Р Е
Ш Е Н И E
№
град
София, 10.05.2018год.
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, І 14 състав, в открито
заседание на деветнадесети февруари през две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
СЪДИЯ: МАРГАРИТА АПОСТОЛОВА
При
участието на секретаря Красимира Георгиева, като разгледа докладваното от съдия
М. Апостолова гр. дело №16045
по описа за 2016год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 235 и сл. от ГПК.
Образувано е по предявен от О.Д.срещу М.НА Р.Р.и Б.
отрицателен установителен иск с пр.осн.чл.124, ал.1 от ГПК за установяване недължимост на сума в размер
на 82631,42лв., представляваща наложена финансова корекция, съставляваща 10% от
верифицираните и разплатени средства по договор BG161PO001/4.1-03/2010/043-S-09 от
12,07,2013год., сключен между О.Д.и „Г.Г.“ООД, в изпълнение на договор
за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/4.1-03/2010/043 от 27,02,2012год..
Релевират се доводи, че О.Д.е
бенефициент по сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/4.1-03/2010/043 от 27,02,2012год., сключен с договарящия орган М.НА
Р.Р.и Б.то/МРРБ/, управляващ орган на оперативна програма „Регионално
развитие“/ОПРР/-Главна дирекция“Програмиране
на регионалното развитие“, с предмет „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на СОУ „Х.Б.“, гр.Д.,
с проектно предложение-приложение А,
съфинансиран по Оперативна програма „Регионално развитие“2007-2013гад. В
изпълнение на договора е обявена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
строително монтажни работи по проект: “повишаване на енергийната ефективност на сградата на СОУ „Х.Б.“ гр.Д.“. Процедурата е допусната при осъществен
предварителен контрол на АОП, като са съобразени всички насоки по контрола.
Избран е изпълнител, с който е сключен договор
BG161PO001/4.1-03/2010/043-S-09 от
12,07,2013год. При осъществен последващ контрол е дадено становище от 05,02,2015г., за нарушения на
закона за обществените поръчки и
предложено налагането на финансова корекция от 10 % от верифицираните и
изплатени разходи по договор от 12,07,2013год. сключен между О.Д.и изпълнителя „Г.Г.“
ООД.
С писмо, изх. № 99-00-6-610/25,03,2015год. управляващия
орган на ОПРР е наложена финансова корекция на О.Д.в размер на 10% от
стойността на договор BG161PO001/4.1-03/2010/043-S-09 от
12,07,2013год., на основание нередност по т.9 от приложение към чл. 6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови
корекции/МОФК/, приета с ПМС № 134/05.07.2010год. Фактическите основания са
свързани с установено нарушение на разпоредба на европейско законодателство чл.89 от Регламент 1605/25,06,2002год. на съвета
относно финансовия регламент, приложим
за общия бюджет на ЕО, установено нарушение на национална разпоредба –чл.25,
ал.5 от ЗОП, нарушение, съставляващо нередност
по т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, категория 1 „Обявление за
възлагане на обществена поръчка и
документация за участие/публична покана“,
съмнение за нередност по т.15 от
приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, нарушение по
т.16 от приложението към чл.6, ал.1 от МОФК, кат.2 –„Оценяване на предложения“, които нарушения съставляват
нередност по чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/
№1083/2006год. на Съвета.
На следващо
място излага доводи процедурата по обществената поръчка да е била осъществена
законосъобразно като в конкретния случай установеното нарушение е във връзка с
предвидено от възложителя в раздел ІІ от указанията към участниците, че от участие в процедурата
се отстранява участник, предложил цена
за изпълнение на поръчката по-ниска от минимално допустимата стойност в размер
на 744984,46лв. или е посочил цена по-висока от
821677,86лв. Твърди се възприетата минимална цена да е съобразена със становище на независим експерт
и същата да гарантира реалното,
навременно, качествено и технологично издържано
изпълнение на предмета на поръчката. Максимално допустимия размер на предлаганата цена е
определен при съобразяване с одобрения
бюджет на проекта. Излага становище
посочения ценови диапазон да не е ограничил
конкуренцията на участниците, за което показателен е фактът, че са подадени 8 броя оферти от участници. Не е налице нарушение на
чл.25, ал.5 от ЗОП, тъй като и към момента, в образец на обявление за
обществена поръчка от АОП е предвидена възможност да се посочи прогнозна стойност или диапазон от/до.
В допълнение на горното излага доводи, че с писмо №627/27,04,2015год. МРРБ, ГД „Програмиране на регионалното развитие, регионален отдел
„Южен централен“ е извършено съгласуване на проекта на документацията за провеждане на открита процедура за
обществена поръчка, в което констатацията на
УО е „документацията следва да
бъде коригирана само в частта,
касаеща забележките в становището, които касаят други нарушения.
Поддържа фактическите констатации основание за
корекцията да са необосновани, с мотиви
подробно изложени в исковата молба. Не е налице „нередност“ по смисъла на - чл. 2, пар. 7 от Регламент 1083/2006год.,
съгласно който „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор,участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни
фондове , което има или би имало за последица
нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на съюза или се излага
становище, че фактът на установено нарушение не е достатъчен да се приема да е
налице нередност, тъй като е необходимо да е установена и имуществена вреда, която
в случая не е налице.
Наложената финансова корекция не следва да се
възстановява от бенефициента предвид разпоредбата на чл.10, ал.6, т.1 от
МОФК, тъй като възложителят е спазил разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП. На следващо
място за съмнението за нередност по т.15
от категория 2 „Оценяване на
предложенията“ от приложение към
чл.6, ал.1 от МОФК и установеното нарушение, съставляващо нередност по т.16, кат.2 от приложение
към чл.6, ал.1 от МОФК не следва да се възстановява, тъй като по отношение на оценяването на
предложенията на участниците е
осъществен контрол от Комисията за защита на конкуренцията №1299/08,11,2012год.
и решение №138/14,02,2013год., потвърдено с решение №10019 по адм.дело №3820/2013год. на ВАС.
Съобразно
изложеното е заявено становище за основателност на исковата претенция. Претендира
разноски.
Ответникът -М.НА Р.Р.и Б. в срока за отговор излага
становище за неоснователност на исковата претенция. Поддържа, че като договарящ орган/УО на ОПРР/ има правомощията
да налага финансови корекции на базата на собствени
констатации или по препоръка от страна
на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия. Поддържа констатираните нарушения в
процедурата по обществена поръчка да са установени.
Размерът
на финансовата корекция е наложен по реда на
Методолгията за определяне на финансови корекции приета с ПМС №134/2010год. Администрирането на нередностите
е процедура регламентирана в наредба за
определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани
от Европейския съюз. При налагане на финансовата корекция е приложен пропорционалния
метод. Предложената 10%
финансова корекция от стойността на договора от 12,07,2013год., сключен между О.Д.и
„Г.Г.“ООД, е съобразена с нивото на конкуренция в началния етап на провеждане
на обществената поръчка, като е съобразено, че ограничителните изисквания на
възложителя не са попречили на потенциалните
участници да дадат своите оферти
като обществената поръчка е проведена при условията на значителна конкуренция и
са разгледани 8 оферти. Взета е предвид тежестта, характера и сериозността на
нарушението квалифицирано като „нередност“ и е определена корекция в размер на
10%. С въведеното изискване в раздел ІІ
от указанията към участниците,
възложителят необосновано е ограничил
участието на лица в процедурата като при липса на нарушението би се осигурила възможност да участват и
други потенциални участници, чиито
оферти са могли да съдържат
икономически по-изгодни условия,
включително и от гледна точка на предложена цена. Оспорва нарушението да е резултатно, т.е. да
е налице реализиране вреда за общностния бюджет.
Съобразно изложеното е заявено
становище за отхвърляне на исковата претенция. Претендира разноски.
Съдът, като взе предвид
изложените от страните твърдения и възражения, както и като обсъди приложените
по делото писмени доказателства намира от фактическа и правна страна следното:
По делото не се спори, че между страните е налице сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по оперативна програма“Регионално
развитие“ /2007-2013год./. Договорено е максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ да е 1 092 007,43лева. Стойността
на проекта, съгласно чл.3,1 от договора е 1092007,43лв., която е разпределена
както следва 928 206,32лв., съставляваща
85% от общите допустими разходи по
проекта, което е съфинансирането от ЕФРР и 163 801,11лв., съставляващи 15% от
общата стойност на допустимите разходи, което е задължителен собствен принос на бенефициента. Съгласно т.3,3 от договора
предоставената от договарящия орган безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР към бенефициента
е 928206,32лв.-85% от стойността на допустимите разходи. Срокът за изпълнение
на договора е 17 месеца, считано от датата на подписване на договора.
Възстановяването на суми по регистрирани
нередности и други неправомерно
изплатени средства, включително
възстановени на бенефициента разходи над
размера на сертифицираните разходи се извършва по реда, предвиден в Общите условия и Специални условия.
В чл.4 от договора е предвидено
безвъзмездната помощ/БФП/ да се
предостави, както следва: 1. Авансово плащане в размер на 324872,21лв.-35% от
стойността на БФП по ОПРР, след
представяне на искане за плащане по образец, с приложени към него изискуеми
документи в срока по чл.4,3.
2. междинни плащания и окончателни плащания в
срок от 10 работни дни след одобряване /верифициране на документите
/разходите от УО в съответствие с изискванията
на чл.60б от Регламент 1083/2006год. на Съвета и чл.13, ал.2 от Регламент 1828/2006 на комисията.
Съгласно чл.4,11 от договора е предвидено, когато ДО е
установил нарушения по процедури по
възлагане на обществени поръчки на
бенефициента да има право да не
възстанови сумите по съответния договор за обществена поръчка или да наложи финансова корекция. Предвидена
е възможност за налагане на финансови корекции с приложение на Методология за
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с
изпълнение на оперативните програми съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз
приета с ПМС №134/2010год.
Не е спорно, че откритата
процедура за възлагане на строителството
е била открита с решение на кмета на О.Д.№375/15,05,2012год.,
В раздел ІІ от обявлението и документацията за участие в откритата процедура
за възлагане на обществената поръчка по
ЗОП, „указания към участниците“ е предвидено от участие в процедурата да се отстранява участник, предложил цена за
изпълнение на поръчката по-ниска от минимално допустимата стойност в размер на
744984,46лв. или е посочил цена по-висока от
821677,86лв.
Не е спорно проектът на документацията да е
бил предмет на предварителен контрол от АОП на осн.чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП. С писмо
изх.№627/27,04,2012год. на МРРБ, ГД „Програмиране
на регионалното развитие“ се сочи, че документацията следва да се коригира, в
частта касаеща забележките в
становището, които не включват обсъждане на поставения критерии за минимална и
максимална цена на офертата.
Не се спори между страните, че във връзка с цитирания
договор О.Д.е сключила договор BG161PO001/4.1-03/2010/043-S-09 от 12,07,2013год. с предмет: „Извършване
на ремонтни дейности в СОУ Х.Б.-гр.Д.“, с цел повишаване на енергийната
ефективност в съответствие с документацията
за участие в процедурата, одобрените и съгласувани инвестиционни
проекти, офертата за изпълнение на
поръчката, условията на проекта и програмата, по които е осигурено
финансирането. Приета и неоспорена е документацията, свързана с проведената обществена
поръчка.
С писмо изх.№99-00-6-610/05,02,2015г.-/стр.377/-Управляващия орган М.НА Р.Р.и Б.уведомява О.Д.за получен сигнал за нередности при изпълнението на
сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Регионално развитие"/2007-2013г./ и проведената
във връзка със същия обществена поръчка като на бенефициента е даден десет
дневен срок за становище и възражения.
С писмо изх.№99-00-6-610/25.02.2015г. М.НА Р.Р.и Б.уведомява
Община Д., че по сезиралият я сигнал приема възраженията на
бенефициента за неоснователни и приема да се установява нередност изразяваща се
в допусната дискриминация към кандидатите за участие в обявената от Общината
обществена поръчка като в нарушение на чл.89 от Регламент 1605/2002год. на Съвета
от 25,06,2002год. относно финансовия
регламент приложим за общия бюджет на ЕО и чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.), в
обявлението за възлагане на обществена поръчка и документация
за участие/публична покана, е поставен
дискриминационен и неправомерен критерий за подбор и
или показатели за оценка-нередност по
т.9 от кат.1 от приложение към чл.6, ал.1 от МОФК. Констатирано е съмнение за
нарушение по т.2,1-нередност по т.15 от кат.2 и е установено нарушение по
т.2,1-нередност по т.16 от кат.2, съмнение за нарушение по т.2,2 –нередност по
т.21 от кат.2. За констатираната нередност е посочено да се налага
финансова корекция в размер на 25% от стойността на
верифицираните разходи по договора от 12,07,2013.
Проведена
е процедура по изслушване на бенефициента по реда на чл.13, ал.1, т.7 от МОФК,
за което е съставен протокол от 04,03,2015год. С писмо
изх.№А-94-00-372/09,03,2015год. О.Д.е представила допълнително становище във връзка с проведеното изслушване по получения от УО сигнал №1307 от регистъра
на сигналите за нередности в УО.
С писмо изх.№99-00-6-610/25.03.2015г. управляващия орган М.НА
Р.Р.и Б.е приключило сигнал 1307, регистрран в регистъра на сигнали за
нередности в ГД „ПРР“МРРБ по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/4.1-03/2010/043 от 27,02,2012год., с установяване на нередност по т.9 от категория
1-„Обявление за възлагане на обществена
поръчка и документация за участие/публична покана“, към Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, приета с ПМС 134/2010год.,
„незаконосъобразно включване в
решението, обявлението или документацията
на дискриминационни условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка“ и е
определена финансова корекция в размер на 10% от разходите по договор от
12,07,2013год., в размер на 82631,42лв.
с ДДС. Посочено е сумата да е изплатена на бенефициента, поради което и на
основание чл.13, ал.4 и ал.5 от МОФК е предоставен 14 дневен срок на ищеца да възстанови сумата от 82631,42лв.
От заключението на изслушаната по делото съдебнотехническа експертиза се
установява, че при остойностяването на
количествената сметка, стойността на строителните и ремонтни дейности за
посочения срок за изпълнение е 740436,19лв. или приблизително до
посочената минимална цена в офертната
документация от 744984,46лв.
Не
е спорно между страните сумите по ДБФП да са изплатени на ищеца, в какъвто
смисъл е и становището на ответника заявено в отговора на исковата молба.
При така изложената
фактическа обстановка спорно между страните е обстоятелството дали е налице
основание за възстановяване на неправомерно получени или усвоени средства, налице ли е нередност
по смисъла на сключения между страните договор, както и дали същата е основание
за налагане на финансова корекция.
В конкретния случай, по отношение на ДБФП е
приложим Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006г. за определяне
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г. С оглед изпълнение на целите на общността за „Сближаване“, „Регионална конкурентноспособност и
заетост“, „Европейско териториално сътрудничество“, в изпълнение на член 158 от
Договора ЕС относно засилване на икономическото и социално сближаване на
Европейски съюз, с цел намаляване на икономическите, социални и териториални
различия и предвидената възможност за използване на средства от структурните фондове
и КФ, е предвиден и механизъм за контрол относно правомерното усвояване на
средствата на общността.
Съгласно чл. 70, § 1, държавите гарантират, че системите за
управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
членове 58 и 62 и функционират ефективно, както и предотвратяват, откриват и
отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени
суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. За изпълнение на
посоченото задължение в чл. 98 от Регламента е предвидена възможност държавите - членки да разследват нередностите, да
действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на
условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми,
както и да извършват необходимите финансови корекции. Държава-членка може да извърши
финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в
операциите или оперативните програми, изразяващи се в анулирането на всички или
на част от публичния принос за оперативната програма като се вземе предвид характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.
В изпълнение на задължението по чл. 70 и чл. 98 от Регламент (ЕО) №
1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006 г., е прието ПМС № 134/2010
г. от 13.07.2010 г., с което е приета Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, изменена и допълнена с ПМС
№162/17,06,2014год., в сила от 24,06,2014год. и приложима в процесната хипотеза
на осн.§23 от ПЗР на ПМС 162/2014, с оглед нарушение открито след влизане в
сила на ПМС 162/2014год. /сигнал за нередност е вх. в МРРБ с
№99-00-6-8455/05,11,2014год./. Във връзка с приложение на чл. 98 от Регламент № 1083/2006г.
са и насоките на ЕК ( COCOF 07/0037/03) приложими в конкретния случай при определяне на размерите на финансовите
корекции по договори за безвъзмездна финансова помощ, с оглед предмета на сключените договори за
обеществени поръчки.
Възможността на МРРБ да налага финансова корекция е предоставена на договарящия
орган и само при установяване на нарушение на законодателството в областта на
обществените поръчки, на основание чл. 17,13 от Общите условия към ДБФП съгласно процедурата разписана в
методологията за определяне на финансови
корекции, приета с ПМС 134/2010год.
Съгласно чл.1, ал.2 от Методологията,
целта на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи,
извършени в рамките на предоставената
безвъзмездно финансова помощ са в
съответствие с приложимото национално и
европейско законодателство. Целта на
методологията е да установи методите, критериите и съответните размери на
финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и
приложимото национално и европейско законодателство при възлагане на обществени
поръчки и на договори по реда на чл.2, т.2 и при тяхното изпълнение, вкл. на
правилата и принципите, произтичащи от
Договора за функциониране на ЕС, или да
се даде обща рамка на критериите, методите и размерите на ФК, които се
прилагат при констатиране на нарушения свързани
с процедурите по т.1, т.2 и т.3 на чл.2
от МОФК, а именно възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП по проекти,
съфинансирани със средства от структурните фондове, КФ, ЕЗФ за развитие на селските райони и европейски фонд за
рибарство и фондовете от общата програма
„Солидарност и управление на миграционните потоци“, за програмен период
2007-2013год. и определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от
структурните фондове, в случаите когато бенефициентът не е възложител на обществена поръчка, при
изпълнение на сключени договори, възложени по реда на т.1 или т.2, чл.2 от
МОФК.
С налагането на ФК се цели подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности-чл.1, ал.3 от МОФК.
Предвидено е, че нарушенията, за които се налагат ФК са свързани с неспазване на основните
принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори като: публичност и
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, произтичащи пряко от ДФЕС-чл.5 от МОФК.
Съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. " нередност " е
всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан
разход в общия бюджет. Идентичен
смисъл на понятието нередност е възприет
от страните по ДБФП заложен в чл.17 от Общите условия към договора, в който е
постигнато съгласие и между договарящите страни за „нередност“ да се счита и всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнители
на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители по проекта, всяко
неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до изплащане на
неоправдани разходи и други.
С оглед установената дефиниция на понятието, нередност е и всяко
нарушение от бенефициента на процедурата за избор на изпълнител по проекта,
която е уредена в ЗОП(отм.), което би довело до изплащане на
неоправдани разходи, и би имало като последица нанасяне на вреда на общия
бюджет по проекта.
С нормата на чл. 25, ал. 5
ЗОП(отм.) в редакцията и към датата на обявлението за процесната обществена
поръчка /ДВ, бр.33/27,04,2012год./, е предвидена забрана Възложителите да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки, която е и в
изпълнение на заложените в чл. 2, т.2 и т.3 от ЗОП(отм.) принципи за свободна и лоялна конкуренция, и за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Настоящия съдбен
състав намира да е налице нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП/отм./, чрез посочване
в обявлението р.ІІ, 2,1 на прогнозна стойност
и обхват от 744984,46лв. и 821677,86лв. като в документацията, в частта
относно условията-5,8 от документацията е посочено участниците задължително да
изработват предложенията си при съобразяване
с минимално допустимата стойност на ценово предложение в размер на 744984,46лв. и
максималната стойност до 821677,86лв.,
като от участие в процедурата е
предвидено да се отстранява участник
предложил цена за изпълнение на поръчката по-ниска от минимално допустимата или
по-висока от максималната. Посочения критерий е от естество да ограничи
участието на изпълнители, които биха
могли да посочат различен ценови
диапазон, който би могъл да обоснове различен избор на изпълнител при прилагане
на критерия икономически най-изгодна оферта. Посоченото ограничение е в
нарушение на принципа на лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците.
Неоснователно е релевираното възражение на ищецът относно обосноваване на
минимален праг на офертата, с оглед гарантиране на „реално, навременно, качествено и технологично издържано изпълнение на
предмета на поръчката“, тъй като стойността на офертата няма пряко
отношение към посочените опасения за ищеца. От друга страна ЗОП/отм./ в чл.70 предвижда гаранция за
възложителя при представяне на необосновано занижени оферти. Неоснователни са доводите изложени от ищеца за
законосъобразно въвеждане на минимален праг на офертата, тъй като в съществуващите
образци към АОП, в р.ІІ, 2,1, е предвидена прогнозна стойност с параметри „от-
до“. Съществуващата възможност за посочване на прогнозна стойност съгласно
чл.15 от ЗОП/отм./ се определя към датата на откриване на процедурата за
възлагане на обществена поръчка като същата е определена съобразно предмета на
поръчката. В хипотезата на договор за строителство това е стойността на строителството и доставката на всички стоки и услуги за
изпълнение на строителството, когато се предоставят от възложителя, а когато
договора за строителство предвижда опции, то прогнозната стойност е в размер на максимално допустимата обща стойност,
включително на клаузите за опции или подновявания; Въпреки това нормативната възможност за
посочване на прогнозна стойност не може да бъде използвана като критерии,
ограничаващ участието на потенциални оферти, каквото условие е предвидил
възложителят.
Ирелевантно за
установаване на нарушението е обстоятелството относно извършване на
предварителен контрол, по смисъла на чл.19, т.22 от ЗОП/отм./, тъй като предварителния
контрол не може да санира допуснати
нарушения при изпълнение на договорите за обществени поръчки.
Доводите за липса на
нередност по смисъла на чл.2, т.7 от регламент 1083/2006год., предвид
обстоятелството, че дори да е налице
нарушение, то същото не е довело до
изплащане на неоправдани разходи или не е създало възможност за това,
предвид което не се е отразило на общностния
бюджет, не се споделя от настоящия състав.
Нарушението осъществено от ищеца
на чл.25, ал.5 от ЗОП/отм./, чрез въвеждане на ограничителен критерий за участие в процедурата по възлагане на обществена
поръчка е от категорията на нарушения, които "имат или биха имали" за
последица нанасяне на вреда на общия бюджет по проекта. Последицата от
нарушението е ограничаване на участие в
процедурата по избор на изпълнител на повече лица, измежду които възложителят
при спазване на правилата за свободна и лоялна конкуренция, би могъл да избере
изпълнител с по-ниска или икономически по-изгодна оферта. Т.е лишаването от
възможността за участие на всички потенциални участници, е от естество да ограничи
кръгът от оферти, които биха могли да бъдат на по-ниска стойност от
офертата на изпълнителя избран по обществената поръчка и "би
имало за последица нанасяне на вреда на общия бюджет по проекта",
съобразно нормата на чл.2, т.7 от регламента 1083/2006год., респективно чл. 17 от ОУ към процесния договор.
Установените нарушения съставляват нередност по
смисъла на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, категория 1-нарушения при
обявленията за възлагане на обществена поръчка и документация за участие /публична покана.
Ирелевантно за производстото е възражението
на ищеца за липса на основания за финансова корекция по отношение на съмнение
за нередност по т.15 от категория 2 от
приложение къч чл.6, ал.1 от МОФК и за установено нарушение по т.16 от категория 2 към приложението към чл.6, ал.1 от Методологията,
тъй като видно от писмо изх.№99-00-6-610/25,03,2015год.,
р.VІІІ, т.14 сигнал 1307 по ДБФП приключва с установяване на нарушение по т.9
от категория 1, за което се налага и ФК в размер на 10%, но не и за останалите
нарушения. На следващо място следва да се посочи, че Съгласно чл. 120,
ал. 8 от ЗОП/отм./, действаща към момента на откриване на обществената поръчка, жалба може да
подава всяко заинтересовано лице, кандидат или участник в 10-дневен срок от
уведомяването му за съответното решение. От цитираната разпоредба следва, че ответникът няма право да
подава жалба по реда на ЗОП срещу проведената от О.Д.обществена поръчка, тъй като министерството не
попада в нито една от посочените категории. Именно поради това е предвидена
договорната възможност за контрол върху изразходването на средства финансирани
по ОП " Регионално
развитие 2007-2013", чрез налагане на финансови корекции.
Критериите за налагането на финансови корекции са дадени в чл.7, ал.3 от Методологията, в която са
посочени два метода за определяне
размера на ФК -диференциален и пропорционален. В процесния случай е приложен
пропорционалния метод, съгласно
чл.9 от МОФК, който е приложим, когато изчисляването на конкретния размер на финансова загуба,
причинена от нарушение, когато не е
възможно да се направи точно
количествено определяне на
финансовото отражение на
нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ. Констатираните нередности представляват „неправомерни и/или
дискриминационни критерии за подбор /или
показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението или в документацията
за участие или в публичната покана“. Същите съобразно чл.7, ал.2 от
Методологията се определят като тежки,
тъй като са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, което води
до ограничаване на потенциалните
участници или кандидати. Съобразно приложимия пропорционален метод на ФК, с
предвиден коефицент до 25% , и предвид тежестта на нарушението, настоящият
състав приема определения размер на ФК от договарящия орган в размер на 10% да
е в изпълнение на заложената генерална превенция за предотвратяване на
нарушения при провеждане на процедурите за обществени поръчки. Не се спори
стойността на наложената ФК да е съответна на процентното съотношение на
верфицираните разходи по договор от 12,07,2013год.
Съобразно изложеното исковата
претенция съдът намира за неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
На осн.чл.78, ал.3 от ГПК разноски
по делото се дължат на ответната страна, които съдът намира за доказани в
размер на 100,00лв.-юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от горното, Софийски градски съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявения от Община Д., БУЛСТАТ *******, с адрес гр.Д., ул.“*******,
срещу М.НА Р.Р.и Б., БУЛСТАТ*******, с адрес
гр.София, ул.Св.св.**********иск с пр.осн. чл.124, ал.1 от ГПК за установяване
недължимост на сумата 82631,42лв., представляваща наложена финансова корекция в размер на 10% от
верифицирани и разплатени средства по Договор BG161PO001/4.1-03/2010/043-S-09 от 12,07,2013год., сключен между О.Д.и „Г.Г.“ООД, във връзка с Договор за безвъзмездна
финансова помощ №
BG161PO001/4.1-03/2010/043 от
27,02,2012год., сключен между О.Д.и договарящия
орган -М.НА Р.Р.и Б.то/МРРБ/, Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“/ОПРР/-Главна дирекция“Програмиране
на регионалното развитие“, с предмет „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на СОУ „Х.Б.“, гр.Д. като неоснователен.
ОСЪЖДА Община Д., БУЛСТАТ *******, с
адрес гр.Д., ул.“*******, да заплати на М.НА
Р.Р.и Б., БУЛСТАТ*******, с адрес
гр.София, ул.Св.св.**********на
осн.чл.78, ал.3 от ГПК сума в размер на 100,00лв.-разноски.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийски апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: