Р Е Ш Е Н И Е №
В
името на народа
гр.
Кърджали, 16.01.2019 г.
Административен
съд - Кърджали, в открито съдебно заседание на
седемнадесети декември две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При
секретаря Павлина Петрова
като
разгледа докладваното от съдия Божкова
административно
дело № 366/ 2018 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 от АПК, във вр. с чл.215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на Ю.М.Г. от ***, подадена
чрез пълномощник. Оспорва
се Заповед № 958/ 10.09.2018 г. на кмета на община
Джебел, с която е разпоредено
да се премахнат незаконни строежи: «Надстройка и пристройка на едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж (ресторант) в УПИ ***,
кв.*** по ПУП на ***, ***, одобрен
със Заповед № ***/ *** г. на Председателя на ИК на ОбС
– Джебел“ и „Масивна ограда, ограждаща УПИ ***, кв.*** по ПУП на ***, ***“,
построена в УПИ ***, кв.*** по ПУП на ***, ***.» Посочени са съображения за издаване на оспорения административен
акт в нарушение на материалноправни норми, при
несъответствие с целта на закона и при допуснати съществени процесуални
нарушения, свеждащи се до следното:
Незаконосъобразност
на констативен акт № ***/ *** г., защото в него е посочено, че проверката е
извършена в присъствие на нарушителя, а на последния лист на КА на „Присъствали
на проверката“ никой не се е подписал. Твърди се, че от оформянето на КА не
става ясно при коя хипотеза е подписан – при отказ или при отсъствие на
нарушител. Посочва се, че жалбоподателят не е бил уведомен за извършващата се
проверка и не е присъствал. Също така, че от съставения КА не става ясно къде е
съставен – на мястото на строежа или в община Джебел, дали са потърсили Ю.Г.,
за да му връчат КА или направо са го залепили на строежа. Изложен е довод, че
КА е връчен по реда на §4, ал.1 от ДРЗУТ чрез залепване на строежа (каквото
отбелязване е направено в заповедта). Изразява се становище, че по този начин
не би могло да се изпълни и не е изпълнено изискването за уведомяване на
заинтересованите от хода на производството лица, защото липсва надлежно
удостоверена констатация за наличие на предпоставките по §4, ал.2 от ДРЗУТ. В
обобщение на изложеното се сочи, че е било нарушено правилото по чл.225а, ал.2
от ЗУТ за връчване на КА, а с това и правото на защита на жалбоподателя.
Следващо
основание за незаконосъобразност на оспорения административен акт е
твърдението, че неправилно са определени участниците в строителството, тъй като
Ю.Г. не е извършител на строежа, както е записано в заповедта и КА. Твърди се,
че същият има качеството възложител предвид данните за собственост в НА за
покупко-продажба на недвижим имот № ***, т.***, рег.№ ***/ *** г. Посочва се,
че определянето на участниците в строителството е важно, защото извършителят на
незаконния строеж носи отговорност за премахването му и следва да е адресат на
заповедта, като жалбоподателят не може да е надлежен адресат. Навежда се довод,
че съществува неяснота в предмета на премахване, разпореден
с оспорената заповед, тъй като както е описан следва, че трябва да се премахне
надстройка, пристройка, един етаж и полуподземно
ниво, т.е. целия строеж. Това се определя като съществено нарушение на
процесуалните правила, защото не може да се установи действителната воля на административния
орган дали цялата сграда подлежи на премахване като незаконна, или само
надстройката и пристройката. По отношение на втория строеж се посочва, че
приложима е разпоредбата на чл.151, т.11 от ЗУТ, тъй като както е показана на
ситуацията се вижда, че е налице лека ограда, а не масивна, както е описана.
Следващият довод за незаконосъобразност на оспорената заповед е, че
административният орган не е изследвал предпоставките за търпимост на строежа.
Прави се искане да се отмени заповедта за премахване на незаконен строеж,
издадена от кмета на община Джебел и се претендира присъждане на деловодни
разноски. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощени
процесуални представители, поддържа жалбата си. В писмена защита на пълномощниците му са изложени допълнителни доводи за
незаконосъобразност на оспорената заповед на кмета на община Джебел, свеждащи
се до следното: От разпита на свидетелите се установило, че проверката не е
започнала по сигнал или жалба; не са представени доказателства, че
жалбоподателят е бил уведомен за деня и часа на проверката; същата не е била
извършена на 26.07.2018 г.; КА не е съставен на мястото на строежа. Той е
връчен на жалбоподателя, който е незрящ, в отсъствието на съпругата му, поради
което последният законосъобразно е отказал да го подпише.
Ответникът
– Кметът на община Джебел, чрез пълномощник, изразява становище за
неоснователност на жалбата.
АС
– Кърджали приема, че жалбата е допустима, като подадена против индивидуален
административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от легитимирано лице,
предвидено в разпоредбата на чл.215, ал.5 от ЗУТ.
След
проверка на събраните по делото доказателства съдът приема следното от
фактическа страна:
Административното
производство е започнало със съставяне на КА № ***/ *** г. на служители в отдел
„Териториално и селищно устройство (ТСУ) в община Джебел. В този документ е
посочено, че е извършена проверка на следните строежи: 1. „Надсторйка
и пристройка на едноетажна масивна сграда с полуподземен
етаж (ресторант) в УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, ***“ и 2. „Масивна ограда,
ограждаща УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, ***“. В КА е отразено, че имотът и
строежите са собственост на Ю.М.Г. съгласно НА за покупко-продажба на недвижим
имот № ***, т.***, рег.№ ***, нот.д. № ***/ *** г. и
строител е Ю.Г. Незаконните строежи са описани по следния начин: „Изградена е
надстройка от един етаж на част от едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж (ресторант) със застроена площ 147 кв.м.
от тухлена зидария с височина на едно ниво с кота +5.80
м., без стоманобетонова плоча, с дървен гредоред и
дървена покривна конструкция, двускатен покрив от
керемиди, с външна мазилка. Също така и пристройка към северозападна фасада на
същата, представляваща външно стоманобетоново
стълбище за надстройката (втори етаж) със застроена площ 12.50 кв.м.
Строителството е започнало през месец август 2015 г. и е завършено през месец
април 2017 г.
2.
Изградена е масивна ограда, ограждаща УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, *** с
дължина 80 линейни метра, ширина 0.20 м., средна височина на терена 0.80 м.,
изпълнена от стоманобетон и ажурна метална част над нея с височина 1.20 м.“
В
КА е записано, че строежите са построени в УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, ***,
одобрен със Заповед № ***/ *** г. на Председателя на ИК на ОбНС
– Джебел без одобрен проект, без разрешение за строеж и без дадена строителна
линия и ниво.
Въз
основа на КА е издадена оспорената заповед на кмета на община Джебел, в която
строежите са описани по същия начин, както в КА. Строежът „Надстройка и пристройка
на едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж“ е
определен като такъв от V-та категория
съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ и е прието, че е незаконен като
изграден без съгласуван и одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж
от главния архитект на общ.Джебел – нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл.148,
ал.1 от ЗУТ и чл.157, ал.1 от ЗУТ. Вторият строеж – „Масивна ограда, ограждаща
УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, ***“ e определен от VI-та
категория, на основание чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, изграден без разрешение за
строеж, придружено със становище на инженер-конструктор, в нарушение на чл.147,
ал.1, т.7 и ал.2 от ЗУТ.
От
НА за покупко-продажба № ***, т.***, рег.№ ***, нот.д.
№ ***/ *** г. се установява, че Председателят на РВК „Наркооп“,
*** е продал на Ю.М.Г. УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, *** с площ от 695 кв.м.
ведно с построените в него: едноетажна масивна сграда с полуподземен
етаж (ресторант) със застроена площ от 178.50 кв.м. и едноетажна масивна сграда
(пристройка) със застроена площ от 70 кв.м.
По
искане на страните са разпитани шестима свидетели. Съгласно показанията на
съставителите на КА, при проверката на строежа Ю.Г. е бил там и ги е допуснал
да извършат оглед. При връчване на КА той е отказал да го подпише, поради което
това е удостоверено с подписите на двама свидетели – един служител в община
Джебел и кмета на ***. При връчване на КА Н.Г. е прочела съдържанието му на
жалбоподателя, който е отказал да го получи.
Обясненията на кмета на *** са в смисъл, че е удостоверил отказа на Ю.Г.
да получи КА. Показанията на съпругата на Г. са, че при връчване на КА тя е
била в ***. Тъй като не е имало кой да прочете и разясни КА на съпругът й, той
е отказал да го подпише.
При
така очертаната фактическа обстановка съдът приема, че жалбата е частично
основателна поради следните съображения:
Оспорената
заповед е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, в
писмена форма, и при спазване на процедурата, предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ.
В жалбата е изложен
довод, че КА е връчен в нарушение на чл.225, ал.2 от ЗУТ, обоснован с
твърдението, че не може да се установи дали този документ е връчен при
условията на отказ на лицето или при негово отсъствие по реда на §4, ал.1 от
ДРЗУТ. Също така се твърди, макар и не подкрепено с убедителни доказателства
(освен показанията на съпругата на жалбоподателя), че КА му е предявен, когато
е бил сам и тъй като той е незрящо лице е отказал да го подпише. По делото е
прието като доказателство ЕР № ***/ *** г. на *** ТЕЛК „***“, ***, от което се
установява, че на Ю.Г. е определена *** ***% трайно намалена работоспособност с
чужда помощ. В тези случаи на основание препращането в чл.228 от ЗУТ, следва да
се приложи чл.14, ал.5 от АПК, съгласно който, Когато страна или друг участник
в производството е глухоням, глух, ням или сляп, се назначава тълковник по негово искане или ако без това процесуалните
действия ще бъдат затруднени или не могат да бъдат извършени. Нормата предвижда
такова изискване, за да се гарантират правата на изброените лица да бъдат
надлежно уведомени и запознати с извършваните действия в административното
производство. В случая няма данни жалбоподателят да е поискал да присъства лице
(например съпругата му), което да му прочете съдържанието на КА. Следващото
основание за назначаване на тълковник е по преценка
на административния орган, ако процесуалните действия ще бъдат затруднени или
не могат да бъдат извършени. Служителите в отдел „ТСУ“ в община Джебел,
съгласно показанията им в съдебно заседание, са прочели съдържанието на КА на
лицето и поради неговия отказ да го подпише, са го връчили при условията на
отказ, удостоверен с подписите на двама свидетели. Чрез прочитането на КА са
изпълнили изискването незрящото лице да бъде запознато с неговото съдържание.
Същественото в случая е, че след връчване на КА при условията на отказ неговият
адресат е упълномощил адвокат и е подал възражение срещу акта в законоустановения 7-дневен срок. По този начин, дори да се
приеме, че е КА е незаконосъобрзно връчен, това няма
за последица лишаване на лицето от възможността да упражни правото си на
защита.
Следващо основание за незаконосъобразност,
съгласно изложеното в жалбата, е неправилното определяне на жалбоподателя като
извършител на строежа. От показанията на свидетелите и предвид здравословното
състояние на жалбоподателя става ясно, че той не е извършил СМР на описаните в
оспорената заповед обекти. Тъй като съгласно НА за покупко-продажба № ***,
т.***, рег.№ ***, нот.д. № ***/ *** г. Ю.Г. е
собственик на УПИ *** в кв.*** по ПУП на ***, в който се намират разпоредените за премахване строежи, същият правилно е
определен като адресат на заповедта на кмета на община Джебел в съответствие с
разпоредбата на чл.225а, ал.5, т.5 от ЗУТ и § 3, ал.1, предл.1-во
от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди
за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията
за национален строителен контрол.
В жалбата се твърди,
че незаконният строеж № *** е описан по начин, който не позволява да бъде
идентифициран, поради което разпореденото премахване
е неизпълнимо. АС – Кърджали намира това твърдение за неоснователно, защото от
съдържанието на заповедта става ясно какво представлява описания под № ***
незаконен строеж „Надстройка и пристройка на едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж (ресторант). При съпоставяне на закупения
от Ю.Г. строеж, описан в НА от *** г., става ясно, че посочената в оспорената
заповед надстройка е на един етаж. Извършена е върху част от едноетажната
масивна сграда, описана в НА. Застроената площ на надстройката е 147 кв.м.
Изградена е от тухлена зидария с височина 5.80 м., без стоманобетонова
плоча, с дървен гредоред и дървена покривна конструкция, двускатен
покрив от керемиди, с външна мазилка. Пристройката представлява външно стоманобетоново стълбище (със застроена площ 12.50 кв.м.)
към надстройката, разположено на северозападната й фасада.
В жалбата и писмената
защита се сочи, че административният орган не е изследвал дали разпоредените за премахване строежи са търпими на основание
§ 16 ДРЗУТ, §184 ДРЗУТ и §127ПЗРЗУТ ( обн.ДВ., бр.82/
2012 г.). Посочените разпоредби са неприложими към описаните в заповедта
незаконни строежи, поради което този довод за незаконосъобразност на оспорената
заповед е неоснователен. Това е така, защото строителството е започнало през
месец август 2015 г. Обстоятелството е установено в КА, Заповедта на кмета на
община Джебел, свидетелските показания на Св.Ч. и А. С. и НА за
покупко-продажба № ***, т.***, рег.№ ***, нот.д. №
***/ *** г. от *** г., в който е описано какви сгради е закупил жалбоподателя и
сред тях не фигурират описаните в обжалваната заповед нито като вид, нито като
квадратура.
Поради изложените
съображения жалбата срещу оспорената заповед на кмета на община Джебел е
неоснователна в частта, с която е разпоредено да се
премахне незаконен строеж, представляващ «Надстройка и пристройка на едноетажна
масивна сграда с полуподземен етаж (ресторант) в УПИ
***, кв.*** по ПУП на ***, ***, одобрен със Заповед № ***/ *** г. на
Председателя на ИК на ОбС – Джебел“. От събраните
доказателства безспорно се установи, че едноетажната надстройка с височина 5.80
м., от тухлена зидария, изградена върху първи етаж на закупена от жалбоподателя
сграда представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДРЗУТ. Външното стоманобетоново стълбище (описано като пристройка в
заповедта) за надстройката също отговаря на критериите за строеж, изброени в
§5, т.38 от ДРЗУТ. Доколкото не попада сред обектите в чл.151 и чл.147 от ЗУТ,
за него, както и за надстройката, се изисква разрешение за строеж, както и
съгласуван и одобрен инвестиционен проект от главния архитект на община Джебел.
Поради липсата на тези строителни книжа правилно, в т.1 от оспорената заповед,
строежът е определен като незаконен, като изграден в нарушение на чл.148, ал.1
от ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ.
Жалбата се явява
основателна в частта, с която се оспорва заповед № 958/ 10.09.2018 г. на кмета
на община Джебел, с която е разпоредено премахване на
„Масивна ограда, ограждаща УПИ ***, кв.*** по ПУП на ***, ***“, построена в УПИ
***, кв.*** по ПУП на ***, ***.», като съображенията за това са следните:
Съгласно описанието
на този строеж в КА и заповедта за премахване, е измерена средна височина на
плътната част 0.80 м. Това означава, че съществува денивелация, което се
потвърди и от показанията на служителите в отдел „ТСУ“ на община Джебел.
Следователно, измервайки средна височина на плътната част на оградата,
контролните органи не са доказали дали в цялата си дължина тя е с височина 0.60
м., за да се приеме, че е изградена в нарушение на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ,
както е прието в заповедта на кмета на община Джебел. Посоченото обстоятелство
не може да се установи и от окомерната скица в КА. Поради изложените
съображенията заповедта следва да се отмени в тази част.
При този изход на
спора е основателна претенцията на жалбоподателя за присъждане на деловодни
разноски. Съобразно уважената част от жалбата същите следва да се определят в
половин размер от действително направените такива от 870 лв. съгласно Списък на
разноските по чл.81 от ГПК и платежно нареждане от 17.12.2018 г. за превеждане
на сума от 40 лв., представляваща възнаграждение за назначен по делото
преводач. На основание чл.143, ал.1 от АПК община Джебел следва да бъде осъдена
да заплати на жалбоподателя деловодни разноски в размер на 435 лв.
Ето
защо и на основание чл.172, ал.2, от АПК, Съдът
Р Е Ш И:
Отменя Заповед №
958/ 10.09.2018 г. на кмета на община Джебел, с която е разпоредено
премахване на незаконен строеж „Масивна ограда, ограждаща УПИ ***, кв.*** по
ПУП на ***, ***“, построена в УПИ ***, кв.*** по ПУП на ***, ***.»
Отхвърля жалбата
на Ю.М.Г. срещу Заповед № 958/ 10.09.2018 г. на кмета на община Джебел в
частта, с която е разпоредено премахване на незаконен
строеж «Надстройка и пристройка на едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж (ресторант) в УПИ ***, кв.*** по ПУП на
***, ***, одобрен със Заповед № ***/ *** г. на Председателя на ИК на ОбС – Джебел“.
Осъжда Община
Джебел да заплати на Ю.М.Г. с ЕГН ********** и адрес: *** деловодни разноски в
размер на 435 лв. (четиристотин и тридесет и пет лева).
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от неговото
получаване пред ВАС.
Съдия: