Решение по дело №149/2023 на Административен съд - Варна

                                 Р Е Ш Е Н И Е

 

               №                                            2023 г., гр. Варна

 

                   В    ИМЕТО    НА     НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД                            

Х-ти касационен състав,

в публично заседание на  16.02. 2023 г., в състав :

                                       Председател :  Красимир Кипров                                                                            Членове    :      Ралица Андонова

                                                                 Виолета Кожухарова

при секретаря   Теодора Чавдарова

с  участието на прокурора  Владислав Т

като разгледа докладваното от съдия  Кипров

         касационно дело № 149  по описа на съда за 2023  г.,

         за да се произнесе взе предвид следното :

 

 

            Производството  е  по реда на чл.63в от ЗАНН във вр. с глава ХІІ от АПК.

            Образувано е по жалба на  директора на Агенцията за държавна финансова инспекция,  против решение № 1569/ 23.11.2022 г. по НАХД № 2362/2022 г. по описа на  ВРС, с което е  отменено  издаденото от  същият наказващ орган    НП № 11-01-1035/26.05.2022 год.     С развити в жалбата доводи за  постановяване на обжалваното решение  в нарушение на материалния закон , се иска   отмяната му  и постановяване на друго такова по съществото на делото за потвърждаване   на  обжалваното НП.  В съдебно заседание  касационната жалба се поддържа от упълномощения  юрисконсулт Т  с искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.   

        Ответникът Р.Г.И., чрез подаденият писмен отговор на касационната жалба  и с молба  с. д. 2265/14.02.2023 г. изразява становище  за оставяне в сила на обжалваното решение.   

            Представителят на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за оставяне в сила на обжалваното решение.

            След преценка на изложените от страните доводи  и  извършената по реда на чл.218 от АПК проверка , съдът намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна , против подлежащ на касационен контрол съдебен акт, а разгледана по същество тя е   неоснователна.

            С   обжалваното НП  е   наложено    на  основание чл. 255, ал.3 във вр. с чл. 259 от  Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на настоящият   ответник    адм.  наказание глоба в размер на 10 000 лв.    за следното нарушение :  затова, че на  10.05.2019 г.  в гр. Аксаково, област Варна, в качеството си на лице по чл. 7, ал.1 от ЗОП , чрез подписването на писмо изход. № 2600-909 за спиране изпълнението на СМР е изменила договор № 18/3.01.2019 г. по отношение срока за изпълнението на строителството на четири от петте обекта / етапа/,  предмет на обществената поръчка, без да са налице основанията на чл. 116, ал.1 от ЗОП.

            За да  отмени обжалваното    НП , районният съд   приемайки за установени изложените в  него факти е извел правен извод за липсата на изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал.1 от ЗОП,  респективно липсата на осъществен състав на адм. нарушение по чл. 255, ал.3 от ЗОП, тъй като процесното писмо е подписано от наказаното лице и изпратено в съответствие с чл.2, ал. 3 от възлагателния договор № 18/3.01.2019 год.

            Касационният съд намира, че не е налице изложеното  в жалбата основание по чл. 348, ал.1, т. 1  от НПК за отмяна на въззивното решение  -  нарушение на  материалния закон.     

            Фактите пряко свързани с  писмо изход. № 2600-909  не са били спорни  по делото, но в съответствие със съществуващата за наказващия орган доказателствена тежест , не са установени от страна на същият изложените в НП факти  за извършване строителството на етапи 1, 4, 5 и 6 за  срок от 210 дни, вместо за предвидения  в договора 180-дневен срок – органът не е издирил и събрал необходимите протоколи установяващи точната дата на която са приключили и приети извършените СМР, а на базата на предположение  е приел приключване на СМР за срок от 210 дни, прибавяйки към  договорения срок  от 180 дни  времето на спиране на строителството  за периода от 10.05.2019 г. до 11.06.2019 г.  / 30 дни/. По този начин, недоказано остава приетото с  НП съществено изменение на договора по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.

Същевременно, касационният съд намира за правилни правните изводи на районния съд за липсата на каквото и да било изменение на  процесния  договор № 18/3.01.2019 г. по смисъла на чл. 116, ал.1 от ЗОП.   Преди всичко, абсолютно необосновани са констатациите в НП , че спирането на изпълнението на задълженията по договора  било свързано с клаузата на чл. 40, ал.1 от същият , касаеща отговорността при  обстоятелства за непреодолима сила по смисъла на чл. 306, ал.2 от ТЗ – видно от съдържанието на писмо изход. № 2600-909/10.05.2019 г.,  спирането на строителството на обекта е обосновано с разпоредбата на чл. 2, ал.3 от договора , съгласно която възложителят има право да спре временно изпълнението на договора  като уведоми писмено изпълнителя. Фактите  наложили  въпросното спиране от страна на  възложителя са същите като тези изложени в НП и те действително не сочат на наличието на „непреодолима сила“ , което  обаче съвсем не дава основание  за квалифицирането им като основание за изменение на договора , още по-малко такова при релевираното с НП отсъствие на основанията по чл. 116, ал.1 от ЗОП. Фактите са за констатирано наличие на етернитов водопровод на недостатъчна дълбочина при изкопни работи на етап 3 „Рехабилитация на улица от кръстовището на ул. „Георги Кондолов“ с ул. „Христо Ботев“ до ул. „Хаджи Димитър“, който участък действително както е прието и с НП, не е фактически свързан с останалите 4 обекта, явяващи се етапи 1, 4, 5 и 6 от обществената поръчка. Относно последните, неопровергани от наказващия орган остават обстоятелствата изложени във  възражението по чл. 44, ал.1 от ЗАНН на наказаното лице, които са   основани на отрицателен юридически факт, а именно липсата на отбелязване на авариралия водопровод в подземния кадастър – възражението е прието в АДФИ с рег. № 11-01-1035/30.12.2021 год. Този факт е релевантен и за етапи 1,4, 5 и 6 , тъй като  е наложил изискваща време проверка на подземния кадастър и по отношение на касаещите ги участъци, по  причина  за да не се стигне до същата авария, именно поради което спирането с процесното писмо обхваща СМР за всички етапи от обществената поръчка. Установяването на обратния положителен юр. факт за налично отразяване на водопроводите в  подземния кадастър е в доказателствена тежест на наказващия орган, но при така повдигнатото от наказаното лице възражение , същият не е изпълнил вмененото му с императивната норма на чл. 52, ал.4 от ЗАНН задължение да извърши разследване на спорните обстоятелства. При тази фактическа неустановеност, съвсем правилен е извода на въззивния съд, че разпореденото от възложителя спиране на строителството има за свое основание клаузата на чл.2 , ал.3 от договора, поради което изменение на същият  по смисъла на чл.116, ал.1 от ЗОП не е налице, което от своя страна води до обективна несъставомерност на деянието по чл.255, ал.3 от ЗОП. Последното прави обжалваното НП материално незаконосъобразно, поради което с отмяната му с обжалваното решение,  материалния закон е правилно приложен от въззивния съд.

Освен материално законосъобразно,  при служебно извършената от касационния съд проверка относно допустимостта и валидността на обжалваното решение,  такива пороци не се установиха, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

            При този изход на делото, разноски на касатора не се дължат, а такива на ответника не следва да се присъждат поради липсата на заявена от него такава претенция.

             Предвид изложеното , съдът

                                                                                                                                                                                                            Р Е Ш И  :

 

ОСТАВЯ   сила решение № 1569/ 23.11.2022 г. по НАХД № 20223110202362/2022 г. по описа на  ВРС.

Решението не подлежи на обжалване.

                                                                                                                                                                                                                       

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ  :

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

 

 

 ЧЛЕНОВЕ  :