Решение по дело №2796/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/ във връзка с чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ – Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г./, и е след отмяна на решение № 556/24.04.2023 г. по адм. дело № 659/2023 г. на Административен съд – Варна, VІ състав, с решение № 12529/14.12.2023 г. по адм. дело № 7195/2023 г. на Върховния административен съд /ВАС/ на Република България, VІІ отделение, и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Варна при съобразяване с дадените от касационната инстанция указания по тълкуването и прилагането на закона. Образувано е по жалба от Община Варна против Решение № РД19019989ВН_119ВН/20.02.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управлявания орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОППР/, с което е определена финансова корекция в размер 113 041,14 лева с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС.

С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на оспореното решение поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби. Оспорват се изводите на УО за допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с твърдение за неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП, която се отнася единствено до строителство. Изразява се несъгласие с изложените в оспорения административен акт мотиви, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години. Твърди се, че със заложеното в обявлението за обществената поръчка изискване участникът да е изпълнил идентична или сходна дейност по проектиране в рамките на 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, е спазена разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП. Прави се позоваване на нормата на чл. 63, ал. 2 от ЗОП, предоставяща възможност възложителите да приемат опит за период, по-дълъг от посочения в ал. 1, т. 1 на същата правна норма. Сочи се, че в документацията липсва забрана за доказване изпълнението на дейност – проектиране, която е реализирана чрез договор за инженеринг, като няма законово изискване в този случай възложителите да допускат последната да е в рамките на предходните 5 /пет/ години. Изтъква се, че изискването е проектирането да се докаже в по-кратък, [възраст] период, за да имат участниците актуални познания и опит в областта на проектирането и нормите за него. Счита се, че изискването не е ограничително за лица с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата, защото те изначално не отговарят на изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“, предложение последно от ЗОП, която изисква опитът при услугите, каквато е проектирането, да е реализиран в последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги, поради което подобен участник ще се яви в по-привилегировано положение спрямо участник, който има опит в рамките на последните три години, което е недопустимо според принципите на ЗОП. Посочва се, че видно от протоколите на комисията в процедурата са взели участие три дружества, като и тримата участници са допуснати до етап разглеждане на техническите предложения, от което следва, че същите отговорят на критерия за подбор, считан от УО за ограничителен. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение.

В съдебно заседание процесуален представител поддържа жалбата изцяло, като излагат съображения, че при задаване на критериите към потенциалните участници в обществената поръчка от възложителя е съобразено, че в закона липсва легално определение за инженеринг, а са използвани термините „проектиране“ и „строителство“, за които е въведено изискване за предходен опит съответно от три години и от пет години.

Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в депозирана чрез процесуален представител писмена молба оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне като неоснователна и недоказана. Излага обстойни съображения за правилност и законосъобразност на обжалваното решение поради наличието на нарушение по ЗОП и правилното му квалифициране като нередност по смисъла на т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

След преценка на събраните в производството доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

М. М. на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/ – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР /УО/, от една страна, и Община Варна, представлявана от Кмета, /бенефициент/, от друга, на основание чл. 45, ал. 2 вр. чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ /понастоящем с променено наименование – ЗУСЕФСУ/, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0005-C01, № РД-02-37-118/10.10.2019 г. /л. 91-98 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/, по силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер 2 772 332,39 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0005 „Подобряване на социалната инфраструктура в [населено място]“.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 3350 от 20.08.2019 г. на Кмета на Община Варна /л. 136-138 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“ по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в [населено място]“.

В обявлението за обществена поръчка /л. 138-гръб – л. 144 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/, в раздел III.1.3), т. 1, е поставено изискване участникът да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, дейности – услуги, с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, като под „сходни с тези на поръчката дейности – услуги“ се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: – за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда.

Видно от протокол от заседание № 1 от 27.09.2019 г. Комисията, назначена със Заповед № 4006/27.09.2019 г. на Кмета на Община Варна, е разгледала подадените оферти от „Кар строй“ ЕООД, „П.“ ЕООД и „Хранкотош“ ЕООД, като е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и тримата участници.

С протокол от заседание № 2 от 14.01.2020 г. на Комисията, назначена със Заповед № 4006/27.09.2019 г. на Кмета на Община Варна, са разгледани и оценени техническите предложения на допуснатите участници в процедурата, като е предложено на възложителя да отстрани от участие в процедурата участниците „Кар строй“ ЕООД и „П.“ ЕООД, поради това, че са представили оферти, неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя, а именно: представеното техническо предложение не отговаря на минималните изисквания към съдържанието му и липсва една или повече от минимално изискуемите условия/хипотези за поставяне на минимален брой точки, тъй като представените от тези участници графици не включват всички етапи на изпълнение – липсва „Извършване на авторски надзор“. Взето е решение за изготвяне на докладна записка от Комисията до възложителя, в която да го уведоми, че до по-нататъшно участие в откритата процедура – отваряне на ценовото предложение, е допусната само една оферта, отговаряща на условията на възложителя, а именно тази на „Хранкотош“ ЕООД.

В резултат на проведената процедура, на 21.05.2020 г. между възложителя Община Варна и „Хранкотош“ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка за проектиране и строителство № BG16RFOP001-1..002-0005-С01-S-001 /л. 157-175 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/, с предмет: Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС.

С писмо рег. № РД19019989ВН_114ВН/27.01.2023 г. /л. 69-72 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/ Кметът на Община Варна е уведомен за получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран от ОПРР, по който Община Варна е бенефициент, регистриран под рег. № 1741 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В писмото е посочено, че доколкото терминът „инженеринг“, макар да не е легално дефиниран, представлява една цялостна дейност, в която се включват както дейността по проектиране, така и строителството и авторският надзор, ако дейностите по проектиране са извършени в рамките на инженеринг, относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП е пет години, поради което поставеното от възложителя Община Варна в обявлението за обществена поръчка /раздел III.1.3./ и в документацията /раздел II, буква „Б“, т. 2.1./ изискване за доказване на опит в проектирането за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането на сходни обекти, изпълнено в рамките на инженеринг, в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата. В писмото са посочени становището на УО на ОПРР и предприетите мерки, като бенефициентът е уведомен, че по сигнал за нередност рег. № 1741 от Регистъра на сигналите за нередности в УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за нарушението, и му е указано правото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Постъпило е писмо рег. № РД19019989ВН_118ВН/08.02.2023 г. /л. 75 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/ от бенефициента Община Варна, с което се възразява срещу установеното в сигнал за нередност № 1741 нарушение, като се твърди, че УО неправилно приема, че проектирането представлява строителство. В тази насока се поддържа, че посоченото от възложителя изискване не е ограничително и същото е зададено при спазване на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Сочи се, че и тримата участници в процедурата по обществена поръчка са допуснати до етапа разглеждане на офертите, поради което изискването за опит в проектирането в срок три години, считано от датата на подаване на офертата, не може да се приеме за ограничително.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД19019989ВН_119ВН/20.02.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройстовто и ръководител на УО на ОППР /л. 76-80 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/ е приключен сигнал № 1741, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България; установено е извършено от бенефициента Община Варна нарушение по чл. 63, ал. 1, т. 1 буква „а“ от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП; определена е финансова корекция на бенефициента Община Варна в размер на 113 041,14 лева с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД.

В мотивите към решението е прието, че поставеното в обявлението за обществената поръчка изискване участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, които участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като за сходни с тези на поръчката дейности – услуги, ще се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалента дейност за сграда, се явява ограничително за лицата с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата, с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП. Счетено е, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките за нередност поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер, като в подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати, съответно намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Направен е извод, че нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушенията произтичат от действието на бенефициента – възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство – чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП. Нарушена е разпоредба на ЕС – чл. 160 от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила. Нередността е класифицирана по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б), при случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Горната фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното дирене, които са последователни, взаимно обвързани и допълващи се, и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.

При така установената фактология съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт /ИАА/, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Предвид отменителното решение № 12529/14.12.2023 г. по адм. дело № 7195/2023 г. на ВАС настоящият съдебен състав приема, че обжалваният ИАА не е нищожен.

В кръга на дължимата служебна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът счита, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР /аргумент от чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена на л. 66-67 от адм. дело № 659/2023 г. по описа на Административен съд – Варна/ и в изискуемата съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания за неговото издаване предвид изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер, включително на процедурата по чл.73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението административният орган е дал възможност на Община Варна да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение с писмо рег. № РД19019989ВН_118ВН/08.02.2023 година.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Между страните по делото липсва спор по фактите. Спорът е правен и се концентрира по въпроса налице ли е допуснато нарушение от бенефициента Община Варна по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0005-C01, № РД-02-37-118/10.10.2019 г., съставляващо нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, което да е основание за налагане на финансова корекция върху допустимите разходи по договор за обществена поръчка за проектиране и строителство № BG16RFOP001-1..002-0005-С01-S-001, сключен с „Хранкотош“ ЕООД, с предмет: Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС.

Съгласно чл. 143, ал. 1, изречение първо от Регламент / ЕС/ № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2, изречение първо от Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с лихвите за просрочени плащания. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Според дефиницията на чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Община Варна има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на Община Варна в качеството й на бенефициент е наложена процесната финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитативно посочените в тази правна норма основания. Тоест българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед разпоредбата на чл. 170 ал. 1 от АПК административният орган носи доказателствената тежест в това производство, и за да се приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ той трябва да докаже наличието на този елемент на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.

В случая ръководителят на УО на ОПРР твърди, че е налице нарушение, засягащо норми на ЗОП, касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община Варна, и избора на изпълнител по обособена позиция № 1 от обществената поръчка.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 5 от 28.03.2017 г. /Наредбата за посочване на нередности/. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I. „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, в разпоредба на т. 11, са включени следните видове нередности: Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, например, буква а) минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без действително или потенциално финансово влияние/; буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Показателят на корекцията за нередността в % е в размер 10 на сто по буква а) и 5 на сто по буква б) на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид дадените с решение № 12529/14.12.2023 г. по адм. дело № 7195/2023 г. на ВАС задължителни указания следва да се определи дали описаните в оспорения административен акт факти и обстоятелства правилно са квалифицирани от УО като нарушения на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, респ. налице ли е установената с административния акт нередност.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В обявлението за обществена поръчка – раздел III.1.3), т. 1, и в документацията за участие – раздел II, буква „Б“, т. 2.1, като критерий е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, дейности – услуги, с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката.

В оспореното по съдебен ред решение административният орган приема, че възложителят Община Варна е заложил ограничителен критерий, несъответстващ на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП, съгласно който възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство. В буква „б“ на същата правна норма е предвидено, че изискуемият от кандидата/участника опит за доставки и услуги е три години от датата на подаване на заявлението или на офертата.

Изводът на УО за наличие на ограничителен критерий за подбор е правилен. Това следва от предмета на обществената поръчка, който е „инженеринг“ – проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП. По смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е налице, когато съответната дейност има за предмет: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Анализът на цитираните разпоредби и на Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, разкрива едно широко понятие за строителство, което включва в съдържанието си и дейности, които притежават признаците на услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Даденото определение изцяло покрива предмета на поръчката. Тъй като тези дейности са тясно свързани със строителството, ЗОП ги [жк], а не като предоставяне на услуга, както неправилно ги интерпретира възложителят чрез изискването за придобиване на опит, което е сведено само до предоставяне на услуга по проектиране в законоустановения период, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, но не и в кръга на изпълнен инженеринг по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „а“, предложение второ или чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б“, предложение второ от ЗОП. Съответно на специалния материален закон е становището на ответния административен орган, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те попадат в горепосочената норма, а относимият период на опит за проектиране по договор за инженеринг е 5 години.

С оглед горното възражението в жалбата, че УО неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е неоснователно.

Предвид гореизложеното следва да се приеме, че с въведеното изискване за опит в проектирането в период от три години, считано от датата на подаване на офертата, възложителят Община Варна е формулирал незаконосъобразни критерии за подбор. В случая, както правилно приема УО в мотивите към обжалваното решение, законовите изисквания биха били спазени при въведени критерии, според които опитът в проектирането да се доказва с дейности през последните пет години, когато дейността по проектиране се извършва в рамките на инженеринг, т.е. когато представлява строителство по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП. В резултат на въведеното изискване за опит жалбоподателят е изключил възможността за доказване на такъв в проектирането, придобит чрез инженеринг през последните пет години, с оглед на което същото правилно е квалифицирано от органа като ограничително спрямо потенциалните участници. Това е така, доколкото въведеното изискване действа разубеждаващо по отношение на икономически оператори – потенциални участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, които са изпълнявали инженеринг в периода над трите години по чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, но в рамките на петгодишния период по чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП. В същия смисъл е константната практика на ВАС, изразена в Решение № 76 от 5.01.2024 г. на ВАС по адм. дело № 7030/2023 г.; Решение № 7193 от 28.06.2023 г. на ВАС по адм. дело № 349/2023 г.; Решение № 4906 от 10.05.2023 г. на ВАС по адм. дело № 10561/2022 г.; Решение № 14540 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7902/2020 г. и други.

Неправилно е позоваването от страна на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ЗОП, според която в случаите по ал. 1, т. 1, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от посочения, която възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. В разглеждания случай възложителят е поставил условие за по-кратък от законоустановения, а не за по-продължителен период на опита, поради което посочената норма не намира приложение. От друга страна, дори да се приеме, че чл. 63, ал. 2 от ЗОП е приложим, изискуемият по-продължителен период на опита следва да е обявен и да е еднакъв за всички потенциални участници в процедурата, тъй като противното би довело до субективизъм и липса на ясни критерии. Данни за възползване от страна на възложителя от регламентираната в тази разпоредба възможност при спазване на предвидените в нея условия и ред не се съдържат в събраните по делото доказателства.

Конкретното нарушение е извършено чрез действие от страна на възложителя и то има своето финансово отражение. Чрез въпросните нарушения на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП възложителят създава предпоставки за недопускане на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Вследствие на допуснатото нарушение е занижена възможността за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не са създадени предпоставки за проява на интерес от повече потенциални участници в конкретната поръчка. В тази насока трайната съдебна практика приема, че разубеждаващият ефект, който има допуснатото нарушение върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него и на тази плоскост. С оглед горното неоснователно е възражението в жалбата за липса на въведено ограничително изискване поради допускане до етап разглеждане на техническите предложения на всички, подали заявления за участие в процедурата, участници.

Изложеното обосновава извод, че обществената поръчка е проведена при ограничителен критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Осъщественото представлява нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, което правилно е квалифицирано от УО като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ вр. с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретни разпоредби на националното законодателство, произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда за бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

За допуснатото нарушение УО е определил финансова корекция, представляваща 5 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.002-005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушението – ограничително условие, при което не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случая финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че не са налице сочените от жалбоподателя основания за отмяна на проверявания ИАА, а други такива, налагащи ревизия или отмяна на акта, не бяха установени и в кръга на служебно дължимата проверка по чл. 168 от АПК. Горното безалтернативно налага отхвърляне на жалбата на Община Варна като неоснователна.

С оглед изхода на спора, своевременно направеното искане и предвид указанията, дадени в решение № 12529/14.12.2023 г. по адм. дело № 7195/2023 г. на ВАС, че на основание чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските при касационното обжалване следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изречение второ от Наредбата за заплащане на правната помощ, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да се присъдят разноски в общ размер на 752,17 лева, в т.ч. за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева за три разглеждания на делото пред две съдебни инстанции /два пъти пред Административен съд – Варна и веднъж пред ВАС/ и за заплатена държавна такса за разглеждане на делото пред ВАС в размер на 452,17 лева.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 172, ал. 2 от АПК вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна против Решение № РД19019989ВН_119ВН/20.02.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройстовто и ръководител на Управлявания орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е определена финансова корекция в размер 113 041,14 лева с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-005-C01-S-001 от 21.05.2020 г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД, на обща стойност 2 432 500,16 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – София съдебно-деловодни разноски в размер на 752,17 лева /седемстотин петдесет и два лева и седемнадесет стотинки/.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Преписи от решението да се връчат на страните.