№ 117 от 19.04.2021 г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Лидия Стоилова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 45 по описа за 2021 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил,
пл. „Велбъжд” № 1, представлявана
от П.П.– кмет, срещу Решение № РД-02-36-37/11.01.2021 г., издадено от Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството ѝ на ръководител на управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014 – 2020 г.,
с което на Община Кюстендил е наложена финансова корекция в размер на
356 394,76 лева (с данък върху добавената стойност (ДДС)
за достигане на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-01/26.07.2017
г. (с рег. индекс Д-00-458/26.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с
изпълнител „Пауталия стил” ЕООД, с ЕИК *********, Договор №
BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-03/14.07.2017 г. (с рег. индекс
Д-00-428/14.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител ДЗЗД
„ГДС-Руен”, Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-04/28.08.2017 г. (с рег. индекс
Д-00-485/28.08.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан
инвест” ООД, с ЕИК *********, и Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-05/21.07.2017
г. (с рег. индекс Д-00-447/21.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с
изпълнител „Булплан инвест” ООД. В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на решението на основанията по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК.
Претендира се отмяна на решението и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
В съдебното заседание по делото жалбата се поддържа от юрисконсулт Д. А.-С.
– процесуален представител по пълномощие на Община Кюстендил. С писмени бележки
с вх. № 1593/26.03.2021 г. се претендират направените разноски по делото.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител по пълномощие адвокат А.Г., оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на
направените разноски по делото.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 27.09.2017 г.
между УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Община Кюстендил, в качеството на бенефициер, е сключен Административен договор № BG16RFOP001-1.030-005-C01
(рег. № РД-02-37-126) за предоставяне на 100%
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.030-0005 „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради”,
на стойност 2 500 000,00 лева. В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на регламента (вж. в т.
см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №13576/2018
г., VII о.).
С Решение №
35/24.04.2017 г. на кмета на община Кюстендил е открита процедура за обществена
поръчка чрез публично състезание с наименование „Изпълнение на инженеринг –
проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни
работи (СМР) за многофамилни жилищни сгради в гр. Кюстендил” по проект „Енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради” в пет обособени позиции. В обявлението и утвърдената документация възложителят е поставил
следните изисквания:
- в раздел ІІІ. 1. 3.) Технически
и професионални възможности, съответно раздел ІІІ. Изисквания към участниците в
процедурата, 3.3. Технически и професионални способности, б. „Б”: проектант по част „ВиК”
– строителен инженер – „ВиК”, който да
притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП); технически ръководител – минимум средно специално
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство”
или аналогична, трудов стаж по специалността – минимум пет години, и да е
ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация
на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки;
- в документацията за
участие – раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, 4. Използване
на капацитета на трети лица. Подизпълнители: „Участниците могат да се позоват
на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по
отношение на критериите, свързани с техническите способности.”;
- в документацията за участие – раздел VІ. Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател: Критерий за възлагане – „оптимално съотношение качество/цена” при два показателя: Т – Техническо предложение, с относителна тежест 65% и П – Предлагана цена, с относителна тежест 35%, като оценката на техническото предложение е сбор от оценките на два показателя: Т1 – методология за решаване на проектантската задача с 30 точки и Т2 – предложение за намаляване на затрудненията при изпълнение на строително-монтажните работи за живущите в строителните обекти, жителите и гостите на гр. Кюстендил – 70 точки, и оценяването на показателите е по три скали със съответния брой точки и описание на критериите.
Въз основа на проведената процедура са сключени следните договори: по обособена позиция (ОП) № 1 – Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-01/26.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-458/26.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител „Пауталия Стил” ЕООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 43 на ул. „Уилям Гладстон” № 2, гр. Кюстендил”, на стойност 381 000,00 лева (без ДДС); по ОП № 2 – Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-02/17.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-438/17.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител „Строителна фирма - Рила” ЕООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, ул. „Климент Охридски” № 5, гр. Кюстендил”, на стойност 396 800,00 лева (без ДДС); по ОП № 3 –Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-03/14.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-428/14.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител ДЗЗД „ГДС – Руен” и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 48 на ул. „Александър Димитров” №41, гр. Кюстендил”, на стойност 362 872,72 лева (без ДДС); по ОП № 4 –Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-04/28.08.2017 г. (с рег. индекс Д-00-485/28.08.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан Инвест” ООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 121 на ул. „Цар Освободител” № 328, гр. Кюстендил”, на стойност 444 000,00 лева (без ДДС); и по ОП № 5 – Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-05/21.07.2017 г. (с рег. индекс Д-00-447/21.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Булплан Инвест” ООД и предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 120 на ул. „Цар Освободител” № 326, гр. Кюстендил”, на стойност 361 000,00 лева (без ДДС).
С Решение №
РД-02-36-961/12.08.2018 г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. на Община Кюстендил е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по горепосочените пет договора за нередност за нарушение на: чл.
2, ал. 1, т. 1
и 2 във вр. с ал.
2
от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – поради поставеното изискване за
проектанта по част „ВиК” за пълна проектантска
правоспособност по ЗКАИИП, без да е посочен еквивалент; чл.
2, ал. 2
от ЗОП – поради поставено изискване за техническия ръководител – трудов стаж по
специалността минимум пет години, без да е предвидена възможност за придобиване
на стаж въз основа на друг вид правоотношение; за заложеното изискване
участниците да се позовават на капацитета на трето лице само относно
критериите, свързани с техническите способности; чл.
70, ал. 2, т. 2
и 3, ал.
5
и 7,
т. 1 от ЗОП
във вр. с чл.
33 Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) – за методиката,
чрез която се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията и която
дава изцяло субективна възможност за оценяване. С Решение №7789/20.12.2018 г.
на Административен съд – София град (АССГ), постановено по адм. д. № 9961/2018
г., е отхвърлена жалбата на Община Кюстендил срещу Решение № РД-02-36-961/12.08.2018
г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г.
Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 1435/29.01.2020 г. на Върховния
административен съд (ВАС) по адм. д. №2875/2019 г., VII о.
В резултат на
извършен одит на операциите по ОПРР за 2020 г. от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз”, действаща като одитен
орган по програмата, е изготвен предварителен доклад № 2, който е изпратен на УО
на ОПРР 2014 – 2020 г. На основание постъпилия доклад в УО на ОПРР 2014 – 2020
г. е регистриран сигнал № 1545 със съмнение за нередност
във връзка с изпълнението на Административен договор №
BG16RFOP001-1.030-005-C01/27.09.2017 г., по който Община Кюстендил е
бенефициер. С писмо с изх. № 99-00-6-1013/08.12.2020 г. Община Кюстендил е
уведомена от УО на ОПРР 2014 – 2020 г. за стартирала процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ във
връзка с констатираните нарушения на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл. 107,
т. 1 от ЗОП и чл. 67, ал. 1 и 5 от ЗОП, и чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл.
67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП по обособени позиции № 1, 3, 4 и 5, и
ѝ е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по
направените констатации. От Община Кюстендил са представени писмени възражения
с изх. № 04-14-13/21.12.2020 г., в които са изложени подробни мотиви за липса
на сочената в сигнала нередност. На 11.01.2021 г. е издадено обжалваното
решение на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., с което е прието, че
бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл. 107,
т. 1 от ЗОП и чл. 67, ал. 1 и 5 от ЗОП, и на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл.
67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, които представляват нередност по т. 14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно” от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности), в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.)
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5, т. 10 от Устройствения
правилник на МРРБ министърът
организира, координира и контролира дейността на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. В случая издател на
обжалвания акт е Д. Н. – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, определена за ръководител на УО на
ОПРР 2014
– 2020 г. със
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Съгласно т. 3 от цитираната заповед Н. е оправомощена да
издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и всички
индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Същото съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК,
в това число фактическите и правните основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени
нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 99-00-6-1013/08.12.2020
г. на ръководителя УО на ОПРР
2014 – 2020 г. с данни за констатираните нарушения и предлаганата
финансова корекция Община Кюстендил е представила възраженията си срещу
посочените констатации на 21.12.2020 г., но същите са приети за неоснователни
от административния орган. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени направените от Община Кюстендил възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата
цел. В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или бездействие на
икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или на национално
право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би имало за
резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Община Кюстендил
е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от
определението за нередност е налице.
Относно наличието
на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с
прилагане на правото на ЕС:
Като основание
за определяне на корекцията от УО са констатирани нарушения по ОП № 1, 3, 4 и
5, които са квалифицирани като такива на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
1046/2018 и на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 67,
ал. 1 и 5 от ЗОП, и на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112,
ал. 2, т. 2 от ЗОП – нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 19
от 06.03.2020 г.) . В съответствие с описанието на нарушението по т. 14 това са
случаи, в които критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени (не е налице нередност, ако възложителят докаже,
че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е.
нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция).
Съгласно чл. 160
от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 всички договори, финансирани изцяло или
частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация (пар. 1), като при всички
договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в чл. 164, пар. 1, б. „г”
– процедура на договаряне, включително без предварително обявление (пар. 2). Според чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, в
приложимата редакция (ДВ, бр. 28 от 08.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), когато
установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително
нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към
личното състояние или критериите за подбор, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП
ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или
участници в деня на публикуването му в профила на купувача. По силата на чл.
107, т. 1 от ЗОП (ред., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) освен
на основанията по чл.
54 и 55 възложителят
отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря
на поставените критерии за подбор или не изпълни
друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за
потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в
документацията. Според
чл. 67, ал. 1, 5 и 6 от ЗОП, в приложимата редакция, при подаване на заявление
за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне
на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като в него се
предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация (ал.
1), възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да
представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията,
посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на
процедурата (ал. 5; ред., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.),
а преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение
или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят
изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, като
документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива (ал.
6; ред., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Разпоредбата на
чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП предвижда, че възложителят не сключва договор,
когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал.
1. Съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП, в приложимата редакция (ред., ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), възложителят сключва с определения
изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване
на договора определеният изпълнител: представи документ за регистрация в
съответствие с изискването по чл. 10, ал. 2 (т. 1); изпълни задължението по чл.
67, ал. 6 (т. 2); представи определената гаранция за изпълнение на договора (т.
3); и извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго
изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията
на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията на
обявената поръчка (т. 4).
Законосъобразен
е изводът на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за незаконосъобразно
прилагане на процедурата по чл. 54, ал. 8
от ППЗОП
по обособени позиции № 1, 3, 4 и 5.
По ОП № 1: съгласно
раздел ІІІ. 1. 3 от обявлението и т. 3.2 и т. 3.3 от раздел ІІІ
от документацията по поръчката участниците следва да осигурят технически
ръководител от екипа за изпълнение на строителството с трудов стаж по
специалността минимум 5 години. Минималните изисквания при подаване на офертите
се доказват с попълване на съответната информация в ЕЕДОП, а при подписване на
договора се представя списък на предложените експерти. При преглед на офертата
на избрания изпълнител по ОП № 1 – „Пауталия стил” ЕООД, е установено,
че в част IV,
раздел В „Технически и професионални способности”, т. 2 и 6 от ЕЕДОП, за
позицията технически ръководител от екипа за изпълнение на СМР е определен
експерт, за който в ЕЕДОП е посочено, че има професионален опит 10 години и са
посочени 2 обекта, в които същият е изпълнявал функциите на технически ръководител.
В ЕЕДОП и в документите към офертата липсват данни за вида на опита (трудов или друг), както и дали е по специалността. Не е
налице информация къде е придобит стажът със съответната продължителност.
Периодът, в който са изпълнявани дейности по двата обекта, е от месец април
2015 г. до месец май 2016 г., и същият е по-кратък от изискуемия. Не са посочени
данни и не са представени доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по
специалността.
По ОП № 3: съгласно раздел ІІІ. 1.
3 от обявлението и т. 3.3 от раздел ІІІ от документацията по поръчката
участниците следва да осигурят ръководител на екип за изпълнение на
строителството, който да притежава висше образование – инженер по специалността
„Строителство на сгради и съоръжения”
или аналогична, и стаж по специалността минимум 5 години. Минималните
изисквания при подаване на офертите се доказват с попълване на съответната
информация в ЕЕДОП, а при подписване на договора се представя списък на
предложените експерти. При преглед на офертата на избрания изпълнител по ОП № 1
– ДЗЗД „ГДС – Руен”, е установено, че в
част IV, раздел В „Технически и професионални способности”, т. 6 от
ЕЕДОП, за позицията ръководител на екип за изпълнение на СМР е определен
експерт, за който в ЕЕДОП е посочено, че е строителен инженер по специалността
„Строителство на сгради и съоръжения”,
с Диплома № 004544/2014 г., както и че същият е придобил следният стаж по
специалността: от месец август 2004 г. до месец февруари 2017 г. – в
„Александър МТВ” ООД на длъжност строителен инженер/технически ръководител; от
месец февруари 2017 г. до момента на подаване на информацията – в
„Караминженеринг” АД на длъжност строителен инженер/технически ръководител;
както и опит в един изпълнен сходен обект. Не са посочени данни и не са
представени доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността
„Строителство на сгради и съоръжения”.
По ОП № 4 и 5: съгласно раздел
ІІІ. 1. 3 от обявлението и т. 3.3 от раздел ІІІ от документацията по поръчката
участниците следва да осигурят ръководител на поректантския екип – архитект,
проектант по част „Енергийна ефективност и топлосъхранение” и експерт „Енергийна ефективност” от екипа за изпълнение
на строителството със стаж по специалността минимум 3 години. Изисквания към
квалификацията и опита на лицата от двата екипа се удостоверяват чрез попълване
от участниците на част IV „Критерии за подбор”,
раздел В „Технически и професионални способности”, т. 6, т. „б” от ЕЕДОП. При
преглед на офертата на избрания изпълнител по ОП № 4 и 5 – „Булплан Инвест” ООД, е установено, че участникът е предложил едни и същи
експерти по ОП № 4 и 5, като в част IV,
раздел В от ЕЕДОП за позицията ръководител на проектантския екип са посочени
имената на експерта, придобитото от него образование, номерът на
удостоверението за пълна проектантска правоспособност и обектите, в
изпълнението на които е взел участие, но не са посочени датата на дипломиране и
данни за продължителността на опита на експерта, а за позицията проектант
по част „Енергийна ефективност и топлосъхранение”
и експерт „Енергийна ефективност” от екипа за изпълнение на
строителството са посочени имената на експерта и
придобитото от него образование, но не са посочени номерът и датата на издаване
на дипломата на висше образование. Не са посочени данни и не са представени доказателства
за наличието на минимум 3 години стаж по специалността на ръководителя
на проектантския екип, на проектанта по част „Енергийна ефективност и
топлосъхранение” и експерта „Енергийна ефективност” от
екипа за изпълнение на СМР.
При разглеждане на офертите на „Пауталия стил” ЕООД, ДЗЗД „ГДС – Руен” и „Булплан Инвест” ООД комисията не е констатирала несъответствия между условията на възложителя и декларираното от всеки от посочените участници, и не е дала възможност да бъдат коригирани съответните несъответствия. Избраните за изпълнители по ОП № 1 – „Пауталия стил” ЕООД, по ОП № 3 – ДЗЗД „ГДС – Руен”, и по ОП № 4 и 5 – „Булплан Инвест” ООД, обаче не отговарят на изискванията за допустимост, поради което комисията е следвало да процедира по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 от ЗОП, и евентуално след неотстраняването на констатираните нередовности в указания срок да ги отстрани от участие в процедурата. „Пауталия стил” ЕООД не е представило доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността на техническия ръководител от екипа за изпълнение на СМР. ДЗЗД „ГДС – Руен” не е представило доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността „Строителство на сгради и съоръжения” на ръководителя на екипа за изпълнение на строителството. „Булплан Инвест” ООД не е представило доказателства за наличието на 3 години стаж по специалността на ръководителя на проектантския екип, на проектанта по част „Енергийна ефективност и топлосъхранение” и експерта „Енергийна ефективност” от екипа за изпълнение на СМР. Не е спорно, че доказателства в горепосочения смисъл не са представени и при сключване на съответните договори. В нарушение на чл. 67, ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) преди сключването на процесните договори за обществена поръчка възложителят не е изискал от съответния участник, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. По изложените съображения горепосочените участници е следвало да бъдат отстранени от процедурата, тъй като не са доказали съответствие с одобрените критерии на възложителя, които към момента на провеждане на поръчката нито са атакувани по надлежния ред, нито са променяни. Законосъобразен е изводът на органа, че в случая възложителят е допуснал неравно третиране на участниците и е нарушил чл. 107, т. 1 от ЗОП при избора на изпълнител по ОП № 1, 3, 4 и 5 (вж. в т. см. Решение № 1857/12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7926/2020 г., VII о.).
Извършеното
нарушение е квалифицирано правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, в редакцията, приложима към датата на издаване на
оспореното решение. Към датата на издаване на решението е приложима редакцията
на Наредбата за посочване на
нередности, ДВ, бр. 19 от 06.03.3020 г. Към релевантния момент, предвид
разпоредбата на §
8 от Преходните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, за
посочената нередност по т.
14 от Приложение № 1 е
предвидена финансова корекция в размер на 25% (вж. в т. см. Решение №
1857/12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7926/2020 г., VII о. и Решение №31/05.01.2021
г. на ВАС по адм. д. № 8783/2020 г., VII о.).
Налице е и третият елемент от фактическия
състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, националният законодател приема, че не е
възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
тъй като не може да се установи размера на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения, без да е необходимо за
всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха
допуснати, би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по
установения ред. В случая нарушението необосновано
е възпрепятствало участието/избора на други кандидати в процедурата и възможността
това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства (вж. в т. см. Решение № 1857/12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. №
7926/2020 г., VII о.).
Наличието на нередност предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това
законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази наредба
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите
последици. С оглед спецификата на процесното нарушение е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. За нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности е предвиден показател за корекция 25 на сто.
Разпоредбата на чл.
72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
предвижда, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл.
73, ал. 1.
Идентично е и съдържанието на чл.
7 от Наредбата за посочване на нередности. Както бе посочено по-горе, с
Решение № РД-02-36-961/12.08.2018 г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. на Община Кюстендил е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-01/26.07.2017 г. (с рег. индекс
Д-00-458/26.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) – ОП № 1, Договор №
BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-02/17.07.2017 г. (с рег. индекс
Д-00-438/17.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) – ОП № 2, Договор №BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-03/14.07.2017
г. (с рег. индекс Д-00-428/14.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) – ОП №
3, Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-04/28.08.2017
г. (с рег. индекс Д-00-485/28.08.2017 г. по описа на Община Кюстендил) – ОП №
4, и Договор № BG16RFOP001-1.030-0005-С-01-S-05/21.07.2017 г. (с рег. индекс
Д-00-447/21.07.2017 г. по описа на Община Кюстендил) – ОП № 5. Решението от
12.08.2018 г. се отнася до нередност по т.
9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, а оспореното в настоящото производство решение се отнася до
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената наредба.
Налице се две различни нередности и няма законова пречка те да бъдат определени
с два различни индивидуални административни акта. Всяка финансова корекция
следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с
решение, като няма пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на
повече от една проверка от УО и/или одитен орган и това да обоснове необходимост
от издаване на повече от един индивидуален административен акт за определяне на
финансова корекция (вж. в т. см. Решение № 10110/23.07.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 9806/2019 г., VII о.).
С оспореното в
настоящото производство решение е изчислена финансова корекция, която се
доналага до достигане на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договорите по
ОП № 1, 3, 4 и 5, в размер на 356 394,76 лева (с ДДС), представляваща
верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по същите. В случая не се налага допълнителна финансова
корекция по сключените с изпълнителите договори по ОП № 1, 3, 4 и 5, върху които
е била вече наложена такава в размер на 5% по Решение № РД-02-36-961/12.08.2018
г. на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., а финансовата корекция е „доизчислена” до размера достигащ 25% върху допустимите разходи по договорите
по ОП № 1, 3, 4 и 5, т.е. с наложената финансова корекция по оспореното в
настоящото производство решение не се достига до определяне на две отделни
финансови корекции, а до една такава, равна на най-високия процент, определен
за всички нарушения, при спазване нормата на чл.
7 от Наредбата за посочване на нередности,
респ. на
чл.
72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Макар да са налице два отделни административни акта, наложената финансова
корекция е една (вж. в т. см. Решение №2581/24.02.2021 г. на ВАС по адм. д. №227/2021
г., VII о.).
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход
на спора и на основание чл.
143, ал. 3 от АПК Община
Кюстендил следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ – юридическото лице, в
чиято структура е органът ответник, сумата в размер на 3797,50 лева (с ДДС),
представляваща заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно представения
списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс и документите,
удостоверяващи извършеното плащане. На основание § 2а от Допълнителните
разпоредби на Наредба № 1/09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и по арг. от Решение на
Съда на ЕС от 23 ноември 2017 г. по съединени дела С-427/16 и С-428/16 към адвокатското
възнаграждение следва да се присъди и начисленият ДДС.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от П.П.– кмет, срещу Решение № РД-02-36-37/11.01.2021
г., издадено от
Д. Н. – заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството, в качеството ѝ на
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община
Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
сумата в размер на 3797,50
лв. (три
хиляди седемстотин деветдесет и седем лева и петдесет стотинки) (с ДДС) – разноски по делото.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: