Р Е Ш Е Н И Е
№ 357
04.04.2023
година
гр. Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ХVІ-ти СЪДЕБЕН СЪСТАВ, на девети март две хиляди двадесет и трета
година, в публично съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ДРАГНЕВА
ЧЛЕНОВЕ: 1.МАРИНА НИКОЛОВА
2.ДИМИТЪР
ГАЛЬОВ
секретар: С. Х.
прокурор: Мирослав Илиев
сложи за разглеждане докладваното от съдия М.Николова КАНД
номер 141 по описа за 2023 година.
Производството е по реда на чл.63, ал.1 от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на И.П.Ж. ***, чрез адв. И.К. - БАК против решение № 36/01.12.2022г. постановено по а.н.д.
№ 151/2022 г. по описа на Районен съд – Средец, с което е потвърдено
наказателно постановление (НП) №
11-01-112/22.07.2022г., издадено от директора на „Агенция за държавна
финансова инспекция“ гр.София, с което за нарушение по чл.2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, на основание чл.247, ал.1 от ЗОП на касатора е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5312,09 лева.
В касационната жалба се твърди, че решението на районния съд
е незаконосъобразно, неправилно и необосновано, поради противоречие с
материалноправните разпоредби и процесуалните правила. Сочи се, че РС не е
извършил анализ на представените доказателства и възприетата фактическа
обстановка е неправилна. Твърди се, че не са налице условия, които ограничават
конкуренцията и участието на стопански субекти в обществената поръчка, както и
че извода на съда, касателно надграждащите изисквания на възложителя в
методиката за оценка на офертите е неправилен и необоснован. Иска се оспореното
съдебно решение да бъде отменено, както и да се отмени издаденото НП. Моли се
за присъждане на разноски.
В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява
и не се представлява. Преди съдебното заседание процесуалният представител на
касатора адв. К. депозира молба, в която жалбата се поддържа.
Ответникът по касация, редовно и своевременно призован, се
представлява от процесуален представител - юрисконсулт К., който оспорва жалбата и моли за потвърждаване на първоинстанционното
решение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас, изразява
мнение за неоснователност на депозираната касационна жалба.
Административен съд - Бургас, ХVІ-ти състав след като
прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания,
събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение,
съобразно разпоредбите на чл.218 и чл.220 от АПК, намира за установено
следното:
Касационната жалба е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в
срока по чл.211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от
обжалването по смисъла на чл.210, ал.1 от АПК.
Разгледана по същество и в
пределите на касационната проверка по чл.218 АПК,
настоящият съдебен състав намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА по следните
съображения:
Предмет
на касационна проверка е решение № 36/01.12.2022г. постановено по а.н.д. №
151/2022 г. по описа на Районен съд – Средец, с което е потвърдено наказателно
постановление (НП) № 11-01-112/22.07.2022г., издадено от директора на „Агенция
за държавна финансова инспекция“ гр.София, с което за нарушение по чл.2, ал. 2
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, на основание чл.247, ал.1 от ЗОП на
касатора - кмет на Община Средец е наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 5312,09 лева.
Касаторът е наказан за това, че е одобрил
обявлението и документацията за обществена поръчка, в които са включени
изисквания и условия към участниците, които необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както следва:
- годност (правоспособност) за упражняване
на професионална дейност, точка III. 1.1) от обявлението за обществена поръчка
и раздел IV, т. 2.1.) от документацията за участие - участникът да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строеж II-ра
група, III-та категория, като „при участие на обединение, което не е юридическо
лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението,
който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа за създаване на
обединението;
- минималните изисквания за професионална
компетентност на експертите Технически ръководител на обекта и Специалист част
Пътна - Висше образование, квалификация: инженер пътно/транспортно строителство
или еквивалентно, посочени в раздел II. ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ, т. 8 от
документацията за участие в обществената поръчка;
- критерия за възлагане на обществена
поръчка, при оценяване по показател П 1 — „Професионалната компетентност на
персонала“, „ще бъдат оценявани предложените експерти на Участниците, чийто общ
професионален и специфичен опит надграждат минималните изисквания на
Възложителя, описани в Техническата спецификация. Участник, който не покрива
изискванията за надграждане по подпоказател ПП1 и ПП2, но в същото време
покрива минималните изисквания на Възложителя, съгласно техническата
спецификация, не получава точки по съответния подпоказател".
За да достигне до извод за неоснователност
на оспорването, първоинстанционният съд е приел, че НП е издадено в срока по
чл.34, ал.3 от ЗАНН от материално и териториално компетентен орган. По същество
е приел, че описаните в АУАН и НП изисквания и условия са незаконосъобразни и
необосновано ограничаващи конкуренцията и че с въвеждането им в документацията
за обществената поръчка кметът на Община Средец като възложител е нарушил
забраната, установена в чл.2, ал.2 от ЗОП, за което законосъобразно е била
ангажирана административно-наказателната му отговорност на основание чл.247,
ал.1 от ЗОП.
Настоящият касационен състав намира, че
обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно по следните съображения.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.247, ал.1 от ЗОП възложител,
който наруши забраната на чл.2, ал.2, чл.11, ал.5, чл.16, чл.21, ал.14, 15 или
17, чл.149, ал.8 или чл.150, ал.4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева.
Настоящият касационен състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционното
решение относно поставените минимални изисквания за професионална компетентност
на експерта „технически ръководител на обекта“, а именно висше образование,
квалификация: инженер пътно/транспортно строителство или еквивалентно, към
които мотиви препраща на основание чл.221, ал.2 от АПК. Тези изисквания са в
противоречие с чл.163а, ал.2 и ал.4 от ЗУТ, съгласно който технически
ръководители могат да бъдат не само лицата, получили дипломи от акредитирано
висше училище с квалификация „строителен
инженер“ и „инженер“, но също така и с квалификация „архитект“, както и лицата
със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника“. Освен това в нормата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ по отношение на
лицата с висше образование и квалификация „строителен инженер“ и „инженер“ не е
поставено изискване да притежават конкретна специалност. Ето защо, поставеното
от възложителя изискване необосновано ограничава участието в поръчката на стопански
субекти, които нямат в екипа си експерт технически ръководител с посоченото от
възложителя образование, квалификация и специалност, но разполагат с експерти с
професионална компетентност в съответствие с изискванията на чл.163а, ал.2 и
ал.4 от ЗУТ. Възложителите на обществени поръчки нямат право да стесняват кръга
на правоспособните лица по чл.163а от ЗУТ.
Възложителят е поставил в раздел II.
ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ, т. 8 от документацията за участие като минимални
изисквания по отношение на персонала, на който е възложено строителството и
изискване за общ професионален опит по специалността – 3 години и за специфичен
професионален опит – участие като технически ръководител/съответно като пътен
инженер или инженер геодезист в 1 проект на обект за извършване на СМР на
улична мрежа и тротоари.
Същевременно в раздел V. „Критерии за
възлагане“ от Документацията за обществена поръчка възложителят е поставил и
изисквания за надграждане на общия професионален опит и на специфичния
професионален опит на експертите (Подпоказател 1 (ПП1) за надграждане на общ
професионален опит с максимален брой 5 точки и Подпоказател 2 (ПП2) за
надграждане на специфичен професионален опит с максимален брой 10 точки, които
формират оценката по Показател 1 „Професионална компетентност на персонала“).
Изискванията за надграждане на общия професионален опит по подпоказател ПП1 са
две: пет години за всеки от експертите, за покриването на което съответният
участник получава 3 точки и осем години за всеки от експертите, за покриването на
което участникът получава 5 точки. Изискванията за надграждане на специфичния
професионален опит по подпоказател ПП2 също са две: 2 проекта за всеки от
експертите, за покриването на което съответният участникът получава 5 точки и 3
проекта за всеки от експертите, за покриването на което участникът получава 10
точки. В забележка е посочено, че под проект се има предвид изпълнен проект –
реализирани дейности по изпълнени договори с обхват, посочен в техническата
спецификация на Възложителя за всеки един експерт по отделно. Посочено е, че по
показател П1 „Професионална компетентност на персонала“ ще бъдат оценявани
предложените експерти на участниците, чиито общ професионален и специфичен опит
надграждат минималните изисквания на възложителя, което означава, че тези
условия са поставени в условия на кумулативност. Посочено е също така, че
участник, който не покрива изискванията за надграждане по подпоказател ПП1 и
ПП2, но в същото време покрива минималните изисквания на възложителя, съгласно
техническата спецификация, не получава точки по съответния подпоказател.
В действителност съгласно чл.70, ал.4, т.4
от ЗОП при избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена,
което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка, показателите могат да съдържат организация и персонална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката,
когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да
окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Освен това условие,
разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП съдържа изискване показателите, включени в
критериите по ал.2, т.2 и 3 да са свързани с предмета на поръчката, както и
същите да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална
конкуренция.
Касационната инстанция приема, че по
принцип изискванията за специфичен професионален опит са относими към предмета
на поръчката и целят избор на участник, който има в екипа си експерти с
професионална компетентност, основана на знания и умения, придобити в резултат
на специфичен опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката. Чрез залагането на изисквания за специфичен опит възложителят
обезпечава нуждите си от експерт със знания и умения, съответстващи на
спецификата на поръчката. Въпросът е какво налага в случая едновременното
поставяне от една страна на минималните изисквания за специфичен и професионален
опит на експертите в техническата спецификация, при това в условия на
кумулативност, а от друга на изисквания за надграждане на тези минимални
изисквания по подпоказателите за оценка ПП1 и ПП2 в раздел V. „Критерии за
възлагане“ от Документацията за обществена поръчка и какви нужди на възложителя
обезпечава.
В тази насока се поставя въпросът, ако
експертът-технически ръководител има специфичен опит, съобразно поставените
надграждащи изисквания от възложителя, но има общ професионален опит например
от три години, каквито са минималните изисквания, съгласно техническата
спецификация, защо същият експерт да няма необходимите качества за изпълнение
на поръчката. С какво поставените надграждащи изисквания от пет/осем години общ
професионален опит, добавено към надграждащите изисквания за специфичен опит
гарантира в по-голяма степен качеството на работата на експерта технически
ръководител? Касационната инстанция намира, че заложените надграждащи
изисквания за пет или осем години общ професионален опит, насложени към
поставените надграждащи изисквания за специфичен опит в два или три проекта
стесняват необосновано кръга на потенциалните участници. Същите имат
разубеждаващ ефект спрямо участието на лица, които биха могли да предложат
например експерти със специфичен опит в три изпълнени проекта, допринасящ за
качественото изпълнение на поръчката с оглед функциите на експерта и осигуряващ
максимален брой 10 точки по подпоказател ПП2, но същият опит е натрупан за
период от време по-малък от изискуемия осем годишен общ професионален стаж по
подпоказател ПП1, осигуряващ максимален брой от 5 точки. С оглед дадения
пример, съдът приема за безспорно, че в случая надграждащите изисквания за общ
професионален опит не са обвързани с качеството на поръчката и не се явяват необходими
за установяване на възможността на участниците да я изпълнят, а водят до
прекомерно и необосновано стесняване на потенциалните участниците в нарушение
на чл. 2, ал. 2 във връзка от ЗОП.
Настоящият касационен състав не споделя
извода на АНО за ограничителния характер на изискването относно годността
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност в точка III. 1.1) от
обявлението за обществена поръчка и раздел IV., т. 2.1.) от документацията за
участие, а именно участникът да е вписан в Централния професионален регистър на
строителя, за изпълнение на строеж II-ра група, III-та категория, като „при
участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация
се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в документацията за създаване на обединението.
Съгласно чл.59, ал.6 ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Законът за Камарата на строителите урежда
специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на
Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до
пета категория по чл.137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ)
или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да
бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл.3, ал.3 ЗКС, когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра, като ал.4 изрично предвижда, че участието в обединението по
ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно
да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с
чл.163, ал.2, т.6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи,
съответстващи на направената регистрация по чл.3, ал.2 от Закона за Камарата на
строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е
задължителна.
Видно от посочената нормативна уредба,
регистрацията по чл.3, ал.2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички
видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл.137, ал.1 ЗУТ
или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство".
Изискването на чл.3, ал.3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е
вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал.2 на същия член, изискващ
регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата
строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до
заобикаляне на закона.
С оглед на това изискването поне един от
участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с
оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от
строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от
един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка,
за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да
бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка
между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва
да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В случая изискването за вписване в
регистъра касае изпълнението на строеж "II - ра група, III категория и не
се отнася до всички участници в обединението, както неправилно е приел АНО, а
само до участника/участниците в обединението, които ще извършват дейностите по
строителството/ на посочената група и категория строеж/, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, за които се изисква регистрация и
които попадат в изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП. От начина, по който е
формулирано това изискването е видно, че същото касае извършването на СМР -
строеж трета категория и потенциалните участници не могат да се заблудят. За
изпълнението му строителите, включително членовете на обединението, следва да
бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението АНО не е изследвал дали в
предмета на обществената поръчка се включват и други отделни строителни
дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи
извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в
изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид
на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително,
спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на
строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Въпреки това, доколкото обсъдените по-горе
изисквания са поставени от касатора като възложител на обществената поръчка в
нарушение на забраната, установена в чл.2, ал.2 от ЗОП, настоящият касационен
състав намира, че административно-наказателната му отговорност е била правилно
ангажирана на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП. Като е достигнал до същия краен
извод районният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде
оставено в сила.
С оглед изложеното и на основание чл.221,
ал.2 от АПК, Административен съд – Бургас,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №
36/01.12.2022г., постановено по НАХД № 151/2022 г. по описа на Районен съд –
Средец.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не
подлежи на обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.