Р Е Ш Е Н И Е
№ 79 / 23.02.2023
г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на осми февруари, две хиляди двадесет и трета година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №667 по описа за 2022 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Шабла представлявана от кмета Мариян Жечев, против Решение
№РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на Зам. министър и ръководител на НО (националния орган) на програма
"ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020. С решението на община Шабла е определена финансова
корекция в общ размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №Д-183/14.11.2019 г., сключен между Община Шабла и "ФРИБУЛ" ООД на стойност 39 600 лева с ДДС /Допустими разходи след приспадане на собствен принос на бенифициера –
38 807,61 лева/.
С жалбата се изразява категорично становище, че същото
е издадено при съществени нарушения на процесуалния и материалния закон.
По отношение твърдението за нарушение на чл. 59, ал.
2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се
в определяне на ограничителни изисквания и представляващо нередност, съгласно
т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности се твърди, че съдържание на процесното Решение, всъщност,
представя единствените собствени и съществени за случая заключения на РНО. Посочва
се обаче, че тези изводи не са мотивирани от административния орган и
представляват бланкетни и декларативни твърдения, основаващи се на разбирания,
които не се подкрепят от приложимия закон. В тази връзка, на първо място се
твърди, че изискванията за специфичен опит на Ръководител на екип и експерти
„Културно наследство" са непропорционални, съответно - ограничителни, без
при това да се посочи конкретното несъответствие. Изискванията на чл. 59, ал.
2, изр. 1-во и 2-ро от ЗОП се отнасят до: 1) използването спрямо участниците
само на критериите за подбор по този закон; 2) тези критерии следва да са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката; 3) да са
съобразени с предмета; 4) да са съобразени с със стойността; и 5) да съобразени
със сложността на поръчката. С Решението
обаче не се указва коя конкретно норма е нарушена. Изложените фактически обстоятелства
не кореспондират и не доказват нарушение
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП в неговата цялост.
Счита се, че с посочването на изискванията на
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП в тяхната съвкупност и без изрично
конкретизиране, е допуснато съществено нарушение, което засяга
законосъобразността на разглеждания ИАА. Правното основание за разглежданата
нередност в хипотезата изисква точно посочване на нарушената правна норма от
ЗОП.
На следващо място се твърди, че в процесния ИАА
липсва какъвто и да бил анализ на съответствието на разглежданите изисквания за
специфичен опит на Ръководителя на екип и експертите „Културно
наследство", спрямо който и да било от критериите от чл. 59, ал. 2, изр.
1-во и 2-ро. Прави се позоваване на §2, т.41 от ЗОП, като се счита, че административния орган не установява
несъответствие на разглежданите изисквания с разпоредбата на § 2, т. 41 от ЗОП,
разгледаните от него понятия са неотносими към законосъобразността на
изискванията, поставени от Бенефициера. Това, как Възложителят ще наименува
изискването - като „общ" или „специфичен" професионален опит, е без
значение се твърди, като меродавно е как
съдържанието на изискването се отнася към критериите по чл. 59, ал. 2, изр.
1-во и 2-ро. За установяване на това съотношение административния орган дължи
съответен анализ и мотиви, които да аргументират заключение в една или друга
посока. Такъв анализ, съответно - мотиви, липсват в оспорения ИАА - не е
разгледана нито прогнозната стойност на Поръчката, не е анализирана нейната
сложност, липсва каквото и да е било позоваване на предмета й.
Прави се позоваване на постановеното с Решение на
СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 (LB срещу Сметна
палата на Република България) и по-специално с - т. 53, съгласно която:
разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в
смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на
обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор,
свързани с техническите и професионалните способности на икономическите
оператори, изисквания, [...] стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. Твърди се, че в тежест на РНО е да изследва, при издаването на ИАА, дали процесния
критерий е съответен на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката.
От своя страна, липсата на такъв анализ прегражда възможността за защита на
Бенефициера и възпрепятства извършването на съдебен контрол за
законосъобразност. За жалбоподателят остава неизвестно коя конкретно разпоредба
е нарушил и при какви съображения на РНО е установено такова едно нарушение.
На следващо място се посочва, че с ИАА не са
наведени нито фактически, нито правни основания, които да мотивират заявеното
от РНО допуснато нарушение изразяващо се в „допускане на дискриминация на потенциалните участници".
От друга страна според оспорващия, правната квалификация
на нередността - като такава по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, не кореспондира със сочените за
нарушени разпоредби на ЗОП. В нито един случай административния орган не сочи
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, предл. 1-во - нарушение на принципа на
равнопоставеността. Твърдисе, че сами по себе си разпоредбите на чл. 2, ал. 1,
т. 2 и 3 и ал. 2 от ЗОП не са годни да квалифицират нарушение, което да бъде
субсумирано под т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
По отношение твърдението за нарушение на чл. 112,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, изразяващо се в избор
на изпълнител, който не отговаря на обявените критерии за подбор и
квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в жалбата се изтъкват следните
доводи: на първо място
се отбелязва, че твърдяното нарушение (дори и да се приеме за извършено) се явява
несъставомерно и не може да бъде субсумирано под разпоредбата на т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно цитираната норма, нередност представляват онези случаи, в които
критериите за подбор са 1) променени след отварянето на офертите или са 2)
приложени неправилно, в хода на процедурата, в резултат на което за изпълнител
е определен участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации.
На второ място се твърди, че за да бъде нарушението
съставомерно по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, се изисква същото да е извършено в хода
на провеждане на процедурата. Така, дори и да се приеме, че разглеждания случай
на нередност намира приложение и по отношение на облекчените правила за избор
на изпълнител по чл. 20, ал. 3, във връзка с чл. 186 и сл. от ЗОП, то
визираното от административния орган нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във
връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП не касае незаконосъобразни действия или
бездействия на Бенефициера или помощния му орган, осъществени в рамките на
избора на изпълнител.
Според жалбоподателя чл. 112, ал. 1, т. 2, във
връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП се отнасят до задълженията на възложителите
на обществени поръчки, които следва да бъдат осъществени след приключване на
избора на изпълнител. В общия случай процедурите приключват с решение (за
определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата - арг. от чл. 22,
ал. 1, т. 6 и т. 8 от ЗОП), а при облекчените правила по чл. 20, ал. 3, във
връзка с чл. 186 и сл. от ЗОП, изборът на изпълнител приключва с утвърждаване
на протокола на комисията за оценка (арг. от чл. 192, ал. 4, изр. 2-ро от ЗОП).
Твърдяното от РНО нарушение обаче касае действията на Бенефициера, след
утвърждаването на протокола и преди сключването на договора за обществената
поръчка. Дори и да се приеме, че Бенефициерът е приел за достатъчни
представените от избрания изпълнител документи в разрез с приложимите
изисквания, то това нарушение не е съставомерно по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности и не е годно основание за определяне на финансова
корекция.
Релевират се доводи, че преди сключване на договора
избрания изпълнител, наред със списъка на персонала (Приложение № 4 - Списък по
чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП) и в изпълнение на чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с
чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е представил доказателства - документи, които
доказват професионална компетентност на лицата (Приложение № 5 - Доказателства
към списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за предложените експерти) - дипломи за
придобити образователно-квалификационни степени, съответно - дипломи за
придобити научни и образователни степени, удостоверения за вписване в регистъра
по чл. 165 от ЗКН и автобиографии на предложените експерти. Действително
нормите на чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП
поставят изискването за представяне на доказателства за заявените от
участниците обстоятелства относно съответствието им с критериите за подбор, но
ЗОП не поставя изисквания относно естеството на тези доказателства.
В този смисъл според община Шабла, в рамките на
оперативната самостоятелност на Бенефициера е да определи кои и какви
доказателства следва да приеме, като това му правомощие не подлежи на контрол
за законосъобразност.
Моли се за постановяване на решение, с което да се
отмени като незаконосъобразно Решение за установяване на нередност на
Ръководителя на националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V- А Румъния - България 2014-2020, с вх. № 1516-1 от 02.11.2022 г. по
описа на Община Шабла, относно възлагане на договор за обществена чрез
„събиране на оферти с обява" с предмет „Изготвяне на съвместно проучване
на културата „Хаманджия" и въздействието й в целевия регион (Област
Добрич) и интегрирането му с резултатите от проведеното проучване на културата „Хаманджия"
на румънска територия", в рамките на проект с per. № ROBG-407 „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на
съвместния туристически продукт „Хаманджия - първа цивилизация на стара
Европа", съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
У-А Румъния - България 2014-2020". Моли се за присъждане на сторените по
делото съдебно-деловодни разноски.
В с.з., жалбоподателят не се явява, не изпраща
представител.
Ответникът,
чрез своя процесуален представител ст. юриск. Д. Димова - Велинова в представен
по делото писмен отговор, счита жалбата за неоснователна, поради което и моли
да бъде отхвърлена. Излага подробни съображения в подкрепа на тезата си. Претендира
присъждане на разноски. Представя подробни писмени бележки.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата
е допустима и подлежи на разглеждане.
По силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 73, ал. 4 е
посочено, че решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат
съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 - 7. От посочените норми се
налага извода, че при наличие на определена финансова корекция по основание и
размер, за бенефициера е налице правен интерес от обжалване на наложената
корекция, тъй като по този начин се засягат негови права и законни интереси.
Лицата които имат правен интерес от оспорване на издаден
административен акт са тези, които са засегнати от него. Липсата на правен
интерес от търсената съдебна защита означава, че не е налице твърдяното от
оспорващия засягане или застрашаване от акта на негови субективни права,
свободи и законни интереси, както и пораждане на задължения. Според правната
теория правен интерес от обжалване е налице, когато без него жалбоподателят не
би могъл да защити своите права или законни интереси. В тази връзка и
Определение №8607/15.07.2021 г., постановено по адм.дело №6691/2021 г. по описа
на ВАС.
Същата
е подадена от адресат на акта, неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния
14-дневен срок. Решението е издадено на 01.11.2022 г. и получено на същата дата,
а жалбата до съда е подадена на 14.11.2022 г.. Оспореното решение има
характер на индивидуален административен акт – волеизявление на овластен административен
орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за адресата.
По
същество на спора:
От
фактическа страна се установява следното:
Община
Шабла (Бенефициер, жалбоподател) е страна по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № 81781/17.07.2018 г., въз основа на който се
изпълнява проект с per. № ROBG-407 „Възстановяване на уникалното общо
културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия
- първа цивилизация на стара Европа", съфинансиран по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -
България 2014-2020 (Проекта). В рамките на Проекта, наред с останалото, е
предвидено извършването на съвместно проучване на културата „Хаманджия“
и въздействието й в на територията на Област Добрич и интегрирането му с
резултатите от проведеното проучване на културата „Хаманджия“ на
румънска територия.
За
целите на осъществяването тези дейности и на основание чл. 20, ал. 3, т. 1 от
ЗОП, Бенефициерът е провел избор на изпълнител на договор за обществена поръчка
по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП - събиране на оферти с обява, с
предмет „Изготвяне на съвместно проучване на културата „Хаманджия“ и
въздействието й в целевия регион (Област Добрич) и интегрирането му с
резултатите от проведеното проучване на културата „Хаманджия“ на
румънска територия.
В следствие на това, на 14.11.2019 г. е сключен Договор № Д-183/14.11.2019 г. с
избрания изпълнител „ФРИБУЛ“ ООД на стойност 39 600 лева с ДДС.
По данни от уведомление за
съмнение за нередност, регистриран под №УТС-1930/11.08.2022 г. в Министерство
на регионалното развитие и благойствойство е извършена проверка на дейностите по процесния договор като са
установени два броя нарушения, които имат финансов ефект – на чл.59, ал.2 от
ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и т.3, ал.2 и на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП във
връзка с чл.64, ал.1, т.6 от с.з. Посочено е, че са налице ограничителни
изисквания и е избран изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор.
Първото нарушение попада в категорията на т.11, б. А от приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата и се предвижда 10 %. За второто нарушение е прието, че попада
в категорията на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и се
предвижда налагане на финансова корекция в размер на 25%.
С Писмо изх. № 99-00-3-238-3/20.09.2022 г. на Директор
на дирекция УТС и Ръководител на НО, бенефициентът е уведомен за
установената нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на
финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и
възражение. В законоустановения срок не е
депозирано възражение в МРРБ.
С Писмо изх. №99-00-3-238-4/01.11.2022 г. Ръководител на
НО е уведомил жалбоподателя относно резултатите от процедурата по администриране на сигнал за нередност, нейното приключване и приключването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като приложено е изпратено и оспореното в настоящото
производство Решение №РД-02-14-1036/01.11.2022 г. на Зам.министър и ръководител
на НО на Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 г.
Оспореното
решение съдържа подробни мотиви относно установената фактическа обстановка
досежно нарушенията и подробни правни изводи. Според мотивите на решението се
установява следното:
В
Критериите за подбор, технически и професионални способности - т. 2, е посочено
следното:
„Участниците
следва да организират изпълнението на поръчката с екип от минимум 5 експерта, отговарящи
на следните изисквания:
Ръководител екип.
Образователно-квалификационна
степен - минимум бакалавър или по-висока в хуманитарна област „История"
и/или „Културология" и/или „Археология" или еквивалента.
Специфичен
професионален опит: - минимум 3 години
опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването на
праисторическото културно наследство.
Експерт „Културно наследство" - изискването е
за двама експерти.
Образователно-квалификационна
степен - минимум бакалавър или по-висока в хуманитарна област „История"
и/или „Културология" и/или „Археология" или еквивалентна.
Специфичен
професионален опит: - минимум 3 години
опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването на
праисторическото културно наследство и/или минимум 3 публикации в същата
област.
Експерт „Социализация на археологически обекти" за извършване
на преглед на социализираните обекти и на обектите, подлежащи на социализация
на културата „Хаманджия" и събиране и подготовка на данните за
организиране на съдържанието на базата данни от Българска страна, който да
отговаря на следните минимални изисквания: Образователно-квалификационна степен
- бакалавър или по- висока в област „История" и/или „Културология"
и/или „Археология" или еквивалентна. Професионален опит - минимум опит в изпълнението на една дейност/услуга в
областта на социализация на археологически обекти.
Експерт „Разработване на база данни" - за извършване
на преглед и консултации при разработване на база данни на социализираните
обекти на културата „Хаманджия" - недвижими исторически паметници-
организиране на съдържанието на базата от Българска страна, който да отговаря
на следните минимални изисквания: Образователно-квалификационна степен -
бакалавър или по-висока в „Информационни технологии" и/или „Бази
данни" и/или „Икономика" или еквивалентно.
Специфичен Професионален опит - минимум опит в
изпълнението на една дейност/услуга в областта на разработване на бази данни
или еквивалентно.
В
случая въведеното от Възложителя в Критериите за подбор, според НО изискване за
специфичен опит на ръководителя екип за изпълнение на поръчката, като се
поставя условие, той да е минимум 3
години в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването
на праисторическото културно наследство е незаконосъобразен. Посочено е, че специфичният
професионален опит, за целите на обществените поръчки, е този, който
съответното лице е придобило при извършването на идентична или сходна дейност с
тази, която е предмет на процесната обществена поръчка. Доказването на този
опит обикновено става чрез броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не
чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани,
защото за възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените
дейности, който доказва съответния опит. Още повече се продължава е, че
изискването визира три годишен период, през който експертът следва да е изпълнявал
само една дейност. Сочи се, че така зададеното изискване е ограничително и не
позволява на участници, които са изпълнили сходна специфична дейност по
проучване на праисторическото културно наследство за по -кратък период да
участват. От друга страна залагането на опит минимум три години при изпълнение
на специфична дейност, ограничавайки експертите за този период да са извършвали
само една дейност е ограничително, спрямо кандидати, които разполагат с три
годишен опит, например по трудово, служебно или друго правоотношение, но в
периода са изпълнявали повече от една дейност.
Аналогичното
е изискването поставено от Възложителя според ответната страна и за двама
експерти „Културно наследство" - минимум 3 години опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на
проучването на праисторическото културно наследство и/или минимум 3 публикации
в същата област. От една страна експерта трябва да има минимум 3 години опит в изпълнението на една
дейност/услуга в областта на проучването на праисторическото културно
наследство, аналогично на изискването за ръководител екип. От друга
страна е посочено, че Възложителят би приел „или минимум 3 публикации в същата област.".
Изискванията
към двамата експерти „Културно
наследство" са ограничителни и непропорционални е записано в
решението. По отношение на изискването за минимум 3 години опит в изпълнението
на една дейност/услуга в областта на проучването на праисторическото културно
наследство, основания са посочени в изложението за ръководител екип. По
отношение на изискването за „или минимум 3 публикации в същата област" се
сочи, че така зададени двете алтернативни изисквания за специфичен опит, които
следва да притежават кандидатите са непропорционални едно спрямо друго, като
изискването за три публикации е и
завишено спрямо предмета на поръчката. Отбелязва се, че заложените за тях
изисквания в критериите за подбор са еднакви с тези за ръководител екип.
Изискването за три публикации, предполага експертите да са извършили три
дейности в областта, а същевременно алтернативното изискване е експертите да
имат специфичен опит три години в една дейност. Възложителят е приравнил три
години опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването на
праисторическото културно наследство към извършени минимум 3 публикации в
същата област.
Поставеният
критерий за подбор е незаконосъобразен. Така поставеното условие фактически
изисква доказване на общ професионален опит чрез специфичен такъв.
Прието
е, че изискването не е обосновано и е в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка
с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при
определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал.
1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като
съдържание с оглед на изискването да бъдат ограцичени до тези, които са
необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при
съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета - с оглед
на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Така заложените изисквания се явяват
ограничителни и създават предпоставка за допускане на дискриминация на
потенциалните участници и неравно третиране.
Нарушението
представлява нередност по т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася
до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е
получена една оферта, която отговаря на критериите за подбор. За нередността е
предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи.
По
второто нарушение - Избран е изпълнител,
който не отговаря на критериите за подбор. В решението са изложени следните факти и обстоятелства:
Според
документацията за поръчка в Критериите за подбор т. 2. Участниците следва да
организират изпълнението на поръчката с екип от минимум 5 експерта, като са
посочени изисквания за всеки от тях.
В
случая по поръчката е участвал само един кандидат, същият е предложил екип,
като преди сключване на договора е представил доказателства, установяващи, че предложения от
него екип отговаря на критериите за подбор, както за Образователно-
квалификационна степен, така и за специфичен професионален опит:
За
Ръководител екип - д-р Владимир Страхилов Славчев- - предложен за ръководител
екип, е представена Диплома за образователна научна степен „Доктор",
Автобиография;
За
Експерт „Културно наследство" - Христо Михайлов Кузов - Диплома за
образователна научна степен „Магистър", Автобиография;
За
Експерт „Културно наследство" - Станимир Жасминов Първанов - Диплома за
образователна научна степен „Магистър", Автобиография; За Експерт
„Социализация на археологически обекти" - Константин Георгиев Ургинов -
Диплома за образователна научна степен „Магистър", Автобиография,
Удостоверение по чл. 165 от ЗКН;
За
Експерт Разработване на база данни" - Деян Костадинов - Диплома за
образователна научна степен „Бакалавър", Автобиография;
За
Експерт Разработване на база данни" - Анна Живкова Костадинова - Диплома
за образователна научна степен „Доктор", Автобиография;
Видно
от представените доказателства преди сключване на договора с избрания
изпълнител, липсват доказателства за специфичния професионален опит на екипа от
експерти. Липсват доказателства за извършени дейности/услуги и за периода на
тяхното извършване съобразно изискванията за ръководител екип и експерти
„Културно наследство". Липсват доказателства по отношение на
професионалния опит на експерт „Социализация на археологически обекти", а
именно че има опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на
социализация на археологически обекти.
Не
са представени доказателства, и че експерт „Разработване на база данни" -
разполага със специфичен Професионален опит - минимум опит в изпълнението на
една дейност/услуга в областта на разработване на бази данни или еквивалентно.
Според
чл. 64, ал. 1, (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) За
доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с
поставените изисквания:
т.
6. списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата.
Съгласно
§ 2., т. 41 от ЗОП Професионална компетентност е наличието на знания, получени
чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в
процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на
трудови, служебни или граждански правоотношения.
В
случая Възложителят е посочено в решението не е установил, че избраният
изпълнител отговаря на критериите за подбор, по отношение на предложения екип
от експерти, преди сключване на договора за обществена поръчка. Липсват
документи, които доказват професионална компетентност на лицата, поради което
избрания участник не отговаря на критериите за подбор формулирани от
Възложителя, като изисквания към участниците.
Налице
е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП.
Съгласно
чл. 112, ал. 1 от ЗОП Възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител:
2.
(изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) представи документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива;
Нарушението
е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, а именно Критериите за подбор са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря
на критериите за подбор. За нередността е предвидено определяне на финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
В
чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се
съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” - правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. С оглед разминаването, съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува
„бенефициер” с оглед точното прилагане на регламента.
Компетентност на административния орган – издател на
акта
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице, съгл. управомощителните
заповеди. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен
орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. В акта са посочени фактически и правни основания
съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта се сочи установената нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП.
Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се
установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от
него правомощие във връзка с наличието на нередност.
Като правни
основания за издаване на акта административният орган сочи разпоредбите
на чл. 73, ал. 1 и чл.70, ал.1, т.9 във връзка с §5,
т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата, §2,
т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б. „к“ и §2, т.2.3, б. „А“, т.1 от
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, във връзка с раздел І, т.1, б.“б“ и
т.3 от Заповед №02-14-789/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство.
Спазване на административнопроизводствените правила.
Съдът
намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да
осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност вх. №99-00-3-238-3/20.09.2022
г. жалбоподателят е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като
му е дадена възможност в двуседмичен срок да представи възражения и
доказателства. При тези данни съдът
приема, че в производството по издаване на спорения акт не са допуснати
съществени процесуални нарушения.
Основните
възражения на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона,
респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,
т. 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо
от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор (стопански субект); 2. нанасяне
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Шабла има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС.
В
случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са
допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение,
извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда
или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл – нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, същите следва да
бъдат в съответствие с принципите публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А съгл. ал.2 - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
По
отношение на първото нарушение, в решението е посочено, че в Критериите за
подбор, технически и професионални способности - т. 2, е посочено следното:
„Участниците
следва да организират изпълнението на поръчката с екип от минимум 5 експерта,
отговарящи на следните изисквания:
Ръководител екип.
Образователно-квалификационна
степен - минимум бакалавър или по-висока в хуманитарна област „История"
и/или „Културология" и/или „Археология" или еквивалента.
Специфичен
професионален опит: - минимум 3 години
опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването на
праисторическото културно наследство.
Експерт „Културно наследство" - изискването е
за двама експерти.
Образователно-квалификационна
степен - минимум бакалавър или по-висока в хуманитарна област „История"
и/или „Културология" и/или „Археология" или еквивалентна. Специфичен професионален опит: - минимум 3 години опит в изпълнението на
една дейност/услуга в областта на проучването на праисторическото културно
наследство и/или минимум 3 публикации в същата област.
Експерт „Социализация на археологически обекти" за извършване
на преглед на социализираните обекти и на обектите, подлежащи на социализация
на културата „Хаманджия" и събиране и подготовка на данните за
организиране на съдържанието на базата данни от Българска страна, който да
отговаря на следните минимални изисквания: Образователно-квалификационна степен
- бакалавър или по- висока в област „История" и/или „Културология"
и/или „Археология" или еквивалентна. Професионален опит - минимум опит в изпълнението на една дейност/услуга в
областта на социализация на археологически обекти.
Експерт „Разработване на база данни" - за извършване
на преглед и консултации при разработване на база данни на социализираните
обекти на културата „Хаманджия" - недвижими исторически паметници-
организиране на съдържанието на базата от Българска страна, който да отговаря
на следните минимални изисквания: Образователно-квалификационна степен -
бакалавър или по-висока в „Информационни технологии“ и/или „Бази
данни" и/или „Икономика“ или еквивалентно.
В
случая въведеното от Възложителя в Критериите за подбор, изискване за
специфичен опит на ръководителя екип за изпълнение на поръчката, като се
поставя условие, той да е минимум 3
години в изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването
на праисторическото културно наследство са ограничителни и непропорционални.
Прието
е, че поставеният критерий за подбор е незаконосъобразен. Очевидно е, че така
поставеното условие фактически изисква доказване на общ професионален опит чрез
специфичен такъв.Така заложените изисквания се явяват ограничителни според УО и
създават предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници
и неравно третиране. С оглед спецификата и сложността на дейностите, предмет на
настоящата обществена поръчка, поставените изисквания не са обосновани и са в
нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Констатираното
нарушение представлява нередност по т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се
отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е
получена една оферта, която отговаря на критериите за подбор. За нередността е
предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи.
Установеното нарушение се състои във включване в
Документацията за участие в обществената поръчка на изисквания към ръководителя на
екипа и към експерт „Социализация на археологически обекти“ и експерт
„Разработване на база данни“, специфичен професионален опит минимум три години
опит в изпълнение на една дейност/услуга в областта на проучването на
праисторическото културно наследство.Така
формулираното изискване не изпълнява условията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
съгласно който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Съгласно § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, "професионална
компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения. Тълкуването на тази разпоредба, налага извода, че за
да се приеме, че едно лице притежава професионална компетентност за изпълнение
на определена дейност, част от предмета на възложена обществена поръчка, по
отношение на това лице следва да бъдат представени доказателства, относно
всички придобити от него знания и умения, свързани със същината на съответната
дейност. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат
с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага
с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. Въвеждането на изискване за определена
професионална компетентност по отношение на тримата експерти, а именно притежаването
на минимум три години професионален опит от възложителя е негово право, но в
същото време за него е налице и задължение да съобрази този критерии с
дейностите, предмет на обществената поръчка. В случая, възложителят не е изпълнил това свое задължение.
Специфичният
професионален опит, за целите на обществените поръчки, е този, който
съответното лице е придобило при извършването на идентична или сходна дейност с
тази, която е предмет на процесната обществена поръчка. Доказването на този
опит обикновено става чрез броя изпълнени идентични или сходни дейности, а не
чрез продължителност на периода, през който такива дейности са извършвани,
защото за възложителя релевантен е не периодът, а видът на изпълнените
дейности, който доказва съответния опит.
Още
повече, че изискването визира три годишен период, през който експертът следва
да е изпълнявал само една дейност. НО е приел, че така зададеното изискване е
ограничително и не позволява на участници, които са изпълнили сходна специфична
дейност по проучване на праисторическото културно наследство за по -кратък
период да участват. От друга страна залагането на опит минимум три години при
изпълнение на специфична дейност, ограничавайки експертите за този период да са
извършвали само една дейност е ограничително, спрямо кандидати, които
разполагат с три годишен опит, например по трудово, служебно или друго
правоотношение, но в периода са изпълнявали повече от една дейност.
Аналогичното
е изискването поставено от Възложителя за двама експерти „Културно наследство"
- минимум 3 години опит в изпълнението на една дейност/услуга в областта на
проучването на праисторическото културно наследство и/или минимум 3 публикации
в същата област.
От
една страна експерта трябва да има минимум 3 години опит в изпълнението на една
дейност/услуга в областта на проучването на праисторическото културно
наследство, аналогично на изискването за ръководител екип. От друга страна е
посочено, че Възложителят би приел ,,или минимум 3 публикации в същата
област.". Така заложени от възложителя изисквания към двамата експерти „Културно наследство" са
ограничителни и непропорционални.
По
отношение на изискването за „или минимум 3 публикации в същата област“ НО
е приел, че така зададени двете алтернативни изисквания за специфичен опит,
които следва да притежават кандидатите са непропорционални едно спрямо друго,
като изискването за три публикации не е пропорционално и е завишено спрямо
предмета на поръчката. Следва да се има предвид, че никъде в документацията
няма изисквания за това какво точно ще извършват двамата експерти и
разпределението на техните функции. В заложените от възложителя двама експерти
„Културно наследство" изисквания
в критериите за подбор са еднакви с тези за ръководител екип. Изискването за
три публикации, предполага експертите да са извършили три дейности в областта,
а същевременно алтернативното изискване е експертите да имат специфичен опит
три години в една дейност. Възложителят е приравнил три години опит в
изпълнението на една дейност/услуга в областта на проучването на праисторическото
културно наследство към извършени минимум 3 публикации в същата област.
Така
поставеното условие фактически изисква доказване на общ професионален опит чрез
специфичен такъв, с оглед на което поставеният критерий за подбор се явява
незаконосъобразен.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на:
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Действително
изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в
рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната
фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност
не означава да се дерогират законовите изисквания, в случая на принципите
залегнали в чл. 2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа
да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен
законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В случая, в противоречие с
чл. 2, ал. 2 ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии. Законът
принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната се отнася само до
такива изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка, както е констатирано в конкретния случай.
В оспореното решение правилно е посочено, че поради
естеството на нарушенията и невъзможност да се определи точния размер на
финансовите последици, УО прилага пропорционалния метод, в съответствие с чл. 5
на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В процесния случай, предвид спецификата на установеното
нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични
средства. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в
обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи
разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като
настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е
невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл.
72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към
приложение на пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
Констатираното нарушение попада в легалната дефиниция на
нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира
съобразно чл. 70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във фактическия
състав на т. 11, б "а " от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По
второто визирано нарушение, че за изпълнител е определен участник, за когото не
са представени обективни доказателства, че отговаря на критериите за подбор —
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. -ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила
от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗОП
В
конкретния случай от възложителя – жалбоподател в настоящото производство, са поставени следните условия за участие в
процедурата за възлагане на обществена поръчка – според документацията за поръчка в
Критериите за подбор т. 2. Участниците следва да организират изпълнението на
поръчката с екип от минимум 5 експерта, като са посочени изисквания за всеки от
тях. Участникът следва да представи
списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението по
образец №7. Направено е позоваване на чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП, като е вписано,
че документите за доказване съответствието с поставеното изискване се
предоставят от участника, определен за изпълнител или при поискване в хода на
процедурата.
Разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, редакция към датата на откриване
на процесната обществена поръчка, безспорно сочи, че за доказване на
декларираното съответствие с критериите за подбор относно професионалната
компетентност на персонала, чрез който ще се изпълнява поръчката, възложителят
може да изисква списък с имената, както и документи, които доказват
декларираната професионална компетентност. Това законодателно решение е в
съответствие със задължението на възложителя - по аргумент от противното на чл.
112, ал. 2, т. 2 ЗОП, да сключи договор само с този, класиран на първо място,
участник, който е изпълнил изискванията по чл. 112, ал. 1 ЗОП, в т.ч. и това по
точка 3 - представи документи за съответствие с критериите за подбор. Видно е от събраните по делото
доказателства, че преди сключване на договора, дружеството /единствен участник
в процедурата/ е представило необходимите документи. Дори да се приеме, че е
налице нарушение, то е необходимо това нарушение да има или да би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, съответно на средствата по
смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ
това процесно нарушение не би могло да причини, защото първо, то по никакъв
начин не ограничава конкуренцията. Изискването е към избрания за изпълнител, а
не е към участниците в процедурата. С оглед на това в случая то не въздейства
на възможността на икономическите субекти, които биха могли потенциално да
проявят интерес към поръчката, да участват в нея, както и липсата на това
изискване не би могло да ги възпре или разубеди да участват. Второ В случая
става въпрос за професионалната компетентност на физическите лица, чрез които
избраният за изпълнител ще изпълнява поръчката. И трето, видно от
доказателствата по делото определеният за изпълнител е представил документите,
удостоверяващи исканото образование и правоспособност.
На следващо
място, настоящият съдебен състав приема, че е незаконосъобразно дадената от
ръководителя на УО квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за
посочване на нередности.
В тази хипотеза са визирани случаите, при които
критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно
приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта
е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако
публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Установеното с оспорения административен акт от
фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на
участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да
е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във
фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният за
изпълнител кандидат е представил
документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП
преди сключването на договора за възлагане. Констатираните
от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП,
не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14
от Приложение № 1 Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените
в същата предпоставки. Участникът е определен за изпълнител, доколкото офертата
му е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на
процедурата правила и критерии. Следователно, в административния акт е посочено
правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО на
ОПРР нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да
извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът
може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на
юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма.
Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания
под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е
сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт, а като го е потвърдил,
съдът е формирал извод в нарушение на материалния закон.
За тази нередност органът е определил финансова корекция
в размер на 25% от допустимите разходи по договора с "ФРИБУЛ" ООД. Същата се явява и корекцията с най-високия
приложим процентен показател, която с оглед установените повече от едно
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, определя размера на общата
финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности. Тъй като се установява липса на нередностите по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, и се потвърждават изводите на същия за осъществени
нередности по т. 11, б. "а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, за нарушението по чл.59,
ал.2 от ЗОП за което нарушение е определена финансова
корекция в размер на 10%, и като се вземе предвид същността на акта по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, то решението на органа следва да се отмени в частта, за
определената финансова корекция по процентния показател, който е над този
процентен показател, който органът е определил за тази от нередностите, които съдът приема за осъществени и
за които правилно е определен размер на финансовата корекция.
С оглед изложеното, съдът счита, жалбата на община Шабла срещу Решение № РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на Зам.министър на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния-България 2014-2020 г.", в частта, с която по т. 2 е установено
нарушение на чл. 112,
ал.1, т.2 от ЗОП във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от с.з., квалифицирано като нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което е предвидена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор №Д-183 от 14.11.2019 г., сключен с изпълнителя "ФРИБУЛ" ООД, на стойност 33 000 лева без ДДС/39 600 лева с ДДС за основателна, поради което и
следва да бъде уважена в тази си част.
На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25 от Наредбата за заплащане на правната
помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски за юрисконсултско
възнаграждение, което съдът определя съразмерно на уважената част на жалбата в
размер на 100 лева.
С
оглед изхода на спора и заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на
сторените по делото съдебно-деловодни разноски, съдът намира същото за основателно.
По делото е заплатена ДТ в размер на 316,80 лева /таксата е неправилно
определена от жалбоподателя, същата е следвало да бъде в размер на 77,62 лева/,
с оглед уважената част от иска, следва ответника да бъде осъден да заплати
сумата от 46,57 лева.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Шабла представлявана от
кмета Мариян Жечев, против Решение №РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на Зам.
министър и ръководител на НО (националния орган) на програма
"ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020, в частта, с която по т. 1 е установено
нарушение на чл.59,
ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано
като нередност по т. 11, б. "а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което е определена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи (38 807,61 с ДДС), финансирани от ЕСИФ по Договор №Д-183 от 14.11.2019 г., сключен с изпълнителя "ФРИБУЛ" ООД, на стойност 33 000 лева без ДДС/39
600 лева с ДДС.
ОТМЕНЯ Решение
№РД-02-14-1036 от 01.11.2022 г. на Зам. министър и ръководител на НО (националния орган) на програма
"ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020, в частта, с която по т. 2 е установено
нарушение на чл. 112,
ал.1, т.2 от ЗОП във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от с.з., квалифицирано като нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и за което е предвидена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор №Д-183 от 14.11.2019 г., сключен с изпълнителя "ФРИБУЛ" ООД, на стойност 33 000 лева без ДДС/39 600 лева с ДДС,
ОСЪЖДА
Община Шабла ЕИК *********, представлявано от кмета Мариян Жечев, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 /Сто/ лева, разноски по делото.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството гр. София да
заплати сторените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на 46,57
/Четиридесет и шест лева и петдесет и седем ст/ лева на Община Шабла.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: