка по ОП №1, по посочения по-горе
начин.Изрично е обсъдил възраженията на оспорващата община, приемайки същите за
неоснователни, като е потвърдил констатациите си за допуснати нарушения,
свързани със заложени ограничителни критерии както за подбор, така и за
възлагане, в сегмента на обсъдената незаконосъобразна Методика за оценка по
показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“,вкл. нарушаваща забраната
от чл.33 ал.1 ППЗОП. Извел е извод,че така заложените критерии нарушават
конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците в процедурата.
Съвкупността от факти преценил,че попада в легалната дефиниция на „нередност“
от чл.2 т.36 Регламент (ЕС) №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално разви-тие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,и
за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета. Същата (нередност) квалифицирал по т.11 б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, тъй като се отнасяла (в обсъдените
ѝ проявления) до използването на критерии за подбор и критерии за
възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак,но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до
разглежданата процедура за възлагане на ОП, като в случая е налице минимално
ниво на конкуренция.
При горните
фактически установявания, настоящият състав намира от правна страна следното: Относно
компетентността на издателя на акта; спазване на изискуемата форма и на
административнопроизводствените правила (чл.146 т.1,т.2, т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения, които да
смущават съответствието на оспореното решение с изискванията на закона.Както
беше отбелязано,по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на ЕС и сключените междудържавни договори. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за
посочване на нередности,същата се прилага за Програмата за сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“,което сочи,
че процесното производство се е движило в приложимата нормативна рамка. Както
бе обсъдено по-горе оспореният по делото акт е издаден от компетентен
административен орган и не се установява да са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, а атакуваното Решение очевидно
съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно определената
форма,вкл. в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ.
Независимо от процесуалната изрядност
на оспорения акт,същият е материално незаконосъобразен в частта му за първото установено нарушение, което не може да се
отрази на крайния резултат по спора, с оглед правилото от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, във
връзка с чл.7 ал.1 Наредбата.Това е така, защото поставеното условие за участие
в документацията е записано:“Участникът
да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение[…] Обособена
позиция №1; втора група - строежи от транспортната инфраструктура,
съгласно чл.5 ал.1 т.2 и ал.6 от Правилника за реда за вписване и водене на
ЦПРС и трета категория строежи,съгласно чл.137 ал.1 т.3 ЗУТ […]“ При участие на обединение,което не е ЮЛ, изискването
за регистрация се доказва от всеки участник в обединението,който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.Приетото за
ограничително изискване в контекста на чл.3 ал.3 ЗКС,според който когато
физически и юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни
видове СМР по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан
в регистъра, е неправилно поради крайно изолираното и ограничително тълкуване
на релевантните норми. Нормативно- то правило относно лицата, извършващи
строителство (в контекста и на чл.1 с.з.) е разписано в чл.3 ал.2 ЗКС. Съгласно
същия изпълняващите строежи от първа до пета категория по чл.137 ал.1 ЗУТ или
отделни видове СМР, посочени в НКИД, позиция „Строителство“, подлежат на
вписване в ЦПРС.Същото правило, за задължителна регистрация на строителите на
обекти от посочените категории, е продължено с регламентацията от чл.3 ал.4
ЗКС,а именно - че участието в обединение по ал.3 не поражда права за лицата,
които не са вписани в ЦПРС, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни СМР
по ал.2.В процеса на систематичното тълкуване на текстовете, дори само на чл.3
ЗКС,не може да бъде изведен извод в смисъла на оспорения по делото,че
изискването всеки член на обединението,който ще изпълнява строителство, да бъде
регистриран в ЦПРС за трета категория, втора група строежи, е ограничително, за-
щото лишавало от право на участие лица,които не разполагали със съответната
регистрация в ЦПРС, но имали право на основание чл.3 ал.3 ЗКС да участват в
изпълнени-ето на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.Не следва
друго и от общото правило на чл.59 ал.6 ЗОП, както основателно поддържа
жалбоподателят. Съгласно същото, при участие на обединения, които не са
ЮЛ,съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а
не от всяко от лицата,включени в него,с изключение на съответната регистрация […], необходима за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.Изискването за вписване „втора група - строежи от транспортната
инфраструктура и трета категория съгласно чл.137 ал.1 т.3 б.“а“ ЗУТ“, се отнася
до участниците в обединението, които ще извършват дейностите по строителството
(на конкретно посочената група и категория строеж), тъй като пояснителното
изречение в документацията за ОП, относно участието на обединение, е в пряка и
непосредствена логическа връзка с основата му, намираща се в първото изречение -
участникът да има регистрация в ЦПРС за посочения вид строежи. Ето защо, регламентацията
от чл.59 ал.6 ЗОП е спазена, тъй като изискването е поставено съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.Няма пречка някои от участниците да
извършват логистична, снабдителска или други
дейности, но ако ще извършват СМР, следва да бъдат регистрирани в ЦПРС.Самите
строително-монтажни работи не могат да бъдат фрагментирани, разделяни на
отделни операции и последните - подвеждани под други, занижени категории и
видове, освен определените с Техническата спецификация.Предметът по ОП №1 на процесната
обществена поръчка е именно строителство на транспортна инфраструктура и това
не може да бъде променено с разглеждане на отделни детайли, операции, процеси
от единната работа по строителството на обекта - 7 349 метра велоалеи в гр.Силистра,разпределени в 8 участъка,
определящи различни направления от транспортно-комуникационната схема, вкл. веломрежата, на града.Ето защо конфликтното изискване за
участие по отношение на обединение, което не е ЮЛ, да разполага с регистрация
за точно определената група и категория строеж по ОП, за всеки от участниците в
обединението, който ще извършва строителство, е съответно на закона и неправилно
е прието от ответния орган за ограничително, накърняващо принципите на
конкуренцията, обосновало извод за „нередност“ по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
ЗУСЕФСУ.(Вж. Решение №1217/06.02. 23г.,адм.д.№6875/22г.;Решение
№11508/12.11.21г.,адм.д.№7409/21г. на VIIО на
ВАС)
По отношение на второто нарушение,
обаче, решаващите изводи на ръководителя на НО по програмата ИТТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., са съответни на
закона.Въведеният критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.2 ЗОП -„Участникът следва да има застраховка
„Професионална отговорност“,когато такова изискване произтича от нормативен
акт.В случая са приложими разпоредбите на глава десета „Застраховане в
проектирането и строителството“ (чл.171-л.174) от ЗУТ“ е
ограничително,което заключение не се променя от записването в Обявлението:
“Доказване:При сключване на договора на основание чл.112 ал.1 т.2
ЗОП,участникът […] следва да
представи доказателства за наличие на застраховка […]“ Съгласно чл.1
от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, същата определя правилата за задължително застраховане на
лицата по чл. 171 ал.1 ЗУТ, като чл.5 ал.2 визира праговете на
застрахователната сума за строителя съобразно категорията на строежа, който
извършва, а чл.6 от с.н. регламентира случаите,когато след сключване на
застраховката,застрахованото лице започне да осъществява дейност,свързана с
категория строежи,за които са предвидени по-високи минимални застрахователни
суми, в срок от 30 дни след настъпване на промяната, сумите по сключената вече
застраховка трябва да бъдат увеличени.С оглед на тази нормативна регламентация
изискването за притежаване на застраховка „Професионална отговорност“ за трета категория
строежи към момента на подаване на офертата (защото условието е за участие),вместо
да постави това изискване към избрания за изпълнител участник, необосновано
ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със
застраховка за тази висока категория строежи.В този контекст правилно счита
ответният орган, че е несподелима тезата на
възложителя,че участниците са могли само да декларират наличието на застраховка
в определения в документацията размер, дори реално да не разполагат с такава
към момента на подаване на офертата, тъй като самата застрахователна полица не
е изискуема към този момент, което навежда на невярно деклариране, по правило
недопустимо, без значение с какви доводи същото ще се отклонява. Само по себе
си изискването е нормативно обосновано, но към друга фаза на процедурата по
ЗОП, което като не е съобразил жалбоподателят е нарушил закона - в случая не са
спазени принципите за възлагане на ОП по чл.2 ал.1 ЗОП, нарушена е ал.2 на
чл.2, както и чл.59 ал.2 ЗОП във връзка с чл.6 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството.
Относно
втората група нарушения, свързани с критериите за възлагане и имащи своя синтез
в Методиката за оценка на офертите, в частта ѝ по показател П2 „Организация
на изпълнение на поръчката“: По същество е формирано заключение за неясна и
неточна методика за оценка, неотговаряща на изискванията от чл.70 ал.2 т.3 и
ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, поради което и субективна - нарушение на чл.70 ал.5
изр.2 и ал.7 т.1,т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Изводът е верен както бе
обсъдено по-горе.
Неоснователно жалбоподателят поддържа,че с оглед
изрично дадените дефиниции на употребените понятия „аргументирал“;„задача“ и
„ефективни мерки“,били отстранени каквито и да е колебания по нейния смисъл, свързани
с определените едно базово (25т.) и две надграждащи
обстоятелства,за които участниците получават съответно 50 и 100 точки.В този
контекст счита,че допълнителните обстоятелства не били свързани с пълнотата и
начина на представяне на информацията в предложението, а с предвиждането на
конкретни мерки,над минимално изискуемите,водещи до получаване на
по-висок/качествен резултат при изпълнението на поръчката, което също следва да
бъде отклонено като несъответно на фактите и закона.
Сравнението на минималните и надграждащите
обстоятелства показват почти пълно припокриване между базовите изисквания и тези
от първото ниво надграждащи условия, за които се
получават общо 50 точки (с 25т. повече). Първото минимално изискване е свързано
с разпределението на отговорностите и дейностите между персонала,а първото надграждащо обстоятелство е описание на задачите.От
дефиниция-та на понятието „задача“ е видно,че става въпрос за работа,която се
възлага самостоятелно и може да се проследи изпълнението ѝ еднозначно (с
ясно определено начало и край).За задоволяване на минималните изисквания
участникът би следвало да е представил организация на персонала на ниво дейности
в обхвата на техническата спецификация, съдържаща по необходимост и тяхната
технологична последователност (не може да се извършва пътна маркировка на велоалеите, преди същите да са изградени, което е
дефинирано в строго определена технологична последователност). Същата тази
организация трябва да включва отговорностите,т.е. задълженията като функции и
дейностите,т.е. действията на съответния етап, както и работата, която трябва
да извършат екипите (ръководен и изпълнителски) на всеки от тях. Следователно, на
ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и дейностите,
работата на персонала в тези дейности,вкл. обезпечеността му с механизация и
материални ресурси.
Задачите от първото надграждащо
обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията на съответния етап
от строителството; работата, която трябва да се извърши, защото „задача“ е
определена работа, но от гледна точка не на персонала, а на самата работа -
строително-монтажна работа.В същото време за да представи минималното изискване
за организация на дейностите на персонала и съответната му ресурсна
обезпеченост,участникът следва да е идентифицирал тези дейности, тези задачи.
По този начин първото надграждащо обстоятелство не се
явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи
с цел организацията на персонала по дейностите от поръчката.(Вж.Решение
№10891/07.08.20г.,адм.д.№4076/ 2020г., VIIО на ВАС).
Следователно, по отношение на първото минимално
изискване и първото надграждащо обстоятелство, е
налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията,поради
факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните
изисквания,т.е. начинът и пълнотата на изложението сами по себе си се явяват
показател за оценка,което прави верен крайния извод за нарушение на за-браната
от чл.33 ал.1 ППЗОП от жалбоподателя.Начинът на формулиране на критериите по
процесната скала в различните ѝ пунктове противоречи и на изискването от
чл.70 ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП, защото при оценяването се взема предвид
детайлността на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Или,
оценява се самия факт на предлагането на механизми за разкриване и
предотвратяване на рискове (второто надграждащо
обстоятелство) или контрол,а не по какъв начин предложените гарантират
по-качествено изпълнение. Предвид това, че разработената методика оценява
наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на
изпълнение,обоснован се явява извода за незаконосъобразност на същата в нарушение
на чл.70 ал.7ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП.В същия контекст правилно е и
установяването на ответния орган, че условията за оценка по показател П2 са
изградени чрез субективни и неясни понятия в сегмента на употребените
„гарантира качествено и срочно изпълнение“;„други
организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение
на възложената поръчка“. Верен е изводът,че възложителят е допуснал неяснота,а
чрез въведените компоненти е създал условия за субективизъм при прилагането на методиката.Следователно,
разписаният критерий е неясен и изцяло субективно оценим. (Вж.Р №7103/11.06.21г.,а.д.№4563/21г.,VIIО ВАС).
В обобщение, така заложените критерии за оценка имат
за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху участниците
в процедурата,както пра- вилно е установил ответният орган. Настоящият състав
намира, че оспореният административен акт е издаден в съответствие и с
нормативната цел, изведена от чл.1, във вр. с чл. 71
ал.1 ЗУСЕФСУ-да се гарантира изпълнението на
задълженията на държавата, произтичащи от правото на ЕС във връзка с
управлението и законосъобразното разходване на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, в случая от ЕФРР. Съгласно чл.122 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите-членки гарантират, че системите
за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
чл.72, 73 и 74 от с.р.Те предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми,заедно с лихвите […]. Налагането на
финансови корекции като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС има
за цел да отмени целия или част от публичния принос за дадена операция (арг. от чл.143 §2 от Регламент (ЕС) №1303/2013), каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ.Следователно,
процесното пред настоящия съд Решение за налагане на финансова корекция на
жалбоподателя, е съответно на целта на закона, в контекста на преценката по
чл.146 т.5 АПК.
Безспорен е фактът,че община гр.Силистра е икономически
оператор. Настоящият състав намира за несъмнено установени и обсъдените по-горе
три нарушения, легнали в основата на преценката за наличие на „нередности“ по
смисъла на чл.2 т. 36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013г.
Възложителите несъмнено разполагат с оперативна
самостоятелност при определяне на показателите за оценка на офертите, както и
на критериите, установяващи, че участниците разполагат с необходимия потенциал
да изпълнят поръчката,които имат преимуществено значение за избора на
изпълнителя и,в какъвто смисъл са част от възраженията на оспорващата община.Същите
следва да бъдат отклонени като неоснователни, тъй като тази дискреционна
власт,не изключва задължението им при изготвяне на методиката за оценка да
спазват нормативните изисквания от ЗОП и ПП ЗОП (арг.чл.169 АПК),вкл. правилото от чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП -„те (показателите за оценка) не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция“.При анализа на текстовете на изискванията, необходими
за присъждане на 50 и на 100 точки по
скалата за оценка в Методиката, се установява използването на неясни оценителни
изрази и фрази,за които не е налице обективна възможност за еднозначното им
възприемане.Констатираните обстоятелства не позволяват обективен подбор и
оценяване на техническите предложения,с което се нарушават принципите за
равнопоставеност,свободна конкуренция и прозрачност съгласно чл.2 ал.1 ЗОП.Чрез
формулирането на въпросните фактори за подбор и оценка,при липса на яснота
относно съдържанието им, на практика се е стигнало до неограничена свобода на
оценителната комисия на избор и липса на гаранция за реална конкуренция,в
нарушение на чл.70 ал.5 ЗОП.Обстоятелството,че Методиката не е обжалвана,респ.
не е искано разяснение по нейните компоненти, не води до саниране на пороците
по чл.70 ал.5 и ал.7 ЗОП.Отсъствието на яснота относно механизма на оценяване
на предложенията по коментираните по-горе обстоятелства,свързани с показателя П2
„Организация за изпълнение на поръчката“, води до разубеждаващ ефект за
потенциалните кандидати,съответно до ограничаване на конкуренцията,в нарушение
на принципа от чл.2 ал.1 т.2 ЗОП.Със сходен краен ефект е и нарушението на
чл.59 ал.2 ЗОП, защото е довело до необосновано ограничаване участието на други
стопански субекти в процесната ОП, които разполагат с застраховка за друг вид и
категория строежи, но не отговарят на поставеното утежняващо изискване за
такава за трета категория с минимум на застрахователната сума от 200 000
лева.Така установените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по
т.11 б. “б“ от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата,с отчитане наличието на
минимално ниво на конкуренция,за което ФК е посочена в абсолютно (не относително) съотношение - 5%,т.е. няма поле за преценка в някакви
граници, щом такива нормативно не са предвидени.
В обобщение,настоящият състав приема, че вярно са
установени главните факти в производството и съответно на тях, с изключение на
първото нарушение,е приложен материалният закон,включително съобразно нормативната
цел. Следователно, налице са безспорно установени три „нередности“ по смисъла
на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013,които съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ са
основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ
чрез извършване на финансова корекция.Това е така,защото релевираните
нередности,съставляват нарушения на националното право,извършени са чрез
действие от получателя на безвъзмездната помощ и имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.Нарушаването на правото на
ЕС и в частност на принципа за равнопоставеност,създава винаги потенциална
възможност за настъпване на вреда за бюджета на Съюза.Ако жалбоподателят бе
спазил нормативните изисквания от чл.70 ал.5 и ал.7,съответно от чл.59 ал.2,във
вр. с чл.2 ал.1 ЗОП,както и от чл.33 ал.1 ППЗОП, би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови средства. В случая,с
оглед естеството и характера на нарушенията,е невъзможно да бъде установено
конкретно финансово изражение на вредата, което активира регулацията от чл.72
ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.5 ал.1 Наредбата,с
прилагане на пропорционалния метод,както правилно е процедирал ответникът. След
като е формиран извод за основателност на наложената ФК, с оглед приетите за
установени три отделни нередности (с изключение на първата), настоящият състав
приема, че същата е законосъобразна и по своя размер, предвид тежестта на
нарушенията, установеното отклонение от правилата и тяхната сериозност, при
съобразяване с изискването на т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата. За нередности от процесния вид се налага една корекция, при
хипотезата на чл.7 от с.н., доколкото са засегнати едни и същи допустими
разходи.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни,каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на ответника.Същите следва
да бъдат присъдени в полза на юридическото лице,в чиято структура е издателят
на акта,а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.4, вр.
с §1 т.6 ДР АПК. Видно от приложеното пълномощно на л.60 е, че ръководителят на
НО надлежно е упълномощил служител с юридическа правоспособност, който е
изпълнил задълженията си за процесуално представителство по делото.Съгласно
чл.78 ал.8 ГПК,вр. с чл.144 АПК, в полза на
юридическото лице се присъжда възнаграждение в размер,определен от съда,ако е
било защитавано от юрисконсулт,който размер не може да надхвърля максималния
такъв за съответния вид дело,определен по реда на чл.37 от Закона за правната
помощ. Последният препраща към Наредбата за заплащането на правната
помощ,съгласно чийто чл.24, по административни дела с материален интерес,
възнаграждението е от 100 до 360 лева, като с оглед фактическата и правна
сложност на делото,настоящият състав намира за справедливо възнаграждение от
150 лв., колкото следва да бъдат присъдени на ответника.
С оглед на гореизложеното, процесното
по делото Решение на Ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014г.-2020г.,е валиден
административен акт.Същият, по своя резултат, е съответен на закона и
установените по делото факти и, подлежи на потвърждаване, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“АПК, Административният
съд Силистра
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Силистра, против Решение №РД-02-14-993/17.10.2022г., издадено
от Ръководителя на Националния орган по Програма ИН ТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.,с което е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
Договор №2020-С-017/ 29.10.2020г. (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 2 332 806.05 лева с ДДС), сключен с изпълнителя „Ай Ти
Ди Груп“ЕООД гр.София на стойност 1 983 698.85 лева без ДДС (2 380
438.62 лева с ДДС).
ОСЪЖДА Община град Силистра, с БУЛСТАТ:********* и административен адрес:
гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ №33,да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с
административен адрес: гр.София,ул.“Св. Св.Кирил и Методий“ №17-19, сумата от 150.00 (Сто и петдесет) лева - съдебни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: