О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ ІІ-1051
4.06.2018 г. Град Бургас
Бургаският окръжен съд, гражданско отделение, втори въззивен състав
На четвърти юни две
хиляди и осемнадесета година
В закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РОСИЦА ТЕМЕЛКОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1.ТАНЯ РУСЕВА-МАРКОВА
2.ГАЛЯ БЕЛЕВА
като разгледа докладваното от съдия Белева
частно гражданско дело №301 по описа за 2018 година,
за да се произнесе взе предвид следното:
Бургаският окръжен съд е сезиран
с частна жалба от „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД, ЕИК *********, представлявано от адв.Ненчо
Такев *** против разпореждането за незабавно изпълнение постановено по ч.гр.д.№427/2017г.
по описа на РС-Царево. Сочи се, че разпореждането е неправилно поради нарушение
на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.
Понеже заявителят претендирал издаване на заповед за незабавно изпълнение въз
основа на документ по чл.417, т.6 от ГПК- нотариален акт за учредяване на
договорна ипотека, то предпоставките за издаването на заповедта и на
изпълнителния лист били единствено наличието на редовен от външна страна
ипотечен акт, удостоверяващ подлежащо на изпълнение вземане на заявителя против
ответника по заявлението. Посочено е още, че в чл.173, ал.3 от ЗЗД при парично
вземане или вземане, за което е уговорена неустойка, законодателят е дал
възможност на кредитора, чието вземане е обезпечено с ипотека да поиска издаването
на заповед за незабавно изпълнение въз основа на акта за вписване на ипотеката.
В конкретния случай от нотариалния акт за ипотека се установявало, че за
обезпечаване вземането на К. Л.към „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД, „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3” ЕООД
учредило в полза на Л. договорна ипотека върху собствен недвижим имот, като
ипотечният акт бил подписан от кредитора и ипотекарния длъжник, но е и от
дружеството-жалбоподател. Затова намира, че ипотечния акт не удостоверява
подлежащо на изпълнение вземане на заявителя спрямо „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД.
Затова районният съд допуснал опущение като издал заповед за изпълнение спрямо
„БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД. На второ място се излагат оплаквания, че заявлението не
е редовно от външна страна, понеже в него не било индивидуализирано по
основание вземането на кредитора. Позовава се на разпоредбите на чл.166, ал.2 и
чл.167, ал.2 от от ЗЗД, според първата от които ипотека можело да се учреди
само върху конкретно определени имоти и за определена сума, а според втората
норма в ипотечния акт следвало да се съдържа обезпеченото вземане, падежа,
размера му, лихвите (ако са уговорени), сумата, за която се учредява ипотеката
(в случай, че вземането не е парично), както и имота, служещ за обезпечение.
Жалбоподателят счита, че описанието на вземането, достатъчно за валидност на
договора следвало да включва посочването на източника, размера, падежа и
размера на договорните лихви, което не било сторено в случая нито в ипотечния
акт, нито в заявлението, от които не ставал ясен източника на облигационната
обвързаност между страните. Посочено било единствено, че Л. предоставил на „БУЛ
ТРАВЕЛ ТУРС” ООД финансова помощ в размер на 1009090 лв., която сума била
ликвидна и изискуема, но не ставало ясно основанието за дълга. Счита, че обстоятелството,
че Л. бил съдружник в това дружество и бил употребен термина финансова помощ,
навеждало на мисълта, че най-вероятно ставало въпрос за допълнителна парична
вноска на съдружника по чл. 134 ТЗ, но изискванията за спецификация на
ипотеката не допускали презумиране основанието на вземането. Допълнителните
изявления в заявлението, че дългът е признат в протокол (поправка) на ОС на
съдружниците повдигало въпроса дали основанието на вземането, обезпечено с
ипотеката не се съдържа в цитираното решение на ОС на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД.
Сочи се още, че това вземане вече било предмет на съдебни спорове- по иск с
правно основание чл.135 ЗЗД, предявен от К. Л., като въззивната инстанция по
т.д.№247/15г. на БАС също приел, че не е налице яснота относно основанието на
твърдяното вземането, с оглед на което отрекъл на Л. качеството на кредитор по
договори за заем. Затова ипотечния акт не легитимирал заявителя като кредитор
по отношение на жалбоподателя с правата по чл.417, т.6 ГПК. На следващо място
се сочи, че ипотечният акт не бил редовен от външна страна, понеже бил сключен
в нарушение на забраната по чл.38, ал.1, предл.1 ЗЗД за договаряне сам със себе
си. При сключването на ипотеката К. Л.действал и като кредитор и като управител
на дружеството, учредило ипотеката върху собствения си имот. Цитирана е съдебна
практика на ВКС, според която в случая забраната на чл.38, ал.1 ЗЗД е
приложима. От друга страна договорът за прехвърляне на цесия не съставлявал
нито изпълнително основание по чл.417 т.3 ГПК, нито по т.6 от същата
разпоредба, поради което въз основа на него не можело да бъде уважено
заявлението от страна на цесионера. Цитирана е съдебна практика на ВКС и по
този въпрос.
Моли спрямо жалбоподателя
разпореждането за незабавно изпълнение да бъде отменено, а издадения
изпълнителен лист- обезсилен. Претендира разноски за настоящото производство. Представя
преписи от влезли в сила съдебни решения на БОС, БАС и определение на ВКС. Представя
квитанция за внесена такса, договор за правна защита и адвокатско пълномощно.
Ответникът по жалбата- „СОР“ ООД
е представил своевременно писмен отговор чрез управителя Камелия
Захариева. С него частната жалба е
оспорена като неоснователна. Сочи, че искането му за издаване на заповед за
незабавно изпълнение и изпълнителен лист било основано на разпоредбата на
чл.417, т.6 ГПК, което следвало и от изложеното в т.12 и т.14 на заявлението.
Намира за неоснователно възражението, че нотариалния акт не удостоверява
подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника. „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД имал
качеството на длъжник спрямо „СОР“ ООД- цесионер. Нотариалният акт за
учредяване на договорна ипотека установявал, че за обезпечаване вземането на К.
Г. Л. в размер на 1009090 лв. за предоставена на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД финансова
помощ „Лозенец Хоум 3“ ЕООД било учредило в негова полза договорна ипотека
върху собствени недвижими имоти. Следователно нотариалния акт удостоверявал
вземане именно срещу длъжника „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД, срещу който било подадено
и заявлението. Ирелевантно било, че „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД не било страна по
договора за ипотека, тъй като страни по договора за ипотека са кредитора и
собственика на имота. Обвързаността по ипотечния акт възниквала само за
собственика на имота, а изискването на чл.167, ал.2 ЗЗД в ипотечния акт да е
посочено името на длъжника не означавало, че той е страна по договора за
ипотека, т.е.- че участието му в учредяването на ипотеката е задължително. В
нотариалното производство били представени множество документи, сред които и
протокола /поправка/ от ОС на съдружниците на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД от
6.02.2014г., който също установявал и удостоверявал вземането. В него
съдружниците били признали дълга и дали съгласие за учредяването на ипотеката.
Този протокол бил приложен и към заявлението. Нотариалният акт съдържал
необходимите реквизити и от съдържанието му се установявала претенцията на
„СОР“ ООД, понеже бил посочен длъжника, размера на дължимата сума и падежа на
задължението. Възражението на жалбоподателя по неяснотата на конкретния факт,
който пораждал обезпеченото вземане бил по съществото на спора и следвало да се
разгледа в производството по чл.422 ГПК, понеже не било извлечено от самия
документ, а се оспорвало значението на изявленията в него с оглед на твърденията
за неосъществилите се факти. Не било предмет на производството по чл.419, ал.2 ГПК и възражението, че нотариалния акт бил сключен в нарушение на забраната на
чл.38, ал.1, предл.1 ЗЗД. Освен това намира, че в случая нотариалният акт не
нарушавал тази забрана, понеже съдружниците в дружеството били дали съгласието
си за учредяването на ипотеката за задълженията на дружеството, като признали и
размера на задължението към К. Г. Л.. Неоснователно било възражението, че
изпълнителното основание бил договорът за цесия. Напротив- това бил нотариалния
акт за ипотека, поради което цитираната от жалбоподателя практика била
неотносима. Правилно съдът приел, че представените в заповедното производство
документи легитимирали „СОР“ ООД като кредитор с правата по чл.417, т.6 ГПК. Моли
да не бъдат приемани писмени доказателства, понеже процесното вземане не било
предмет на съдебни спорове. Предметът на делото по иска по чл.135 ЗЗД бил
различен от този на настоящото дело, а съдебните решения нямали обвързваща
доказателствена сила. Моли жалбата да се остави без уважение, а обжалваното
разпореждане за незабавно изпълнение да бъде потвърдено.
Бургаският окръжен съд е
сезиран и с частна жалба от „ЛОЗЕНЕЦ
ХОУМ 3“ ЕООД, ЕИК *********, представлявано от адв.Ненчо Такев *** против
разпореждането за незабавно изпълнение постановено по ч.гр.д.№427/2017г. по
описа на РС-Царево. Сочи се, че разпореждането е неправилно поради нарушение на
материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Понеже
заявителят претендирал издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа
на документ по чл.417, т.6 от ГПК- нотариален акт за учредяване на договорна
ипотека, то предпоставките за издаването на заповедта и на изпълнителния лист
били единствено наличието на редовен от външна страна ипотечен акт,
удостоверяващ подлежащо на изпълнение вземане на заявителя против ответника по
заявлението. Посочено е още, че в чл.173, ал.1 от ЗЗД законодателят е дал
възможност на кредитора, чието вземане е обезпечено с ипотека, правото да се
удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято и
собственост да се намира той, като ако вземането е за определена парична сума,
въз основа на акта за учредяване на ипотеката кредиторът може да поиска
издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.418 вр. с чл.417, т.6 ГПК- чл.173, ал.3 ЗЗД. Вземането по чл.173, ал.3 ЗЗД следвало да почива на
облигационното правоотношения между кредитора и длъжника по обезпеченото
вземане, от което произтичало задължението за плащане. Предвиденият в чл.417, т.6 ГПК като
изпълнително основание акт за договорна ипотека не можел да обоснове
законосъобразно конституиране на ипотекарния длъжник като ответник в
заповедното производство. Ипотекарният длъжник не бил лично задължен по
паричното вземане, обезпечаването на което гарантирал със собствените си имоти,
понеже не бил поемал задължение за плащане по конкретната облигационна връзка.
По тази причина не можело да се иска за вземанията, произтичащи от отношенията
между кредитора и длъжника по обезпеченото вземане да се иска осъждане на
третото лице, върху чийто имот била учредена ипотека, тъй като същия отговарял
за този дълг само с ипотекирания имот, а не и с цялото си имущество, до каквато
хипотеза се стигнало с издадената заповед за незабавно изпълнение за сумата от
1009090 лв. срещу „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3“ ЕООД. За да не се разшири отговорността на
ипотекарния длъжник над стойността над недвижимия имот, служещ за обезпечение
до размера на цялото имущество на длъжника чл.429, ал.3 ГПК придавал на
изпълнителния лист, издаден срещу длъжника, обвързваща сила и спрямо третото
лице, дало своя вещ в залог или ипотека за обезпечаване дълга само когато
изпълнението се насочва върху тази вещ, с когато третото лице отговаря за
чуждия дълг. Именно защото било недопустимо осъждането по реда на заповедното
производство или по исков ред на третото лице, което не било задължено по
облигационното правоотношение, а е обезпечило с имота си вземането на
кредитора, чл.429 ал.3 ГПК разширявал субективните предели на изпълнителния
лист. На основание цитираната норма третото лице се конституирало като длъжник
в изпълнителното производство, образувано срещу длъжника по облигационното
правоотношение. Сочи, че действащото законодателство не допуска издаването на
заповед за незабавно изпълнение спрямо ипотекарния длъжник, като аргумент в
тази насока според него била разпоредбата на чл.637, ал.6, т.3 ТЗ. Развити са
подробни съображения. Затова районният съд неправилно приел, че ипотечното
право било основание да се иска от собственика на имота изпълнение на
обезпеченото задължение, ведно с акцесорните към него задължения за лихви.
Цитирана е практика на ВКС в тази насока- определение №84 по т.д.№626/14г., І
т.о. на ВКС. Освен това към датата на издаването на заповедта за незабавно
изпълнение и изпълнителен лист било невъзможно да се прецени каква е стойността
на имота, служещ за обезпечение, която следвало да бъде посочена като абсолютен
размер в тях. Изтъква се, че „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3“ ЕООД не е страна по неясно твърдяната
връзка между заявителя Л. и „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД, а е страна по ипотечен
договор, т.е. трето лице, учредило ипотека за обезпечаване на чужд дълг.
Ипотечното право давало възможност на заявителя да се удовлетвори по
предпочитане от ипотекирания имот, но не и да иска от ипотекарния длъжник да
плати обезпеченото вземане. Изложеното представлявало самостоятелно основание
за отмяна на обжалваното разпореждане за незабавно изпълнение. Дори да се
приемело обратното, която теза била застъпена в определение №531 по
ч.т.д.№498/12г. на ВКС, І т.о., което според жалбоподателя е изолирано,
липсвали доказателства, които да установяват стойността на имота, а и районният
съд не бил отразил в обжалвания акт, че ипотекарния длъжник отговаря за
задължението само до размера на цената на ипотекирания имот. Така районният съд
предоставил възможност на заявителя непоправимо да накърни имуществената сфера
на жалбоподателя, което налагало обезсилването на заповедта за изпълнение и
изпълнителния лист. Изложени са и допълнителни съображения, които преповтарят
описаните по-горе досежно жалбата на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС” ООД- че заявлението не е
редовно от външна страна, понеже в него не било индивидуализирано по основание обезпеченото
вземан; че ипотечният акт не бил редовен от външна страна, понеже бил сключен в
нарушение на забраната по чл.38, ал.1, предл.1 ЗЗД за договаряне сам със себе
си; че договорът за прехвърляне на цесия не съставлявал нито изпълнително
основание по чл.417 т.3 ГПК, нито по т.6 от същата разпоредба, поради което въз
основа на него не можело да бъде уважено заявлението от страна на цесионера.
Цитирана е съдебна практика на ВКС. Моли спрямо този жалбоподател
разпореждането за незабавно изпълнение да бъде отменено, а издадения
изпълнителен лист- обезсилен. Претендира разноски за настоящото производство.
Представя като доказателство преписи от описаните по горе по отношение на
първата жалба доказателства. Представя квитанция за внесена такса, договор за
правна защита и адвокатско пълномощно.
В законоустановения срок е
подаден писмен отговор от „СОР“ ООД, с който жалбата се оспорва като
неоснователна и се иска потвърждаване на обжалваното разпореждане за незабавно
изпълнение. В голямата си част доводите на ответника се припокриват с тези,
съдържащи се в отговора на първата жалба (така, както доводите на жалбоподателите се припокриват
частично). Допълнително са
изложени възражения за неоснователност на становището на жалбоподателя, че не
може да се иска издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично вземане срещу
трето лице, което е учредило ипотека за обезпечаване на чужд дълг. Цитирана е
съдебна практика по въпроса, като се позовава и на новелата на чл.173, ал.3 ЗЗД,
която според ответника не предвижда различен режим в двете хипотези на
обезпечение на парично задължение чрез учредяване на ипотека- върху собствен на
длъжника или собствени на трето лице имот. Развити са подробни съображения.
Направен и извод, че ЦРС не е нарушил нормите на чл.173, ал.3 ЗЗД и чл.429,
ал.3 ГПК, а е издал законосъобразно заповедта за незабавно изпълнение и
изпълнителния лист срещу главния и ипотекарния длъжници за сумата, дължима от
главния длъжник, като същите не са осъдени солидарно да я заплатят. Самото
заявление също не съдържало искане за солидарно осъждане. Освен това заповедта
за незабавно изпълнение и изпълнителния лист се издавали по образец и не можели
да бъдат променени, а бланките на заповедите за изпълнение автоматично
генерирали издаването на изпълнителните листи и системата не можела да издаде
различни по съдържание образци. Неоснователно било и оплакването за неяснота в
размера на отговорността на ипотекарния длъжник. Изпълнителният лист се издавал
за сумата, дължима от главния длъжник, а това, че оценката на имота се
извършвала в по-късен момент не било аргумент против издаването на изпълнителен
лист и заповед за незабавно изпълнение срещу ипотекарния длъжник. На следващо
място се сочи, че оплакването за неправилно определена държавна такса е също
неоснователно и не е предмет на настоящото производство. Намира, че и в случая
е приложима нормата на чл.72, ал.1 ГПК.
Постъпили са също и частни жалби
от „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД и „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3“ ЕООД против съответно: определение
№296/20.11.2017г. и определение №305/27.11.2017г., издадени по
ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС в частта им, с която са отхвърлени исканията им за
спиране на принудителното изпълнение на издадената заповед за незабавно
изпълнение, както и отговори на третата и четвъртата от жалбите от „СОР“ ООД, с
който ги оспорва като неоснователни.
Бургаският окръжен съд като взе
предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, приема за
установено от фактическа и правна страна следното:
Частно гражданско дело №427 по
описа за 2017г. на Районен съд- Царево е образувано по заявление за издаване на
заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК, подадено от „СОР“ ООД, гр.Бургас, чрез управителя
Камелия Захариева. Поискано е издаване на заповед за незабавно изпълнение и
изпълнителен лист против „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД и „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3“ ЕООД-
ипотекарен длъжник, за сумата от 1009090 лв., ведно със законната лихва,
считано от подаване на заявлението-19.09.2018г. до изплащане на вземането,
както и разноските- 20181,80 лв. В т.9, б.”в” от заявлението е посочено, че
паричното вземане е за връщане на финансова помощ, предоставена на „БУЛ ТРАВЕЛ
ТУРС“ ООД. В т.12 като документ, от който произтича вземането е посочено
следното: нотариален акт за учредяване на договорна ипотека №63, т.IV, рег.№3919, дело
№565/29.08.2014г. на нотариус Мария Василева с рег.№370. В т.14 са изложени
следните обстоятелства: К. Л.предоставил на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД финонсова
помощ в размер на 1009090 лв. Вземането му било изискуемо, тъй като с Протокол
/поправка/- стр.62 от ОС на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД изрично съдружниците били
признали задължението към Л. в заявения размер. „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД се
задължил да продаде всичките си дялове от капитала на „Лозенец Хоум 3“ ЕООД на
съдружника К. Л., като продажната цена на дяловете била 1464880 лв. Страните се
съгласили да бъде извършено прихващане с дължимата от дружеството сума на
съдружника Л., като остатъка в размер на 455790 лв. следвало да бъде внесен в
Общинска банка АД за намаляване размера на дълга по сключен договор за банков
кредит от 11.10.2007г. Дружествата, за чието учредяване било взето решение със
същия протокол понастоящем били учредени, но дяловете в „Лозенец Хоум 3“ ЕООД
не били прехвърлени, поради което прихващане не било извършено. С нотариалният
акт „Лозенец Хоум 3“ ЕООД в качеството си на ипотекарен длъжник учредил ипотека
върху собствените си имоти, описани в него, за обезпечаване вземането на Л. в
размер на 1009090 лв., включително лихви, разноски, неустойки и обезщетения. С
този акт се установявало изрично задължението на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД към Л..
С договор за цесия от 1.02.2017г., нотариално заверен К. Л.в качеството на
цедент прехвърлил на „СОР“ ЕООД в качеството на цесионер вземането си към „БУЛ
ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД в размер на 1009090 лв. Прехвърленото вземане било цедирано
заедно с принадлежностите му. За цесията „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД бил уведомен с
уведомление по чл.99, ал.3 ЗЗД на 2.05.2017г. срещу разписка в нотариалната
кантора на нотариус М.Василева. Към деня на прехвърляне на вземанията-
1.02.2017г. и до подаване на заявлението „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД не било
изпълнило задълженията си за връщане на предоставената финансова помощ в размер
на 1009090 лв. Заявителят е направил искане да бъде издадена заповед за
незабавно изпълнение и изпълнителен лист срещу „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД за
дължимата сума, ведно със законната лихва и разноските, както и срещу
ипотекарния длъжник „Лозенец Хоум 3“ЕООД за дължимите от „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД
суми, но до размера на цената на ипотекираните с нотариалния акт за учредяване
на ипотека суми.
Приложени са нотариален акт за
учредяване на ипотека, извлечения от търговския регистър за актуално състояние
на дружествата- страни в заповедното производство и на трети за спора лица;
договор за цесия и уведомление за същата, протокол-поправка от ОС на „БУЛ
ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД, преводно нареждане за внесена държавна такса.
По това заявление е издадена
заповед №255 от 20.09.2017г. по ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС за изпълнение на
парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК (в която е
инкорпорирано разпореждане за незабавното й изпълнение), с която е разпоредено длъжника
„БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД и „Лозенец Хоум 3“ЕООД в качеството на солидарен длъжник
да заплатят на заявителя „СОР“ ООД сумата, посочена в заявлението като главница-
1009090 лв., законната лихва, както и разноски по заповедното производство
20181,80 лв.- държавна такса. Предвид разпореждането за незабавно изпълнение на
21.09.2017г. бил издаден изпълнителен лист №273 в полза на заявителя.
На 8.11.2017г. ПДИ, ведно със
заповед за изпълнение е връчена на представител на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД (такова, но при условията на отказ
е осъществено и на 3.11.2017г.), като
на 17.11.2017г. дружеството е подало пред БРС възражение по чл.414 ГПК,
възражение по чл.414а ГПК, искане за спиране на принудителното изпълнение по
чл.420 ГПК, както и частната жалба по чл.419, ал.2 ГПК против разпореждането за
незабавно изпълнение.
На ипотекарния длъжник е връчено
съобщение за насрочен опис, за което се твърди, че е получено на 8.11.2017г.
Доказателства в тази насока липсват. Приложеното от този жалбоподател съобщение
е без разписка, удостоверяваща връчването, а удостоверението от ЧСИ Трифон
Димитров не касае ипотекарния длъжник, а „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД. Данни, че този
жалбоподател е получил заповедта се съдържат кориците на заповедното
производство- преупълномощената да представлява дружеството адв.Янчева е
получила препис от делото на 10.11.2017г. На 23.11.2017г. „ЛОЗЕНЕЦ ХОУМ 3“ ЕООД
е депозирало в ЦРС възражение по чл.414 ГПК, възражение по чл.414а ГПК, искане
за спиране на принудителното изпълнение по чл.420 ГПК, както и частната жалба
по чл.419, ал.2 ГПК против разпореждането за незабавно изпълнение.
Районният съд е приел, че
възражението на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД е постъпило в срок и е указал на
заявителя да предяви иска за установяване на вземането си в едномесечен срок.
Със същото определение №296/20.11.2017г. е отхвърлил искането на „БУЛ ТРАВЕЛ
ТУРС“ ООД по чл.420 ГПК.
С определение №305 от
27.11.2017г. ЦРС е приел, че и възражението на ипотекарния длъжник също е подадено
в срок и е указал на заявителя за предяви иска си по чл.422, ал.1 ГПК срещу
него, като е отхвърлил искането му по чл.420 ГПК.
С определение №9 от 9.01.2018г. ЦРС
е оставил без уважение възраженията по чл.414а ГПК.
Изводи:
По допустимостта на жалбите. Частните
жалби против разпореждането за незабавно изпълнение са с правно основание
чл.419, ал.2 от ГПК. Същите са подадени в законоустановения срок против
подлежащ на обжалване съдебен акт, от надлежно упълномощен представител на
страни, които имат правен интерес от обжалването. Ето защо Бургаският окръжен
съд намира тези две жалби за допустими и следва да ги разгледа по същество.
За да уважи заявлението за
издаване на заповед за незабавно изпълнение районният съд е приел, че
представения нотариален акт за учредяване на договорна ипотека установява
задължението на „Бул травел турс“ ООД към К. Г. Л. в размер на 1009090 лв.
Приел е също, че с договора за цесия от 1.02.2017г. Л. в качеството на цедент е
прехвърлил на „Сор“ ООД в качеството на цесионер вземането си към „Бул травел
турс“ ООД в размер на 1009090 лв., за
което длъжникът е уведомен с уведомление по чл.99, ал.3 ЗЗД на 2.05.2017г.
Съгласно чл.419, ал.2 от ГПК,
частната жалба срещу разпореждането за незабавно изпълнение може да се основе
само на съображения, извлечени от актовете по чл.417 ГПК.
Към заявлението за издаване на
заповед за изпълнение е приложен нотариален акт №63, т.IV, рег.№3919,
н.д.№565/29.08.2014г. на нотариус Мария Василева, за който и в настоящото
производство се поддържа от заявителя „СОР“ ООД, че е документът, въз основа на
който се иска издаването на заповед за незабавно изпълнение (л.19-24 от делото
на ЦРС). Страни по този
нотариален акт са К. Г. Л. в качеството на кредитор на „Бул травел турс“ ООД за
предоставена финансова помощ в размер на 1009090 лв. със срок на връщане
1.02.2013г., а от друга страна- „Лозенец Хоум 3“ ЕООД, представлявано от
неговия управител К. Г. Л.. Тези страни са сключили следния договор- за
обезпечаване вземането на Л. към „Бул травел турс“ ООД, в това число главница,
лихви, разноски, неустойки и обезщетения „Лозенец Хоум 3“ ЕООД е учредило в
полза на К. Г. Л. ипотека върху подробно описани в нотариалния акт недвижими
имоти, находящи се в с.Лозенец, общ.Царево. Нотариалният акт е подписан от
страните – кредитор и ипотекарен длъжник, както и от нотариуса.
Въпреки това настоящият съдебен
състав намира, че същия не е редовен от външна страна и не удостоверява
подлежащо на изпълнение вземане както против „Бул травел турс“ ООД, така и
против ипотекарния длъжник „Лозенец Хоум 3“ ЕООД.
Основателно е оплакването на
жалбоподателите, че „Бул травел турс“
ООД не е страна по този договор, поради което същия не установява описаното в
него вземане против „Бул травел турс“ ООД. Ипотечният акт, представляващ
документа по чл.417, т.6 ГПК не съдържа изявление на „Бул травел турс“ ООД, че това
дружество дължи на К. Л.сумата от 1009090 лв. с падеж на задължението 1.02.2013г.
Без значение в случая е, че при съставянето на нотариалния акт, в който е
обективиран договора за ипотека е бил представен протокол от ОС на „Бул травел
турс“ ООД, който според ответника съдържа признание на задължението. Доколкото при основанието по чл. 417, т. 6 ГПК документът за издаване на
заповед за незабавно изпълнение е самият ипотечен акт, то съществуването на
претендираното вземане следва да се установява именно от този акт, а не от
други документи. В случая нотариалното удостоверяване касае единствено това, че лицата,
които са подписали договора са се явили пред нотариуса и са направили
изявленията, записани в нотариалния акт за учредяване на ипотека, както и че са
представили документите, описани в него като приложения, а не и това, че
вземането, посочено в ипотечния акт съществува. Констатациите на нотариуса в
нотариалния акт за съществуването на обезпеченото вземане не обвързват третото
лице- длъжник, което не участва в договора за ипотека. След като посочения в
договора като длъжник „Бул травел турс“ ООД не е страна по този договор и в
него не се съдържа негово изявление, че има задължение към К. Л.в посочения в
ипотечния акт размер, чиято изискуемост да е на посочената в договора дата,
следва да се приеме, че договора за учредяване на ипотека върху имот на трето
лице не удостоверява вземане на кредитора спрямо лицето, посочено като длъжник-
„Бул травел турс“ ООД. Вярно е, че ипотечният акт може да бъде сключен само от
кредитора и ипотекарния длъжник, но в такъв случай би установявал единствено
правото на кредитора да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания
имот. Нормата на чл.173, ал.3 ГПК дава право на ипотекарния кредитор да се
снабди със заповед за изпълнение както спрямо главния длъжник, така и спрямо
ипотекарния, но в хипотезата, когато и двамата са страни по договора за ипотека
и вземането и имота са индивидуализирани в съответствие с изискванията на
чл.166, ал.2 ЗЗД във връзка с чл.167, ал.2 ЗЗД и чл.173, ал.3 ГПК.
Основателно е и оплакването в
жалбите, че в ипотечния акт не е индивидуализирано по основание вземането,
което е обезпечено с ипотека. Законът- чл.166, ал.2 ЗЗД, чл.167, ал.2 ЗЗД и
чл.170 ЗЗД, въвежда изискване за специалност на ипотеката по отношение на
вземането, което означава, че в договора вземането трябва да е определено по
основание, като в противен случай ипотечния акт е недействителен. В процесния
договор за ипотека е посочен само размера на вземането и разяснение, че К. Л.е
предоставил на „Бул травел турс“ ООД финансова помощ, но не и основанието, от
което произтича „задължението“ на „Бул травел турс“ ООД да върне на К. Л.тази
сума и то в срок до 1.02.2013г. Приложения към заявлението протокол от ОС на
съдружниците в „Бул травел турс“ ООД, освен че не може да бъде преценяван, тъй
като стои извън документа по чл.417, т.6 ГПК също не индивидуализира
конкретизирано по основание вземане с падеж 1.02.2013г., а съдържа единствено
признание на задължение за сумата от 1009090 лв., с което е следвало да бъде
извършено прихващане с дължимата от Л. цена на дяловете в капитала на „Лозенец
хоумс 3“ ЕООД, след което прихващане е следвало да остане задължение на Л.
към „Бул травел турс“ ООД в размер на
455790 лв.
Основателни са и оплакванията, че
ипотечният акт не удостоверява и подлежащо на изпълнение вземане спрямо
„Лозенец Хоум 3“ ЕООД. В случая при изповядването на ипотечния акт К. Л.се
явява както ипотекарен кредитор, така и управител на ипотекарния длъжник „Лозенец Хоум 3“ ЕООД, с което е нарушена
забраната на чл.38 ГПК, която е приложима и не само за пълномощника, но и за
законния представител, когато страна е търговско дружество. Неоснователно е
възражението на ответника по жалбите, че в т.4.4 от протокола /поправка/ от ОС
на съдружниците в „Бул травел турс“ ООД с дата 6.02.2014г. се съдържа съгласие
за учредяване на ипотека за задълженията на дружеството. Както и по-горе се
спомена, от принципа на специалност на ипотеката следва, че за валидността на
подобно съгласие е необходимо изявленията на длъжника да са конкретни относно
съществените условия на договора за ипотека- имотът, върху който се учредява
ипотеката, обезпеченото вземане- по основание и размер, падежът му, размерът на
лихвите. Вместо това в т.4.4. от протокола се съдържа единствено общо изявление
управителите на дружествата / в т.ч. и „Лозенец Хоум 3“ ЕООД /, какъвто се е
явявал К. Л.към датата на сключването на договора за ипотека, да извършват
разпореждания с недвижимите имоти при ред, условия и цени, каквито преценят
управителите. Т.е. липсва нарочно изявление за сключване на процесния договор
за ипотека с ипотекарен кредитор К. Л.като обезпечение на процесното вземане.
Изложеното дава
основание да се направи категоричен извод, че представения със заявлението
документ- нотариален акт за ипотека не е редовен от външна страна и не
удостоверява подлежащо на изпълнение вземане против длъжниците, поради което не
са били налице предпоставките за издаването на разпореждане за незабавно
изпълнение против длъжниците.
След съвкупната
преценка на доказателствата по делото следва, че жалбите по чл.419 ГПК са
основателни. Ето защо обжалваното разпореждане за незабавно изпълнение следва
да бъде отменено по отношение на двамата жалбоподатели, а издадения въз основа
на него изпълнителен лист, по който е образувано изп.д.№2017801040078/2017г. по
описа на ЧСИ Трифон Димитров с район на действие Бургаски окръжен съд, следва
да се обезсили.
С оглед изхода на
делото, искането за присъждане на разноски за настоящото производство в полза
на жалбоподателите е основателно. Същите включват държавна такса – по 15 лв.,
както и платено адвокатско възнаграждение в размер на по 5000 лв. за всеки от
жалбоподателите.
Предвид крайния
резултат от обжалването на разпореждането за незабавно изпълнение и неговата
отмяна, както и обезсилването на изпълнителния лист жалбите против
определенията, с които е отказано спиране на изпълнението по чл.420 ГПК следва
да се оставят без разглеждане като безпредметни.
Мотивиран от гореизложеното, Бургаският окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ разпореждането за
незабавно изпълнение на заповед №255/20.09.2017г. за изпълнение на парично
задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК, издадена по ч.гр.д.№427 по
описа за 2017г. на Районен съд гр.Царево, с която на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД ЕИК
********* и „Лозенец Хоум 3“ ЕООД с ЕИК ********* в качеството на солидарен
длъжник, двете дружества със седалище и адрес на управление с.Лозенец,
Общ.Царево, ж.к.“ВАКАНЦИОНЕН ОТДИХ ЛОЗЕНЕЦ ВИП ХОУМС“, офис №1, е разпоредено
да заплатят на заявителя „СОР“ ООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ул.“Христо Ботев“ №93, ет.4 сумата от 1009090 лв., ведно
със законна лихва от 19.09.2017г. до окончателното изплащане на задължението,
както и разноски по заповедното производство 20181,80 лв.- държавна такса.
ОБЕЗСИЛВА изпълнителен
лист №273, издаден
на 21.09.2017г. въз основа на заповед №255/20.09.2017г. за изпълнение на
парично задължение по чл.417 от ГПК, издадена по ч.гр.д.№427 по описа за 2017г.
на Районен съд- гр.Царево.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата, подадена от „БУЛ ТРАВЕЛ
ТУРС“ ООД ЕИК ********* против определение №296/20.11.2017г. по
ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС в частта му, с която е отхвърлено искането за спиране
на принудителното изпълнение на заповед за незабавно изпълнение №255/20.09.2017г.,
издадена по ч.гр.д.№427 по описа за 2017г. на Районен съд- гр.Царево и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в
тази му част.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата, подадена от „Лозенец
Хоум 3“ ЕООД с ЕИК ********* против определение №305/27.11.2017г. по
ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС в частта му, с която е отхвърлено искането за спиране
на принудителното изпълнение на заповед за незабавно изпълнение №255/20.09.2017г.,
издадена по ч.гр.д.№427 по описа за 2017г. на Районен съд- гр.Царево и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в
тази му част.
ОСЪЖДА „СОР“ ООД с ЕИК *********
със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Христо Ботев“ №93, ет.4 да
плати на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
с.Лозенец, Общ.Царево, ж.к.“ВАКАНЦИОНЕН ОТДИХ ЛОЗЕНЕЦ ВИП ХОУМС“, офис №1 сумата
от 5015 лв., представляващи разноски по ч.гр.д.№301/2018г. по описа на
Бургаския окръжен съд.
ОСЪЖДА „СОР“ ООД с ЕИК *********
със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Христо Ботев“ №93, ет.4 да
плати на „Лозенец Хоум 3“ ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на
управление с.Лозенец, Общ.Царево, ж.к.“ВАКАНЦИОНЕН ОТДИХ ЛОЗЕНЕЦ ВИП ХОУМС“,
офис №1 сумата от 5015 лв., представляващи разноски по ч.гр.д.№301/2018г. по
описа на Бургаския окръжен съд.
Определението подлежи на
обжалване с частна жалба пред Върховния касационен съд в едноседмичен срок от
съобщението до страните единствено в частта, с която са оставени без
разглеждане жалбите на „БУЛ ТРАВЕЛ ТУРС“ ООД ЕИК ********* против определение
№296/20.11.2017г. по ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС и на „Лозенец Хоум 3“ ЕООД с ЕИК
********* против определение №305/27.11.2017г. по ч.гр.д.№427/2017г. на ЦРС.
В останалите му части- относно
жалбите по чл.419 ГПК определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.