Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 04.10.2022 г.
Административен съд – Кърджали,
в публично съдебно заседание на дванадесети
септември две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Мелиха Халил
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело № 245/2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (загл. изм., ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на „ВиК“
ООД, ***, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, подадена чрез
управителя. Оспорва се Решение с дата 27.05.2022 г. на ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Опазване на околната среда“, с което
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения
договор № 3/ 21.01.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност *** лв. без
ДДС. Твърди се, че финансовата корекция е наложена незаконосъобразно и немотивирано,
поради което се иска оспореното решение да бъде отменено. Оспорват се изводите
на административния орган за нарушение на националното право, описани в
обжалвания административен акт, както следва:
1.
Извършено
нарушение на разпоредбата на чл.2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във
връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС при откриването на процедурата за възлагане на
обществената поръчка и формиране на критериите за подбор при нейното възлагане.
Относно така констатираното нарушение в жалбата се посочва, че разпоредбата на
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, послужила за откриването на производството по установяване
на нередност, следва да се тълкува едновременно с останалите алинеи на същата
разпоредба, а не индивидуално, без да се вземат предвид вътрешната логика и
единство на цялата разпоредба. Съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС „Участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни
работи по ал. 2.“. Същевременно следва да се отчете и разпоредбата на чл. 37,
ал. 4, т. 3 от ППЗОП, съгласно която в документа за създаване на обединението
следва да се съдържа информация относно дейностите, които ще изпълнява всеки
член на обединението. Тоест, в договора за създаване на обединение следва
изрично да присъства информация кой от членовете какви дейности ще извършва
самостоятелно, съобразно което разпределение и възложителят следва да прецени
кой от членовете на обединението на кой критерий за подбор отговаря и съответно
дали обединението като цяло отговаря на съответните критерии. Тоест, само по
себе си разпределението на дейностите между членовете на обединението
предполага да внесе яснота кой от членовете каква самостоятелна дейност и работи ще осъществява. Оттук следва и изводът, че
съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, няма как лице, което не е вписано
в ЦПРС за съответната изискуема категория и група, да осъществява самостоятелно
такава строителна дейност или отделни строителни работи. От една страна е
налице разпределението на дейностите, които всеки от членовете на обединението
ще осъществява самостоятелно (ако не се осъществява самостоятелно, то няма
правна и формална логика да се прави такова разпределение), а от друга страна
разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС забранява самостоятелно осъществяване на
строителни дейности и работи от невписани в регистъра лица, та били те и член
на обединение, в което някой от членовете има съответната регистрация. В
жалбата се твърди, че управляващият орган при откриване на производството по
нередностите не държи сметка за разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС, според
която само строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по
чл. 137, ал. 1, т. 5, букви „в“ и „г“ от Закона за устройство на територията с разгъната
застроена площ до 100 кв. м. могат да се изпълняват и от строители, които не са
вписани в регистъра. Предметът на конкретната процедура попада в Четвърта група
(строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство
и опазването на околната среда), Втора категория, т.е. може да се извършва само
от строители, които са вписани в ЦРПС за тази група и категория или по-висока.
На следващо място в
жалбата се сочи, че в оспореното решение УО прави ново тълкуване на разпоредбата
на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което не било застъпено и изложено в писмата за
регистриране на нередности, а именно: в писмото за регистриране на нередност
многократно УО твърдял, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, ако един
член на обединение има регистрация в ЦПРС, то това дава право на всички членове
на обединението да извършват строително-монтажни работи, без те да бъдат вписани
в ЦПРС. В обжалваното решение, УО достигнал до нов извод, а именно: ,,съгласно
чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, е достатъчно само един от членовете
на обединението, който ще извършва строителни дейности, да притежава изискуемата
регистрация в ЦПРС за заложената от Възложителя категория строеж, докато за
останалите членове, ангажирани със строителни дейности, достатъчно условие е да
притежават регистрация в ЦПРС, без значение от категорията на строеж, за която
са регистрирани“. Твърди се, че това е изцяло ново тълкуване на нормата от
страна на УО и води до неяснота у Бенефиента относно
изложеното: следва ли останалите членове на обединението, които ще извършват строителни
дейности, да бъдат регистрирани в ЦПРС, без значение за коя група строежи, или
е напълно допустимо изобщо да не са регистрирани в ЦПРС. В обобщение на
изложеното се посочва, че УО е възприел отчасти доводите на Бенефиента,
изложени във възражението му, във връзка с разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от
ЗКС, която много удобно за УО не е коментирана по какъвто и да е начин в обжалваното
решение. Не ставало ясно, ако действително УО е възприел изложените във възражението
аргументи, защо тогава финансовата корекция е потвърдена, а не е отменена,
което би бил единственият законосъобразен извод в конкретната ситуация.
В жалбата се сочи, че съгласно
спорния критерий за подбор, описан в документацията, следва всеки член на
обединението, който ще изпълнява самостоятелно строително-монтажни работи, да
има регистрация в ЦПРС. Кои членове на обединението ще изпълняват строителство
се определя от разпределението на дейностите в договора за създаване на обединение.
Т.е. при преценка съответствието на конкретно обединение с критерия за подбор,
е необходимо да се преценява спрямо факта как са разпределени дейностите между съдружниците в обединението и кои от тях ще изпълняват
дейности по строителство. Следователно, изискването за сертификат/регистрация,
съгласно нормативен акт, е кумулативно с изричната уговорка съдружникът да
изпълнява самостоятелно СМР. Това не било съобразено от УО, тъй като не се коментира
никъде в мотивите му, които обуславят извода за наличие на ограничителен
критерий за подбор. По този начин нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, се тълкува и прилага стеснително в нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП и ЗУТ.
Твърди се, че в
конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие очевидно се
отнася само до участниците, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно
договора за създаването на обединението, и точно така изрично е посочено в документацията
за участие.
В жалбата се изразява
становище, че начинът по който е заложено спорното условие в документацията за
участие в обществената поръчка, не е създал никакво объркване у потенциалните
участници, тъй като не са постъпвали каквито и да е искания за разяснения или
допълнителна информация. В случая, с указанията от документацията за участие,
възложителят се е придържал към изрични законови текстове на ЗОП, които са
императивни и от които не се допуска отклоняване.
В подкрепа на изложеното
се цитират следните съдебни актове на ВАС: Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 4411/2020 г., Решение № 6461 от
30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г.,
Решение № 3579 от 14.04.2022 г. на ВАС, Седмо отделение, Решение № 3579 от
14.04.2022 г. на ВАС, Седмо отделение.
2. Относно констатацията за формулиране на
ограничително изискване в критериите за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във връзка е чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2
от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството. В жалбата се посочва, че тъй като нарушението е мотивирано
отново с разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС, то от съда следва да се вземат
предвид основанията за незаконосъобразност, касаещи нарушението по т.1 от
обжалваното решение. Допълнително се посочва, че се оспорва тълкуването от УО
на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството, че възложителят
нямал право да изследва дали участникът притежава или не такава застраховка към
момента на провеждане на процедурата. Изразява се становище, че именно към момента на провеждане на процедурата възложителят изследва дали
даден участник отговаря на поставените критерии за подбор или не. Твърди се, че
няма как в по-късен момент, последващ разглеждането
на офертите от страна на помощния орган на възложителя, да се изследва дали
участникът отговаря на поставените критерии, защото това би било
незаконосъобразно. Възложителят няма право да отлага във времето това
проучване, защото, ако един участник не отговаря на поставените критерии за
подбор, то той не следва да бъде допуснат до по-нататъшния етап в процедурата,
а именно разглеждане и оценка на техническото му предложение. Твърди се, че ЗОП
и ППЗОП изключително подробно дават рамката на процедурата по провеждане на
обществените поръчки и Възложителят няма право да излиза извън тази рамка и да
изследва дали даден участник отговаря на поставен критерий за подбор едва 30
дни след сключването на договор. Твърди се, че възложителят не разполага с механизъм
дали избраният участник ще приведе застраховката си с изискванията на Наредбата
или не и дори няма право да прекрати сключения договор на такова основание. Критерият
се поставя от възложителя и се изследва към момента на провеждане на
процедурата, а не 30 дни след сключването на договор с избрания изпълнител.
Въпреки че този аргумент е наведен във възражението, в процесното
решение липсва какъвто и да е мотив за неприемането му, което прави същото
необосновано. Посочва се също така, че изискването не се е прилагало към всеки
от участниците в обединението, а само към тези, за които в договора им за обединение,
е записано, че ще извършват строително-монтажни работи. В случай че участник ще
извършва само и единствено дейности, извън СМР, например логистика или доставки
или комуникация и т.н., то към тези членове на обединения това изискване не е
прилагано и точно така е записано в документацията за участие. Твърди се, че помощният орган на възложителя не е длъжен
да квалифицира направеното в договора за създаване на обединение разпределение
на строително-монтажните работи, а само да провери кой от участниците в
обединението ще изпълнява СМР и кой не и спрямо това да приложи или не
посочения критерий. Никъде в закона не е формулирано задължение на комисията за
оценка на офертите да квалифицира различните видове СМР по групи и категории, тоест
да държи сметка за „тяхната същност и специфика“, както изисква УО. Това също е
аргумент, който е изложен от бенефициента във възражението му, но не е
коментиран от страна на УО в решението.
Искането е да се отмени обжалваното
решение и се присъдят деловодни разноски в полза на жалбоподателя. В представено
становище на процесуален представител по пълномощие са направени твърдения в
подкрепа основателността на жалбата. Приложен е ДПЗС и списък на разноските с
доказателства за извършването им.
Ответникът – ръководител на управляващия
орган на ОПОС, в писмено становище на пълномощник, посочва доводи за
неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Жалбата е подадена в преклузивния
14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ,
от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна
по следните съображения:
Между „ВиК“ ООД,
*** и министъра на околната среда и водите е сключен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-88/07.10.2019 г. за изпълнение на проект BG16M10P002-1.016-0010
„Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни
мрежи в обособената територия, обслужвана от „ВиК“ ООД,
***“. На 29.09.2020 г. „ВиК“ ООД, *** е обявило
обществена поръчка с предмет „Изграждане на нова входна шахта и укрепващо
съоръжение на дюкер под р. Арда, агломерация
Кърджали“ съгласно договорните условия на ФИДИК - червена книга с прогнозна
стойност *** лв. без ДДС. След
провеждане на обществената поръчка бил сключен Договор № 3/ 21.01.2022 г. между
възложителя – „ВиК“ ООД, *** и „***“ ЕООД, *** с ЕИК ***,
като изпълнител.
След регистриран
сигнал за нередност № 1004 в ИСУН до „ВиК“ ООД, *** е
изпратено писмо, изх. № 1-016-0010-2-429/ 05.05.2022
г. на ръководител на УО на ОПОС, в което са описани установените нарушения по
проведената обществената поръчка, приключила със сключен Договор № 3/
21.01.2022 г. между възложителя – „ВиК“ ООД, *** и „***“
ЕООД, *** с ЕИК ***, като изпълнител. В посоченото писмо е установено следното:
1.
Ограничително
изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във
връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Прието е, че Съгласно
т. 3.1. „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ от
Обявлението за ОП, е поставено изискване, според което: Участниците трябва да
притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС)
към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта
група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство
и опазването на околната среда), Втора категория или да притежават еквивалентна
такава регистрация в професионален, или търговски регистър в държавата, в която
са установени, за участниците - чуждестранни лица. При участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на
обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на
изпълняваната от него работа. В писмото е посочено, че изискването всеки член
на обединението, извършващ СМР в конкретната поръчка да е регистриран в ЦПРС за
определената от възложителя категория съгласно посоченото изискване, необосновано
ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице.
Нарушението представлява „нередност“ по
смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, защото е:
Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента,
тъй като е утвърдил ограничително и незаконосъобразно изискване за участие,
описани по-горе.
2. Ограничително изискване в нарушение на чл.
2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2
от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството.
В писмото е посочен раздел III. 1.2 от обявлението за ОП и част 3, т. 3.2.1 от
документацията за поръчката участникът трябва да имат сключена
валидна застраховка „Професионална отговорност“ за
дейността строителство, покриваща минималната застрахователна сума на категорията строеж, съгласно чл. 171,
ал. 1 от
ЗУТ във вр. с чл. 5, ал. 2, т. 2 (*** лв.) от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната
сума, съответстващ на групата и категорията
строеж, предмет на поръчката. При участие на обединения, които не са юридически
лица, изискването се прилага за всеки
член на обединението,
който ще изпълнява дейностите по строителство, съобразно вида и обема на
изпълняваната от него работа. В писмото е прието,
че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да
притежава застраховка професионална отговорност за втора категория строежи към
момента на подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти,
които имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи.
Цитирана е разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от ата
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, предвиждаща в случай на необходимост съответствието с изискването
за минимална застрахователна сума следва да се постигне в рамките на 30 дни от
настъпване на промяната. Прието е, че такава „промяна“ към момента на подаване
на офертата не е налична, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран
за изпълнител.
Нарушението
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия
й състав, защото е налице нарушение на приложимото българското законодателство.
Нарушението е
извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е утвърдил ограничително и
незаконосъобразно изискване за участие.
За двете описани
нарушения е посочено, че противоправното поведение,
изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би
могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като
утвърждаването на незаконосъобразни и ограничителни изисквания за участие е или
би могло да окаже възпиращ ефект върху потенциални участници да участват в
процедурата, които биха могли да подадат по-благоприятни ценови предложения.
Така е мотивирано наличието на непосредствена причинно-следствена връзка между
нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Посочено е, че нарушението
попада в състава на нередност по т. 11. б. ”б” от Приложение № 1 към чл. 2. ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
В писмото е указана
възможността в 14-дневен срок, от датата на получаването му, в съответствие с
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, да се представят писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да се приложат
доказателства.
На 16.05.2022 г. от „ВиК“ ООД, *** е постъпило възражение, в което подробно е
изразено несъгласие с констатациите в изх. № 1-016-0010-2-429/ 05.05.2022 г. на ръководител на УО на ОПОС.
Относно приетото
нарушение в т.1 от писмото е посочено, че разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
послужила за откриването на настоящото производство, следва да се тълкува
едновременно с останалите алинеи на същата разпоредба, а не индивидуално, без
да се вземат предвид вътрешната логика и единство на цялата разпоредба.
Съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС „Участието в обединението по ал. 3 не поражда
права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват
строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2“.
Същевременно следва
да се отчете и разпоредбата на чл. 37, ал. 4, т. 3 от Правилника за прилагане
на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), съгласно която в документа за създаване
на обединието следва да се съдържа информация относно
дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението. Тоест, в договора за
създаване на обединение следва изрично да присъства информация кой от членовете
какви дейности ще извършва самостоятелно, съобразно което разпределение и
възложителят следва да прецени кой от членовете на обединението на кой критерий
за подбор отговаря и съответно дали обединението като цяло отговаря на
съответните критерии. Тоест, само по себе си разпределението на дейностите
между членовете на обединението предполага да внесе яснота кой от членовете
каква самостоятелна дейност и работи ще осъществява. Оттук следва и изводът, че
съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, няма как лице, което не е вписано
в ЦПРС за съответната изискуема категория и група, да осъществява самостоятелно
такава строителна дейност или отделни строителни работи. От една страна е
налице разпределението на дейностите, които всеки от членовете на обединението
ще осъществява самостоятелно (ако не се осъществява самостоятелно, то няма
правна и формална логика да се прави такова разпределение), а от друга страна
разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС забранява самостоятелно осъществяване на
строителни дейности и работи от невписани в регистъра лица, та били те и член
на обединение, в което някой от членовете има съответната регистрация.
В тази връзка следва
да се допълни и че Управляващият орган при откриване на производството по
нередностите не държи сметка за разпоредбата на чл. 14, ал. 2 от ЗКС, според
която само строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по
чл. 137, ал. 1, т. 5, букви „в“ и „г“ от Закона за устройство на територията с
разгъната застроена площ до 100 кв. м могат да се изпълняват и от строители,
които не са вписани в регистъра.
Както беше посочено
по-горе, предметът на конкретната процедура попада в Четвърта група (строежи от
благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването
на околната среда), Първа категория, т.е. може да се извършва само от
строители, които са вписани в ЦРПС за тази група и категория.
Във възражението се
твърди, че в конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие
очевидно се отнася само до участниците, които ще изпълняват строителна дейност,
съгласно договора за създаването на обединението, и точно така изрично е
посочено в Документацията за участие.
В тази връзка,
категорично се противопоставям на извода, направен от страна на УО в писмото
му, че изискването за годност е поставено към всяко от лицата, включени в
обединението. Както стана вече ясно, изискването е поставено към всяко от
лицата в обединението, което ще извършва строително-монтажни работи, а не към
всяко от лицата в обединението, без да се държи сметка каква част от общата
работа ще извършва. Тоест, ако някой от членовете на обединението ще извършва
само логистична работа или само доставка на материали, то естествено, за него
не важи това изискване и комисията за преглед и оценка на офертите не е
изследвала дали такъв член на обединение отговаря на поставеното изискване.
По т.2-ра от писмото,
във възражението се сочи, че УО разглежда разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, като прави извод, че възложителят нямал право да изследва дали
участникът притежава или не такава застраховка към момента на провеждане на
процедурата. Категорично изразявам несъгласието си с така направените изводи,
защото именно към момента на провеждане на процедурата възложителят изследва
дали даден участник отговаря на поставените критерии за подбор или не. Няма как
в по-късен момент, последващ разглеждането на
офертите от страна на помощния орган на възложителя, да се изследва дали
участникът отговаря на поставените критерии, защото това би било
незаконосъобразно. Възложителят няма право да отлага във времето това
проучване, защото, ако един участник не отговаря на поставените критерии за подбор,
то той не следва да бъде допуснат до по-нататъшния етап в процедурата, а именно
разглеждане и оценка на техническото му предложение. Закона за обществените
поръчки и Правилника за прилагането му изключително подробно дават рамката на
процедурата по провеждане на обществените поръчки и Възложителят няма право да
излиза извън тази рамка и да изследва дали даден участник отговаря на поставен
критерий за подбор едва 30 дни след сключването на договор. УО очевидно
възприема за наличие на „промяна" едва сключването на договор с избрания
изпълнител, но тук възниква въпросът, какъв механизъм за контрол има
възложителят да изследва дали избраният участник ще приведе застраховката си с
изискванията на Наредбата или не. Отговорът е еднозначен - възложителят не
разполага с такъв механизъм и дори няма право да прекрати сключения договор на
такова основание.
Тоест, поставянето на
критерия би се обезсмислило от тълкуването на разпоредбите така, както го е
направил УО. Критерият се поставя от възложителя и се изследва към момента на провеждане
на процедурата, а не 30 дни след сключването на договор с избрания изпълнител.
С обжалваното решение
е прието, че при осъществяване на контрол за законосъобразност на избор на
изпълнител чрез открита процедура по ЗОП с предмет: „Изграждане на нова входна
шахта и укрепващо съоръжение на дюкер под р. Арда,
агломерация Кърджали съгласно договорните условия на ФИДИК - червена книга,
финансиран по проект „Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система
и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „В и К“ ООД, ***“
и сключен договор № 3 от 21.01.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност ***
лв. без ДДС, констатирано едно нарушение, което има финансов ефект, а именно -
ограничителни изисквания, както следва:
1. Ограничително изискване в нарушение на
чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона
за камарата на строителите (ЗКС).
Установено
е, че изискването, според което всеки член на обединението, който ще изпълнява
съответната дейност според направеното от участника разпределение, да е регистриран
в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано ограничава участието
на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
2. Ограничително изискване в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. б,
ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството.
В
Решението е посочено, че нарушението се изразява в изискването всеки участник в
обединение, който ще изпълнява строителство, да притежава застраховка
професионална отговорност за втора категория строежи към момента на подаване на
офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са
застраховани за изискуемата категория строежи.
УО
на ОПОС е приел, че за констатираното нарушение на основание т. 11, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ , следва да се наложи финансова корекция
в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор.
При така установените факти АС – Кърджали
приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съгласно т. I от Заповед № РД-13/
06.01.2022 г. на министър на околната среда и водите, която определя Г. С. за
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“.
Оспореният административен акт съответства на
изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като съдържа правни и фактически основания за неговото издаване.
При издаване на решението административният
орган е спазил процедурата, уредена в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. По
делото е установено, че оспорващият е уведомен за започване на процедурата и му
е предоставена възможност в 14-дневен срок от датата на уведомяване да
представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
както и да приложи необходимите доказателства. Същият надлежно се е възползвал
от това право и възраженията му са обсъдени при издаването на оспорения
административен акт.
АС – Кърджали приема, че УО правилно е
определил като нарушение на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във
връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), изискването,
според което всеки член на обединението, който ще изпълнява съответната дейност
според направеното от участника разпределение, да е регистриран в ЦПРС за
определената от възложителя категория. То се съдържа в раздел III.
Правна , икономическа и техническа информация от обявлението за обществена
поръчка. Съгласно III.1.1) Годност за упражняване на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри, Списък и кратко описание на условията: „Участниците
трябва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към
Камарата
на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта група
(строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство
и опазването на околната среда), Втора категория или да притежават еквивалентна
такава регистрация в професионален, или търговски регистър в държавата, в която
са установени, за участниците - чуждестранни лица.
При
участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за
всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно
вида и обема на изпълняваната от него работа.“
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участието в
обществените поръчки на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението, а не от всяко от лицата,
които са включени в него. Изключение от това правило е допустимо тогава, когато
е налице нормативно или административно изискване за регистрация, необходимо за
изпълнение на поръчката и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите,
които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона
за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален
регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато
участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице,
изискването за вписване в регистъра е относимо за
тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено
в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета
категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната
квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението,
които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват
строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната
квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за
вписване в регистъра. С оглед на това изискване за вписване в регистъра по
отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на
закона следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от
участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в
договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл.
3, ал. 2 от ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.
Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, съгласно
която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите
по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра, не води до извод за липса на необходимост от вписване в
регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на
обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и
монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите
дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на
установеното в алинея 4 – участието в обединение не поражда права за лицата,
които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или
отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2.
Поставянето на изискване за вписване в
регистъра за „всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват строителни
дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа“ обективно не
отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр.
с чл. 3, ал. 2 ЗКС, тъй като не конкретизира, че то е неотносимо
за тези от тях, които с оглед на разпределението ще извършват дейности, извън
посочените в чл. 3, ал. 2 ЗКС. Така формулирано изискването фактически визира
всяко от лицата, без да отчита факта, че някои от тях може да не извършват
дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Безспорно е, както твърди и жалбоподателят,
че той ще държи сметка за разпределението на дейностите, установено в договора
за създаване на обединението, но това не елиминира необходимостта от
конкретизиране на изискването за вписване в регистъра само за тези от лицата,
за които това е нормативно установено.
АС – Кърджали приема, че УО правилно е
определил това нарушение и защото в обявлението за обществена поръчка не е
включен израза "съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“.
Налице е нарушение, тъй като изискването неправилно е записано от възложителя.
Залагайки конкретният критерий в обявата възложителят не е възпроизвел пълно и
цялостно разпоредбата на чл. 59, ал.6 от ЗОП и по този начин е създал
ограничително условие.
АС-Кърджали приема, че УО законосъобразно е установил
и нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3
от ЗКС и чл. б, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството.
В т.III.1.2, 3.2.1. Икономическо
и финансово състояние, Списък и кратко описание на критериите за подбор в
обявлението за обществена поръчка „ВиК“ ООД, *** е
поставил следното изискване: „Участниците трябва да имат сключена валидна
застраховка „Професионална отговорност“ за дейността строителство, покриваща
минималната застрахователна сума на категорията строеж, съгласно чл. 171, ал. 1
от ЗУТ, във вр. с чл. 5, ал. 2, т. 2 (*** лв.) от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с
минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията
строеж, предметна поръчката.
При участие на обединения, които не са
юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще
изпълнява дейностите по строителство, съобразно вида и обема на изпълняваната
от него работа.“
Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ задължава
строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени
на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на
неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на
задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите
и останалите лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ са регламентирани в Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.
Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 от посочената наредба, сред лицата, задължени да
имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за
цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и
монтажни работи. В чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството са предвидени
минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета
категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.
Видно от изложеното, задължителна застраховка
по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на
строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите
от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.
Предвид изложеното ограничително се явява и
изискването всеки един от членовете на обединението, извършващ СМР, да
притежава валидна застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Членовете на
обединението, които ще извършват СМР извън тези, за които се изисква
задължителна регистрация не следва да притежават и валидна застраховка за
„Професионална отговорност".
Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП, чрез включването на изискване,
което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.
От изложеното се установява, че са доказани
описаните в оспореното решение на УО нарушения на ЗОП.
Характерът на описаните нарушения обуславя
невъзможност за даване количествено изражение на финансовите последици от
нарушенията. Поради тази причина и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ,
трябва да се приложи процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Съгласно т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата (приета на основание чл. 70, ал. 2 във вр.
с чл. 72, ал. 5 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ), в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, се прилага размер на финансова корекция от
5%. И двете процесни нарушения попадат в приложното
поле на цитираната разпоредба, поради което трябва да се съобрази и правилото
на чл. 7 от Наредбата, според което, при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а на Наредбата,
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. С оглед на това ответникът законосъобразно
е определил крайната ставка (5%) на финансовата корекция.
При този изход на спора в полза на ответника
се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с
чл. 144 от АПК, както и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
платимо от „ВиК“ ООД, ***.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172,
ал.2, предл. 5-то от АПК,
Съдът:
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на ВиК“ ООД, ***, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление:***, срещу Решение с дата 27.05.2022 г. на ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Опазване на околната среда“, с което
на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № 3/
21.01.2022 г. с изпълнител „***“ ЕООД, на стойност 871 605,24 лв. без ДДС.
Осъжда ВиК“ ООД, ***, с ЕИК ***, със седалище
и адрес на управление:*** да заплати на Министерство на околната среда и водите,
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
(сто лева).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Съдия: