Р Е Ш
Е Н И Е
№ 15.06.2020
г. гр.Търговище
ТЪРГОВИЩКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД гражданска колегия
На осми юни 2020 година
В публично съдебно заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Тихомир
Петков
ЧЛЕНОВЕ:
Милен Стойчев
Бисера
Максимова
Секретар Милка Тончева
като разгледа докладваното от Б.Максимова
В. гр. д. № 58 по описа за 2020 година,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
С Решение № 1 от 06.01.2020
година, постановено по гр. д. 1567/2019 година по описа на Районен съд -
Търговище, съдът е осъдил О.Т. ***, пл.”Свобода”, представлявана от кмета д-р
Дарин Димитров, да заплати на „АЛКОНСУЛТ” ЕООД, ЕИК *********, седалище и адрес
гр.София, представлявано от Александър Василев, съдебен адрес ***, офис 1, адв.
Д.Т., сумата от 22 800 лв. представляваща неизплатена част от възнаграждение по
фактура № **********/22.12.2015 г. издадена на основание Договор за обществена
поръчка рег. № Д-ОП-36/12.11.2012 г., ведно със законната лихва от 16.09.2019
г., на основание чл.286 от ТЗ, във вр. с чл.79, ал.1, предл.1 от ЗЗД. Със
същото решение Общиина Търговище е осъдена да заплати на „АЛКОНСУЛТ” ЕООД
сумата от 6 941.32 лева, представляваща лихва за забава върху главницата 22 800
лв. за периода от 16.09.2016 г. до 16.09.2019 г., на осн. чл.86 от ЗЗД, както и
направените по делото разноски.
Постъпила е въззивна жалба от
О.Т. ***, пл.”Свобода”, представлявана от кмета д-р Дарин Димитров, срещу
посоченото съдебно решение, в която се излага следното:
От представените по делото доказателства се установяват редица
затруднения, възникнали при изпълнението на СМР, за които ищецът е трябвало да
предприеме спешни мерки по отстраняване на възникналите проблеми и да представи
проектни решения съгласно договора, което видно от представената кореспонденция
не е направено. Съгласно чл.12, ал.1, т. 2 и т. 12 от договора изпълнителят се
е задължил да изпълнява възложеното му от възложителя в определения срок, както
и да съдейства на възложителя при реализацията на проекта. Дейностите, предмет
на договора са с определени срокове и изпълнителят се е задължил да ги
изпълнява своевременно. Многократно О.Т. като възложител е уведомявала ищеца
като изпълнител на авторския надзор за предприемане на спешни мерки за
преодоляване на възникнали проблеми в изпълнението на проекта, което води до
забавянето на неговото изпълнение и нарушаване на договора за безвъзмездна
финансова помощ и евентуалното налагане на санкции. Тези проблеми е следвало да
получат разрешаване от авторския надзор, за чието изпълнение отговаря ищеца.
Предвид изложеното следва да се приеме, че изпълнителят не е изпълнил вменените
му е договора задължения добросъвестно, лоялно и качествено с оглед клаузата на
чл. 12, ал.1, т.33 от договора, и за възложителя е възникнало основанието за
ангажиране договорната отговорност на изпълнителя. Предпоставка за отхвърляне
на иска е наличието на валидно уговорена неустоечна клауза в договора. С оглед
на изложеното считаме, че неустоечната клауза е произвела действие, поради
което не дължим претендираната сума, тъй като същата се явява погасена чрез
прихващане. В първото редовно проведено на 16.12.2019 г. съдебно заседание пред
районния съд заявили в условията на евентуалност възражение за съдебно
прихващане, което съдът не е приел и не се е произнесъл по него. Отделно от
изложеното първоинстанционният съд не е обсъдил направеното възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, а направо е осъдил ответника да
заплати направените по делото разноски в размер на 3 789 лв. Предвид правната и
фактическа сложност на делото и с оглед участието на адвоката в едно съдебно
заседание, считат, че същото е значително завишено.
Молят за отмяна на постановеното решение и за отхвърляне на исковата
претенция.
Постъпил е отговор на подадената
въззивна жалба адв. Д.Т., като
пълномощник на ищцовото дружество, в който се излага следното:
С въззивната жалба ответникът отново навежда възражения за някакво
неизпълнение на чл. 12 от договора между страните, като по никакъв начин не
конкретизира твърденията си. Възраженията на ответника за неизпълнение както в
отговора на исковата молба, така и във въззивната жаба са неконкретизирани,
общи и неясни, поради което правилно първоинстанционния съд е приел, че не е
установено по делото в какво точно се изразява лошото изпълнение, което се
твърди. Не на последно място, цитираната в отговора неустоечна клауза е
предвидена за случаи на забава, като се предвижда неустойка в размер на 0,5 %
от цената за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от цената по договора.
Ако твърдеше начислена неустойка, ответникът най- малкото следвало да уточни
кое задължение не е изпълнено в срок и колко е продължила тази забава, след
като неустойката се определя за всеки просрочен ден. В същото време представили
доказателства за това, че с преводно нареждане от 24.02.2016 г. на ищцовото
дружество е възстановена гаранцията за изпълнение, внесена на основание чл. 14,
ал. 1 от договора. Съгласно чл. 14, ал. 2 от същия гаранцията се освобождава
при точно и пълно изпълнение на договора. Връщането й на ищцовото дружество,
представлява признание за точно и пълно изпълнение на договора. На следващо
място, възразява се във въззивната жалба, че в съдебно заседание от 16.12.2019
г. било направено от ответника в условията на евентуалност възражение за
съдебно прихващане, което съдът не е приел и съответно не се е произнесъл по
него. В действителност съдът в съдебно заседание правилно констатирал, че с
отговора на исковата молба липсва направено възражение за съдебно прихващане на
сумите или предявен насрещен иск за същите, а е налично само позоваване на
настъпилите последици от отправеното извънсъдебно изявление за прихващане.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че възражението за погасяване на
задължението на ответника чрез извършено материалноправно изявление на
ответника за прихващане с дължима неустойка е неоснователно.
Предвид изложеното въззиваемата страна моли да бъде потвърдено
обжалваното решение.
Доказателствени искания не са направени.
В съдебно заседание въззивникът се представлява от ст. юрисконсулт Николова,
която поддържа въззивната жалба и моли
съда да я уважи.
В съдебно заседание ответната
страна се представлява от адвокат Д.Т., който моли съда да потвърди обжалвания
съдебен акт като правилен и законосъобразен.
Съдът, след като констатира, че жалбата е подадена в срок и е ДОПУСТИМА, провери изложените в нея
оплаквания, обсъди представените
доказателства и констатира следното:
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Пред ТРС е депозирана искова молба от „Алконсулт” ЕООД, ЕИК *********,
против О.Т. с която е предявен иск за сумата от 22800 лева, представляваща неизплатена част от възнаграждение по
Договор за обществена поръчка рег. № Д-ОП-36/12.11.2012 г., с правно основание
чл. 286 от ТЗ, във вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, както и за сумата от 6941.32 лева, представляваща лихва за
забава върху главницата от 22800 лева за периода от 16.09.2016 г. до 16.09.2019
г., с правно основание чл.86 от ЗЗД.
Фактите по спора са установени
както следва:
С Договор №Д-ОП-36/12.11.2012 г., сключен между ищеца и О.Т. в резултат на проведена
процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Авторски
надзор върху изпълнението на СМР на проект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр.
Търговище”, ищецът е поел задължение да изпълнява срещу определено в договора
възнаграждение обществената поръчка съгласно Техническото задание на
възложителя - неразделна част от договора. Ищецът е следвало да упражнява
авторски надзор по време на строителството и при извършване на
строително-монтажните работи. Цената по договора е определена в размер на 228000 лв. Съгласно чл. 8 от договора срокът
за изпълнение на договора е до получаване на Разрешение за ползване, но не
по-късно от 30.06.2014 година. В чл. 12 от договора са изброени задълженията на
ищеца, в качеството му на изпълнител по договора. Едно от задълженията на
изпълнителя е и внасянето на гаранция, в размер на 3% от цената по договора,
без ДДС, или в размер на 5 700 лв. В чл.14 от договора е предвидено, че
внесената гаранция се освобождава при точно и пълно изпълнение на договора, в
пълен размер, в срок до 30 ден, след внасяне на окончателния доклад и след получаване на разрешение за ползване
на обекта. Страните са договорили санкция за неизпълнение на задълженията на
страните по договора, а именно при забавено изпълнение на договорните работи
или тяхното непредаване по вина на изпълнителя, както и при допуснато забавено
плащане от страна на възложителя, виновната страна дължи на изправната
неустойка за всеки просрочен ден, в размер на 0.5 % от цената, но не повече от 10
%.
С писмо от 22.12.2015 година, изхождащо от изпълнителя до възложителя,
първият е представил фактура за окончателно плащане, както и окончателен доклад
за изпълнение на СМР по проекта.
Издадената фактура е на стойност 95
178.71 лв. На 29.12.2015 година е
издадено разрешение за ползване на строежа от Дирекция национален строителен
надзор. С платежно нареждане от
29.12.2015 година ответникът е заплатил в изпълнение на задължението си по
договора сумата от 72 378.71 лв. – т.е.
платил е 22800 лева по-малко от фактурираната сума. На 24.02.2016 година е
възстановена гаранцията по договора.
Ответникът с отговора си и в съдебно заседание се позовава на извършено
от него извънсъдебно прихващане на неговото задължение за изплащане към ищеца
за сумата от 22 800 лв., представляваща окончателната цена по договора, със
вземането, което той има от ответника за сумата от 22 800 лв., представляваща
дължима от него неустойка за забавено изпълнение на задълженията му по
договора.
Основният въпрос по спора е дали е налице извънсъдебно прихващане във
връзка с изпълнение на процесния договор, което да е породило желланите от
ответника последици.
От
правна гледна точка съдът съобрази следното:
Прихващането в материалноправен аспект като способ за погасяване на
задължения е регламентирано в чл. 103, ал. 1 ЗЗД, съгласно който когато две
лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях,
ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението
си. В този случай насрещните вземания се погасяват до размера на по-малкото към
момента, в който условията за прихващане са били налице, а не към датата на
компенсационното волеизявление. Фактическият състав на правото да се извърши
извънсъдебно прихващане предполага наличието на следните елементи: на първо
място, е необходимо да съществуват две задължения (вземания), които трябва да
са действителни. На второ място, за възникване на правото да се извърши
прихващане, следва двете вземания да бъдат насрещни, без да е необходимо същите
да бъдат предмет на едно и също правоотношение. Третият елемент на фактическия
състав на правото да се извърши прихващане е изискването двете задължения да
имат за предмет пари или еднородни заместими вещи. Вземането на страната, която
прихваща, следва да е изискуемо и на последно място, за да възникне правото да
се извърши прихващане, е необходима ликвидност на вземането на лицето, което
извършва прихващането.
По отношение на неликвидни вземания
прихващане може да се извърши само чрез насрещен иск или възражение в хода на
висящ процес. Съдебното прихващане настъпва с влизане в сила на постановеното
решение, с което се установява съществуването на насрещните вземания и тяхната
изискуемост, така че занапред им се признава качеството на ликвидност.
Възражението за прихващане по своята същност представлява едно процесуално
действие за защита срещу иска. Без значение за допустимостта му е дали
компенсационното правоотношение е настъпило преди или след предявяването на
иска, тъй като ефектът на прихващането ще се прояви след установяване с влязло
в сила решение на съществуването на насрещните вземания и на тяхната
изискуемост - чл. 298, ал. 4 ГПК. Правните последици на възражението за съдебно
прихващане са аналогични на насрещния иск, тъй като и при двата процесуални
способа се формира сила на пресъдено нещо по заявеното с тях спорно право.
Възражението за прихващане, заявено в исковото производство като процесуален
способ на защита, не изисква изискуемост и ликвидност на насрещното вземане. С
влизане в сила на решението спорното, неликвидно насрещно вземане става
ликвидно и за разлика от извънсъдебното прихващане, то се извършва занапред.
Правото на ответника да направи
възражение за прихващане се преклудира с отговора на исковата молба, както
се преклудират всички възражения, които не са свързани със служебното
приложение на материалния и процесуалния закон от съда, т.е. при които е нужно
заинтересуваното лице да направи съответното волеизявление (за унищожаване, за
прихващане, за подобрения, за давност, оспорване истинността на документ и
др.). Това са въпросите, по които съдът не се произнася, ако не е сезиран с
изрично възражение. За разлика от възражението за прихващане /като процесуален
способ на защита/, което може да бъде направено като евентуално, /спрямо
например възражение за недействителност на основанието, възражение срещу
претендирания размер и т.н./, то правопогасяващото възражение на ответника, при
което същият се позовава на последиците от
извършено извънсъдебно прихващане в хода на висящото производство,
означава признаване на възникването, действителността и дължимостта на
вземането, предмет на исковата молба. Самият ответник признава във въззивната
жалба, че е направил в условията на
евентуалност възражение за съдебно прихващане в първото редовно проведено на
16.12.2019 г. съдебно заседание пред районния съд, което, с оглед изложените
по-горе съображения, се явява преклудирано.
В конкретния случай ответникът се позовава на извършено извънсъдебно
прихващане с едно претендирано от него вземане за неустойка, което обаче не е
било ликвидно, тъй като размерът на същото не е бил установен по категоричен
начин, а е бил спорен. Определение за „ликвидност“ дава Върховния съд в Решение
№ 74 от 12.03.1994 г. по гр. д. № 809/1993 Г., V г. о. на ВС, като приема, че
„под понятието „ликвидност“, съдържащо се в чл. 103, ал. 1 от ЗЗД, следва да се
разбира, че насрещните вземания съществуват реално в правния мир, т.е. че са
налице фактите от които те произтичат и че е определен техният размер“. В
по-новата съдебна практика се приема, че ликвидно е онова вземане, чието
основание е безспорно и чийто размер е определен, т. е. вземане, установено с
влязло в сила решение или по отношение на което не е налице правен спор.
С
оглед изложените съображения съдът приема, че извършеното от О.Т. извънсъдебно
прихващане със сумата от 22800 лева начислена неустойка по чл. 14 от процесния
договор, не е породило своя ефект. Претендираното от О.Т. вземане за неустойка
съгласно разпоредбата на чл. 14 от процесния договор е било спорно между
страните, за което свидетелства и настоящия спор.
Предвид липсата на въведен в делото предмет относно наличието на
предпоставките за начисляване на неустойка, извън предмета на делото е дали изпълнителят
е изпълнил вменените му е договора задължения добросъвестно, лоялно и
качествено с оглед клаузата на чл. 12, ал.1, т.33 от договора, и дали за
възложителя е възникнало основанието за ангажиране договорната отговорност на
изпълнителя. Ето защо несъотносимо е към спора представеното пред въззивната
инстанция писмо № 53-00-72 от 04.02.2014 година, изпратено до изпълнителя.
В случая е установено, че О.т. е приела работата на ищеца по Договор за
обществена поръчка рег. № Д-ОП-36/12.11.2012 г., за което свидетелства и факта,
че внесената от първия гаранция за добро изпълнение е била върната. Ето защо
следва да се приеме, че ответникът не е заплатил в предвидения срок дължимото
на ищеца възнаграждение в размер на 22800 лева, поради което предявеният главен
иск се явява основателен.
Основателността на главния иск обуславя основателност и на предявеният
иск за заплащане на лихва за забава, в размер на 6 941.32 лв. Доколкото се
претендира лихва за периода 16.09.2016 г. до 16.09.2019 година, е неоснователно
възражението на ответника за изтекла погасителна давност по чл.111, б.”в” от ЗЗД.
РС - Търговище е постановил
законосъобразно решение, което следва да се потвърди.
С въззивната жалба се изразяват съображения за прекомерност на
присъденото в полза на ищеца адвокатско възнаграждение пред първата инстанция,
доколкото производството се е развило в едно съдебно заседание.
Подаването на въззивна жалба срещу постановеното по първоинстанционното
производство решение запазва висящността на спора пред съда, включително и в
частта му за извършените разноски. Затова в тези случаи жалбата в частта й за
разноските не представлява молба по чл. 248 от ГПК и не подлежи на разглеждане
от първоинстанционния съд, по реда на изменение на решението му в частта за
разноските, а подлежи на разглеждане от въззивния съд. Последният е задължен да
се произнесе с решението си, както по въззивната жалба срещу
първоинстанционното решение по съществото на спора, така и по направените с
жалбата оспорвания на това решение в частта му за разноските, т. е. съдът е
задължен да се произнесе по жалбата в нейната цялост.
В случая договореното и платено от ищеца адвокатско възнаграждение е в
размер на 2600 лева. Към момента на договарянето му минималният размер на
адвокатското възнаграждение съгласно Наредба № 1 от 9 юли 2004 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения съобразно общата цена на двете искови
претенции възлиза на 1422.24 лева. Единственият аргумент на въззивника за
прекомерност на адвокатското възнаграждение не е фактическата и правна сложност
на спора, а обстоятелството, че по делото в районния съд е проведено само едно
заседание. Тук съдът държи да подчертае, че почти винаги начинът, по който
ответникът се защитава с наведените от него възражения, съображения и
евентуално доказателствени искания, обуславя продължителността на съдебното
производство и разглеждането му в едно или повече заседания. Отделно от това,
принцип в ГПК е доколкото е възможно разглеждането на даден правен спор да се разглежда
в едно заседание, стига страните своевременно да са направили своите
доказателствени искания.
В случая въззивният съд приема, с оглед многобройния обем на
представените по делото писмени доказателства, с които процесуалният
представител на ищеца е следвало да се запознае /към отговора на исковата молба
ответникът е приложил 27 броя документи/, както и с оглед предмета на делото и
заявения материален интерес, то не може да се приеме, че присъденото в полза на
ищеца пред първата инстанция адвокатско възнаграждение е прекомерно.
С оглед изхода от настоящия правен спор О.Т. следва да бъде осъдена да
заплати на ищеца направените от него разноски за въззивната инстанция в размер
на 1500 лева.
Водим от горното, съдът, на основание чл.271 от ГПК
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1 от
06.01.2020 година, постановено по гр. д. 1567/2019 година по описа на Районен
съд - Търговище, като правилно и законосъобразно.
ОСЪЖДА
О.Т. ***, пл.“Свобода“, представлявана от Дарин Димитров - кмет да заплати на „АЛКОНСУЛТ”
ЕООД, ЕИК *********, седалище и адрес гр.София, представлявано от Александър
Василев, съдебен адрес ***, офис 1, адв. Д.Т., направените по делото разноски пред въззивната
инстанция в размер на 1500 /хиляда и петстотин/ лева.
Решението подлежи на касационно обжалване в
месечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС само при условията на чл.
280 и сл. от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.