Решение по дело №1133/2023 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Жалбоподател е Водоснабдяване и Канализация ЕАД гр. Бургас (ВиК ЕАД), ЕИК: *********, със съдебен адрес ***. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – адвокат С.Д. от АК Бургас и адвокат Н.Г.от АК Бургас.

Ответник по жалбата е ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (УО на ОПОС). Същият участва в производството чрез пълномощник – юрисконсулт Светлана Златанова и юрисконсулт С.К..

Предмет на оспорване е решение от 05.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на жалбоподателя, в качеството му на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № Д-34-58/17.06.2020 г., сключен с министъра на околната среда и водите, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснати нарушения по чл.107 т.2, б.А от ЗОП, е определена финансова корекция в размер 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, за изпълнение на обособена позиция № 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас – запад“ от обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“. В мотивите на оспореното решение органът е изложил подробни съображения относно установените факти и възприетата правна квалификация, както и е описал изпълнението на процедурата по установяване на нередността.

В жалбата се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила при издаване на оспореното решение и за неправилно приложение на материалния закон, въз основа на които се правят доводи за нищожност и незаконосъобразност на административния акт. Иска се съдът да обяви нищожността на решението или да го отмени изцяло. Иска се присъждане на разноски. Сочат се доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител – адвокат Г., поддържа жалбата на изложените в нея основания. Отново изразява становище за липса на основания за налагане на финансова корекция, както и неяснота относно автора на оспорения акт. Прави искане съдът да обяви нищожността на решението или да го отмени изцяло. Претендира разноски. Не сочи нови доказателства.

Ответникът, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна, представя административната преписка. Не сочи нови доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя.

Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решение е издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ и с него се определя по основание и размер финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на жалбоподателя – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 05.06.2023г., видно от представената извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.66), а жалбата е депозирана пред УО на ОПОС на 15.06.2023 г. При тези данни съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 от АПК, поради което е допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им и събраните по делото доказателства. Във връзка с предмета на делото следва да се има предвид разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК, съгласно която съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146. Преписката е представена в заверени копия, съгласно изискването на чл.152 ал.2 от АПК.

Представен е административен договор № Д-34-58/17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, с рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.011-С01 (л.385 и сл.), с който ответникът се е задължил да предостави на ВиК ЕАД - като бенефициент, безвъзмездна финансова помощ за проект № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“. Максималната стойност на проекта, финансиран с договора, е определена на 459 330 577.88 лева.

В изпълнение на договора, с решение по чл.22 ал.1 от ЗОП от ВиК ЕАД е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“, от който – обособена позиция № 1 с педмет „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас-запад“. Към обявлението за провеждане на обществена поръчка е публикувана и утвърдената документация за провеждане на обществената поръчка (л.346), в това число – изисквания на възложителя, инвестиционни проекти за всяка ОП, методика за определяне на оценка на офертите, общи условия за провеждане на процедурата, образци от документи и указания за подготовката им, проект на договора.

В утвърдената документация се съдържа и утвърден образец на техническо предложение (л.251), наименувано „Приложение за изпълнение на поръчката“. В т.2.1 от Техническото предложение е въведено изискване същото да съдържа „Организационна схема на изпълнението на поръчката“. Тази организационна схема, според посоченото в образеца, следва да съдържа заинтересованите страни в изпълнението, като е уточнено, че в същата следва да се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. Отделно от това, в т.2.4 от образеца на техническото предложение е предвидено, същото да съдържа „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“. В тази част на предложението е предвидено включване на описание на мерките за опазване на околната среда, които да отчитат въздействията, свързани със строителството и спазването на съответните изисквания за предотвратяване негативния ефект, като е уточнено, че следва да се обърне внимание на: съблюдаване на ограниченията, предписани от приложимото законодателство по отношение на опазване на околната среда и човешкото здраве; подходящо събиране, складиране, обезвреждане, транспортиран, оползотворяване на генерираните от дейността строителни отпадъци, зелени отпадъци и излишни земни маси; опазване и възстановяване на нарушени зелени терени; почистване на строителната площадка и оросяване срещу запрашаване; осигуряване и подходящо сигнализиране на обходни маршрути при затваряне на улици; подходящо обезопасяване и сигнализиране на изкопи, в това число осигуряване на безопасно преминаване на пешеходци и обслужване на непосредствено намиращи се до изкопите търговски обекти, жилищни и публични сгради; предоставяне на навременна, пълна и точна информация по отношение на плановите и аварийни нарушения на водоподаването; други.

В утвърдената документация, в частта „Изисквания на възложителя“ (л.237), в т.4.4. са поместени изискванията за опазване на околната среда и водите, в които е посочено следното: „Изпълнителят носи отговорност за опазване на терените. Всички увредени състояния на терени следва да се възстановят от Изпълнителя до еднакво или по-добро от предхождащото строителството състояние. След приключване на строителството, теренът се рекултивира подходящо. Хумусният слой, който се отстранява при изпълнението на СМР, се депонира на регламентирано за целта място. “

След постъпване на офертите на участниците, на 24.11.2020 г. е проведено заседание на комисия, назначена със заповед № РД-09-1020-1/24.11.2020г. на изп.директор на ВиК ЕАД, която е пристъпила към отваряне на получените оферти, за което е изготвен протокол № 1, утвърден от изп.директор на ВиК ЕАД на 07.06.2021 г. Видно от приложения препис от протокол № 1 за обявената обособена позиция № 1 по поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“ са постъпили следните оферти: от ВОДОКАНАЛСТРОЙ ООД, с установен действителен участник консорциум ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020; ДЗЗД ВИК ГРУП БУРГАС; ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС; и ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2021. В протокола е посочено, че в ЕЕДОП на ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2021, ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС и ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 не са декларирани обстоятелства, относими към обединението, извън декларираните от съдружниците в него. Установени са и пропуски в ЕЕДОП относно съответствието на участниците с изискванията на Възложителя. В тази връзка на същите е дадена възможност в определен срок да предоставят допълнителна информация за личното съответствие и критериите за подбор на Възложителя.

На 29.06.2021 г. е проведено ново заседание на комисията по отношение на обособена позиция № 1, за което е изготвен протокол № 2, утвърден от изп.директор на ВиК ЕАД на 01.07.2021 г. (л.361). В същия е отразено, че трите дружества - ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2021, ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС и ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, са представили документи и информация, съответстващи с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на Възложителя, поради което са приети за допустими. В протокола е отразено, че от страна на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 са представени 2бр. ЕЕДОП: от Проинфра ООД и консорциум АЛФА-ВОД-ПРО 2020, копие от застрахователна полица и файл, озаглавен „Доказателствени документи“, съдържащ 6бр. заповеди на управителя на ВОДКАНАЛСТРОЙ ООД за определяне на длъжностни лица по време на строителството и 6бр. удостоверения за добро изпълнение от ВиК ЕАД Бургас, издадени на ВОДКАНАЛСТРОЙ ООД с посочени в тях длъжностни лица, както и на 14.06.2021 г. са представени допълнително споразумение към договора за създаване на обединение, 6бр. ЕЕДОП от участниците в обединението и от самото обединение.

Комисията е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници по ОП 1 на 2.07.2021 г., за което е изготвен протокол № 3, утвърден от изп.директор на ВиК ЕАД на 09.07.2021 г. (л.362). Видно от изложеното в протокола, ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2021 е отстранен от участие, т.к. представената оферта не отговаря на предварително обявените условия поради предоставяне на ценово предложение, като приложение към самата офертата, т.е. извън раздел „Ценово предложение“. Относно другите трима участници процедурата е продължила, като са разгледани представените технически предложения, същите са оценени и участниците са допуснати до етап разглеждане и оценка на ценово предложение. При разглеждане на техническите предложения, комисията е констатирала, че в част 2 „Предложение за проектиране и строителство“, т. 2.1 „Организационна схема на изпълнение на поръчката“, всеки един от тримата участници е представил следната схема на организационната структура:

• ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС: схема на организационната структура между Възложител, Инженер, Изпълнител, членове в Обединението, ключовия персонал, допълнително привлечените експерти и работни звена, участващи в изпълнението на предмета на поръчката. Констатирано е, че участникът е представил принципна схема на организацията на комуникационните канали и са описани взаимовръзките между представляващия участника, ключовия персонал и неключовия персонал. Представени са задълженията и отговорностите на екипите, заети в различните етапи от изпълнение на дейностите. Достигнато е до заключение, че представената организационна схема за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на Възложителя и съдържа минималното дефинирано от възложителя съдържание;
• ДЗЗД ВИК ГРУП БУРГАС: участникът е представил заинтересованите страни при изпълнение на предмета на обществената поръчка – Възложител, Инженер, Изпълнител, Строител, Проектант, като е описан начина на комуникация между участниците по време на изпълнение на дейностите. Констатирано е, че е представена схема на взаимовръзките, съдържаща информация за йерархията и линиите между Възложител, Изпълнител, членовете на Обединението, Ръководителя на проектантския екип, Технически ръководител и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите. Представени са задълженията и отговорностите на екипите, заети в различните етапи от изпълнение на дейностите. Достигнато е до заключение, че представената организационна схема за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на Възложителя и съдържа минималното дефинирано от възложителя съдържание;

ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020: представени са задълженията на участниците в инвестиционно-строителния процес – Възложител, Строител, Проектант, Инженер. В табличен вид е представена организацията между участниците с посочени взаимовръзки между тях. Описани са механизмите за организация на ангажираните експерти. Представена е информация за екипите и техните задължения и отговорности. Представена е организацията при изпълнението на всеки от етапите. Представени са поименно експертите на участника и са описани задълженията на всеки от сдружението. Достигнато е до заключение, че представената организационна схема за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на Възложителя и съдържа минималното дефинирано от възложителя съдържание.

При разглеждане на т.2.4 от техническото предложение, а именно „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“, в частност опазване и възстановяване на нарушени зелени терени, комисията е установила следните данни:

От ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС са посочени следните дейности: предварително изземване на хумусния пласт за последваща рекултивация на терени; транспортиране, депониране и складиране по начин безопасен на течни отпадъци и потенциални разливи на химикали, възпламеними вещества, битови отпадъци; контрол за работа на автотранспорта и строителните машини с цел снижение и изхвърляне в атмосферата замърсяващи вещества и изгорели газове; маркиране на маршрутите за движение на транспортните средства; определяне на места за преминаване и движение на работници и инструктиране на работниците; дървеният материал, използван в процеса на СМР ще бъде осигурен от законно разработвани горски участъци и/или от търговски компании, доставящи дървен материал със законно установен произход. Описани са същност и обхват, предвиждани дейности за изпълнението, (отговорник) ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, неговите задължения, очакван резултат от изпълнението на конкретната мярка. Ръководител проект координира дейностите, Техническият ръководител осъществява ежедневен контрол;

• от ДЗЗД ВИК ГРУП БУРГАС са посочени следните дейности: предварително запознаване с обекта, спецификата на терена и отделяне на специално внимание на проблемните зони; ще се осъществява мониторинг върху състоянието на съществуващата растителност, след като предварително е издадена заповед да не се замърсява; забранява се изкореняването, отсичането или увреждане по друг начин на дървета, вековни дървета, обявени за защитени; свеждане до минимум на помощните терени около строежа; не се допуска увреждане на прилежащите дървесни видове и тревни площи, като за целта се предвижда тяхното обезопасяване с подходящи ограждения; планиране на маршрути за движение на работната ръка, механизацията и места за съхранението/престоя и, по предварително съгласувана схема, както и организация за доставка на материалите, така че да се сведе до минимум нарушаването на прилежащи терени; въвеждане на необходимата организация с цел минимално нарушаване на околното пространство при изкопно/насипни работи; при нарушаване на прилежаща растителност, същата ще бъда възстановена; строителните отпадъци ще се складират в контейнери, който ще бъдат на достатъчно разстояние от прилежащата растителност; на обекта ще бъдат доставени и обслужвани от Изпълнителя, за нуждите на работниците и персонала, химически тоалетни; регулярно ще бъдат извършвани инструктажи на всички служители на обединението по отношение на разбирането и прилагането на политиката по опазване на околната среда. Описани са всъщност, конкретни действия по изпълнение на мярката, очакван ефект от изпълнение на мярката. Конкретен служител, ангажиран с изпълнение на дейността – Помощник технически ръководител и Експерт Еколог.
• от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 са посочени следните дейности: съхраняване на хумуса за последваща рекултивация; не се отсичат дървета без специално разрешение; недопускане увреждане на дървесни видове и тревни площи извън обхвата на проекта; при нарушаване на зелените пространства, същите ще се възстановят с компенсаторно озеленяване; организация на СМР за минимализиране на щетите върху околните терени; събиране на строителните отпадъци в контейнери и на точно определените места.

Прието е от комисията, че всички участници са представили мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежения, които отговарят на изискванията на Възложителя.

На заседание на комисията, проведено на 14.07.2021 г. са разгледани ценовите предложения на допуснатите участници по ОП 1, за което е изготвен протокол № 4, утвърден на 28.07.2021 г. от изп.директор на ВиК ЕАД (л.378). След разглеждане на ценовите предложения, са класирани и допуснатите участници, както следва: на първо място консорциум ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 със 100 точки; на второ място ДЗЗД ВИК ГРУП БУРГАС с 89 точки; и на трето място ДЗЗД ГЕО КАРО АКВА БУРГАС с 59 точки. В резултат е дадено становище да бъде сключен договор с консорциум ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020.

С решение № РД-09-1020-2/04.08.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране, като за изпълнител на ОП 1 от проекта е определен консорциум ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 202 (л.381) и съответно със същото дружество е сключен договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. (л.417) на обща стойност 21 076 563.20 лева без ДДС.

На 04.05.2023 г. от УО на ОПОС е изготвено писмо с рег. № 1-016-0011-2-255 (л.59), с което ВиК ЕАД е уведомено, че в резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“, по обособена позиция 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас-запад“ е установено нарушение на чл.107 т. 2 б.А от ЗОП, което има финансово влияние и представлява нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор, в случая договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020. В писмото е посочено, че при преглед на представеното от изпълнителя по засегнатия договор техническо предложение, в организационната схема по т.2.1 е посочено само обединението и взаимовръзките между него и възложителя, звеното за управление на проекта, строителния надзор и ръководителя на екипа на обединението, но не са посочени взаимовръзките с членовете на обединението. В тази връзка е прието, че е налице несъответствие на организационната схема на консорциума с изискванията на възложителя за посочване на взаимовръзките между участниците и членовете на обединението, предвидени в т.2.1 от образеца на техническото предложение. На следващо място е посочено, че в частта от техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 относно „Мерките за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“ не се съдържа текст, касаещ мерки за опазване и възстановяване на нарушени зелени терени, предвидени в т. 2.4 от образеца. Посочено е, че в раздел II. „Изисквания към участниците“, т. 2.3 „Условия за допустимост на участниците“ от указанията към документацията за поръчката е предвидено основание за отстраняване на участник при наличие на обстоятелства по чл. 107 от ЗОП. Посочено е още, че в раздел III. „Изисквания към офертите и необходимите документи“ изрично е предвидено, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При тези съображения, е прието, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя към съдържанието на техническото предложение, като комисията не е установила това несъответствие и вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор с консорциум ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020. Писмото е връчено на ВиК ЕАД на 04.05.2023 г., видно от представената извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.62). В предоставения срок е постъпило възражение от страна на ВиК ЕАД, с което е изразено несъгласие с констатациите на УО за допуснати нарушения на ЗОП, посочени в писмо с рег. № 016-0011-2-255 от 04.05.2023 г. (л.68).

На 05.06.2023 г. от УО е издадено и оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция, представляваща 25% от разходите по засегнатия договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, по ОП 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас-запад“ от проведена процедура с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“. С решението са възприети фактическите и правни констатации, изложени в писмото от 04.05.2023 г. за откриване на производство по издаване на финансова корекция относно проведената поръчка. Наред с това е отбелязано, че проведената поръчка, в частност резултатите свързани с ОП 1, е била предмет на първоначален контрол, при който е констатирано едно нарушение, квалифицирано като нередност - незаконосъобразна методика за оценка, за което е наложена финансова корекция в размер на 5% с решение на РУО от 07.03.2022 г. Това предходно решение е било предмет на съдебен контрол и съответно е отменено с влязло в сила решение № 2050/23.02.2023 г., постановено по адм.д. № 6985/2022 г. по описа на ВАС. УО е посочил, че предмета на отмененото решение се различава с настоящото, доколкото финансовата корекция е наложена за различно от фактическа и правна страна нарушение, поради което не е налице пречка за определяне на финансова корекция за констатираните нови нередности по процесната обществена поръчка, при спазване принципа на чл.71 ал.4 от ЗУСЕФСУ.

В решението е посочено също, че възраженията на ВиК ЕАД се явяват неотносими и неоснователни. В тази връзка е отбелязано, че възражението, че взаимовръзките между членовете на обединението се установяват от приложения договор за обединение, се явяват неотносими, тъй като установеното нарушение касае непосочване на взаимовръзките между членовете на обединението с възложителя, изпълнителя, ръководителя на екипа, както и другия ключов персонал, а не че не са посочени взаимовръзките на членовете на обединението. За неотносимо и необосновано е прието и възражението, че в различните части на техническото предложение са подробно описани структурата, връзките и взаимодействията между екипа на възложителя и екипа на изпълнителя, на експертите и на човешките ресурси, което онагледява връзките на членовете на обединението. По повод на това възражение УО е посочил, че от една страна нарушението не касае непосочване на връзките между членовете на обединението, а от друга така направеното текстово описание на структурата на изпълнение на поръчката съдържа задължителна информация, но същата не съответства на изискуемата от възложителя организационна схема съгласно т. 2.1. от техническото предложение, тъй като представляват описание чрез текст, а не чрез схема. За неоснователно е прието и възражението, че заложеното изискване за представяне на организационна схема няма задължителен характер. В тази връзка е посочено, че съгласно чл.101 ал.5 от ЗОП всеки участник има задължение да се придържа точно към обявените от възложителя условия при изготвяне на офертата, каквото изискване е заложено и в условията на поръчката, а именно раздел ІІІ., т. 1 относно изискванията при подготовка и представяне на офертите, в която е предвидено, че „При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия“ и „Представянето на оферта задължава участника да приеме напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация, при спазване изискванията на ЗОП и ППЗОП“. Посочено е още, че съгласно чл.107 т.2 б.А от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, когато офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В допълнение е отбелязано, че при разглеждане на техническите предложения, комисията подробно е изследвала представените организационни схеми, т.е. прието е че същите се явява задължителен елемент от предложението.

По отношение направените от ВиК ЕАД възражения относно второто нарушение, касаещо мерките за опазване и възстановяване на нарушени зелени терени, УО е приел за неоснователни доводите на дружеството, че тези мерки са част от примерно изброени области относно опазването на околната среда и съответно от участниците не се изисква задължително да бъдат посочени такива мерки. УО не приема, че посочените в т. 2.4 мерки са примерни, тъй като същите са приложими относно обекта на поръчката, като в тази връзка сочи, че примерното изброяване на тези мерки би довело до положение, при което описанието на мерките за почистване на строителната площадка също не е задължително, а то е изискуемо от закона. В допълнение е посочено още, че в утвърдените изисквания възложителят изрично е предвидил, че за обекта са приложими мерки за опазване и възстановяване на тревни площи/зелени терени и следователно аргументът на ВиК ЕАД, че от участниците не се очаква да описват конкретни мерки, ако не е предвидено такива да се засягат, е неоснователен. За неоснователно е прието и възражението, че с посочването на мерки за управление на отпадъците и за почистване на строителната площадка и оросяване срещу запрашаване в различни части от предложението от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 е изпълнено изискването да посочи мерки към опазване на зелените терени, дърветата, почвите и водите. В тази връзка УО е посочил, че е недопустимо липсата на определени елементи от техническото предложение, да бъдат извличани от други негови части, в този случай от частите отнасящи се до етап изпълнение на строителството и до мерките, предотвратяване на образуването на строителни отпадъци, които представляват различни елементи от мерките за опазване и възстановяване на нарушени зелени терени.

Изложено е още в решението, че допуснатото от ВиК ЕАД нарушение, изразяващо се в противоправно поведение във връзка с избор на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, изпълва фактическия състав на „нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и съответно представлява нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Изложени са още съображения и относно начина на определяне размера на финансовата корекция, като в тази връзка е отбелязано, че видът на нарушението не позволява прилагане на диференциалния подход при определяне размера на финансовата корекция, тъй като финансовото отражение на същите не би могло да бъде определено количествено и съответно остойностено, поради което финансовата корекция е определена на основание чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, като нарушението е квалифицирано като такова по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В резултат от УО е определена по отношение на ВиК ЕАД сума за възстановяване в размер на 1 639 210.82 лв., представляващи разликата на определената с настоящото решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.

Решението за налагане на финансова корекция е връчено на ВиК ЕАД на 05.06.2023г., видно от представената извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.66).

С административната преписка по делото е представено и заверено копие на техническото предложение, изготвено от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 (л.300 и сл.). В т. 2.1 от същото е поместена организационна схема за връзката между специалистите от екипа. Съгласно същата Възложителят има връзка със звеното за управление на проекта, обединението и инженер/строителен надзор, които трима участници са свързани помежду си. По нататък в схемата е посочено, че обединението има връзка с ръководителя на екипа на обединението, който от своя страна осъществява връзката с проектантския и строителния екип, като са посочени съответните специалисти. Описан е начинът на комуникация, като е посочено че основните участници в реализацията на всеки един обект са Възложител, Изпълнител и Инженер. Посочено е, че се предвижда организиране на срещи от Инженера с Възложителя, Изпълнителя и авторския надзор, и при необходимост и други заинтересовани лица. Описани са задълженията на участниците в изпълнението на дейностите и конкретните лица, които ще ги изпълняват. В предложението са включени още, организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнението на поръчката; организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представител на Възложителя в процеса на инвестиционното проектиране; организация на персонала по отношение взаимоотношенията между проектанта по водещата част (ВиК) и други части на инвестиционния проект; организация на работа на Ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта; организация на експертите по отношение на изпълнението на авторския надзор; организация, подход и методология за изпълнение на СМР към поръчката; начини на осъществяване на комуникация с Възложителя и комуникация в рамките на проекта и между екипа и Възложителя. В т.2.4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“ са посочени следните основни дейности: мерки за ограничаване на шумовото замърсяване; подходящо събиране, складиране, обезвреждане, транспортиране, оползотворяване на генерираните от дейността строителни отпадъци, зелени отпадъци и излишни земни маси; мерки за ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха от строителни отпадъци/санитарно-битови отпадъци; почистване на строителна площадка; осигуряване на подходящо сигнализиране на обходни маршрути при затваряне на улици; предоставяне на пълна и точна информация по отношение на плановите и аварийни нарушения на водоподаването; мерки за избягване на ненужното паркиране и струпване на строителна механизация; подходящо обезопасяване и сигнализиране на изкопи, в това число осигуряване на безопасно преминаване на пешеходци и обслужване на непосредствено намиращите се до изкопите търговски обекти, жилищни и публични сгради.

Представен е и заверен препис на споразумение за създаване на консорциум от 16.11.2020 г. (л. 265). В т.4.2 от споразумението е посочен начина на разпределение на видовете работа между партньорите в консорциума, както и начина на неговото управление.

Към жалбата е приложен заверен препис на уведомително писмо с рег. № 1-016-011-4-120 от 03.04.2023 г., с което УО уведомява ВиК ЕАД, че е образувано производство по определяне на финансова корекция, засягаща разходите по договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, по ОП 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас-запад“ от проведена процедура с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“. Видно от писмото от УО е установено нарушение на чл.2 ал.2, вр. чл.59 ал.2 от ЗОП, изразяващо се в заложени ограничителни изисквания, касаещи проектантските и технически екипи при участие за повече от една обособена позиция.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи:

Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице (чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ). Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите - министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на министъра на околната среда и водите (л.61) е определена Галина Симеонова – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, да упражнява правомощията на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020. Посоченото мотивира съда да приеме, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.

Не е налице допуснато съществено процесуално нарушение, представляващо издаване на оспорения акт при наличие на основание за недопустимост за провеждане на административното производство, произтичаща от данните за проведено предходно производство за установяване на нередност и налагане на финансова корекция по отношение на разглежданата в настоящото производство обществена поръчка и сключен договор, което е приключило с отменително решение на ВАС. С решение от 07.03.2022 г. на УО е наложена финансова корекция за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка, предмет и на настоящото производство, което решение е отменено от ВАС. Разглежданите нарушения в предходното производство от фактическа и правна страна се различават от тези, предмет на оспореното решение в настоящото производство. Доколкото не се касае за пререшаване на един и същ спор между идентични страни, то няма пречка за провеждане на производство по издаване на решението на УО от 05.06.2023 г. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по чл.27 ал.2 т.1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Видно от приложеното по делото уведомително писмо от 03.04.2023 г. и наведените в хода на съдебното производство данни, след издаване на разглежданото решение за налагане на финансова корекция от УО, е издадено друго такова за налагане на финансова корекция, засягащо отново разглежданата в настоящото производство обществена поръчка и сключен договор. Последващият административен акт е с различни фактически основания, поради което издаването му и влизането му в сила е без значение за изхода на настоящия спор. Следва да се посочи, че не е налице нормативно установена пречка по един и същ проект, съответно процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършвани повече от една проверки и да бъдат констатирани множество нередности, въз основа на които да бъдат издадени съответния брой решения за налагане на финансови корекции. В тази връзка чл.71 ал.3 и 4 от ЗУСЕФСУ въвежда единствено изискване за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Доколкото се касае за административен акт, който е последващ по отношение на разглежданото решение, то изпълнението на посочените по-горе правила, в това число и съблюдаване принципа на кумулиране въведен в чл.7 от Наредбата за посочване на нередностите, следва да бъдат разгледани в производство по оспорване на последващия акт.

Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати в хода на административното производство. Спазено е изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Уведомителното писмо съдържа описание на установените факти, посочена е правната квалификация на нарушението и правното основание за определянето му като нередност, както и предвижданият размер на финансовата корекция. Индивидуалният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Актът е мотивиран. Обсъдени са възраженията подадени от жалбоподателя, като УО е изложил подробни съображения защо приема същите за неоснователни. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.2 и 3 от АПК.

Правилно е приложен и материалния закон.

Съгласно чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нередностите по цитираната разпоредба се определят съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (наричана за краткост в изложението Наредба за посочване на нередности). В случая, УО е обосновал наличие на нередност по смисъла на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Цитираната норма сочи, че се определя финансова корекция в размер на 25% когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно и съответно е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

За да обоснове наличието на нередност УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл.107 т.2 б.А от ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка. В нормата на чл.107 т.2 б.А от ЗОП е предвидено, че се отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Между страните няма спор, че ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 е гражданско дружество по смисъла на чл. 357 от ЗЗД и е създадено въз основа на договор за обединение, съгласно който членове в дружеството са ВОДОКАНАЛСТРОЙ ООД, УСМ-КАБИЛЕ ЕООД, ПроИнфра ООД, АЛФАВИЛ СТРОЙ ЕООД, БУРГАСКА СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ АД, и ТЕХНИКО-ИКОНОМИЧЕСКИ АНАЛИЗ И ПРОЕКТИРАНЕ ЕООД. Съгласно договора сдружението – консорциум е създадено с цел изпълнение на проекта, предмет на разглежданата обществена поръчка. В т. 4.2 от споразумението са посочени конкретните дейности и задачи, които ще изпълняват членовете на обединението.

Видно от приложеното по делото техническо предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, в т.2.1 се съдържа схема на организационната структура за изпълнение на поръчката. В поместената схема като участник в изпълнението е посочено единствено обединението, без да са отразени неговите членове или връзките на тези членове с другите участници или помежду им. Отделно от това, като текстова част към т. 2.1 от техническото предложение, са посочени експертите и изпълнителите, които ще осъществяват съответните дейности по изпълнение на поръчката, в това число ръководителите на екипите. Посочен е също и механизмът на комуникация между участниците по време на изпълнение на дейностите. В текстовата част се съдържа текст, съгласно който „Съдружниците в ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 разполагат с екип от експерти със съответната квалификация и правоспособност за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката“, не е посочена обвързаност на конкретните експерти и изпълнители с членовете на обединението.

При разглеждане на представеното от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 техническо предложение, комисията е достигнала до извод, че така вписаните данни в организационната схема и описанието на експертите и изпълнителите, техните задължения и отговорности и посочването на начините за комуникация, изпълват съдържанието на заложените минимални изисквания в т. 2.1 от утвърдения образец на техническото предложение. Съответно обединението е допуснато до участие в процедурата, класирано е на първо място и със същото е сключен договор за изпълнение на ОП1 от проведената обществена поръчка.

Видно от утвърдения образец на техническо предложение, възложителят е поставил изискване в т.2.1 от същото всеки участник да представи организационна схема на изпълнението на поръчката, което се изразява (според даденото описание) в схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, която да съдържа длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. Така въведеното изискване предполага в организационната схема да бъдат включени взаимовръзките между всеки един от участниците в изпълнението, в това число и с членовете на обединението. Същото цели онагледяване в схема на дейностите, които всеки един от участниците в изпълнението ще извършва и връзката на всеки един участник с останалите участници. В случая, от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 е представена схема на заинтересованите страни, но в същата е посочено само обединението, без да са отразени взаимовръзките на това обединение с неговите членове и съответно взаимовръзките на членовете на обединението с останалите участници в изпълнението. Действително взаимовръзките между самите членове на обединението биха могли да бъдат установени от представения договор за неговото създаване, но по същество този договор не отразява взаимовръзките на членовете на обединението с останалите участници в изпълнението. Не може да се приеме също, че от изложената текстова част към т. 2.1 от техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, в която се съдържа подробно описание на задълженията на участниците в изпълнението на поръчката и начина на осъществяване на комуникация между тях, могат да се установят взаимовръзките между членовете на обединението и съответно членовете на обединението и другите участници в изпълнението на поръчката. Последното следва от обстоятелството, че в тази текстова част са посочени конкретните изпълнители – проектанти, строители, в това число и ръководния персонал и лицата осъществяващи надзор, но по никакъв начин не е обосновано, по какъв начин тези лица са обвързани с обединението или с негови членове. Наред с това, следва да се уточни, че е недопустимо изпълнението на конкретно изискване на възложителя за съдържание на даден елемент от техническото предложение да бъде извеждано от други документи, представени към офертата или от други части на самото техническо предложение. Изложеното води до извод, че УО обосновано е приел, че представената от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 организационна схема не съответства на въведените от възложителя изисквания за нейното съдържание.

На следващо място, УО е приел, че техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 не съответства и на съдържанието, заложено в т.2.4 от образеца на техническо предложение, доколкото не съдържа конкретни мерки за опазване и възстановяване на нарушени зелени терени. Видно от приложеното техническо предложение на кандидата в т.2.4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“ са посочени следните основни дейности: мерки за ограничаване на шумовото замърсяване; подходящо събиране, складиране, обезвреждане, транспортиране, оползотворяване на генерираните от дейността строителни отпадъци, зелени отпадъци и излишни земни маси; мерки за ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха от строителни отпадъци/санитарно-битови отпадъци; почистване на строителна площадка; осигуряване на подходящо сигнализиране на обходни маршрути при затваряне на улици; предоставяне на пълна и точна информация по отношение на плановите и аварийни нарушения на водоподаването; мерки за избягване на ненужното паркиране и струпване на строителна механизация; подходящо обезопасяване и сигнализиране на изкопи, в това число осигуряване на безопасно преминаване на пешеходци и обслужване на непосредствено намиращите се до изкопите търговски обекти, жилищни и публични сгради.

От своя страна, при разглеждане на техническото предложение, комисията е дала заключение, че участникът е представил описание на следните дейности, касаещи опазване и възстановяване на нарушени зелени терени: съхраняване на хумуса за последваща рекултивация; не се отсичат дървета без специално разрешение; недопускане увреждане на дървесни видове и тревни площи извън обхвата на проекта; при нарушаване на зелените пространства, същите ще се възстановят с компенсаторно озеленяване; организация на СМР за минимализиране на щетите върху околните терени; събиране на строителните отпадъци в контейнери и на точно определените места.

Съдът при анализ на представеното от ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 техническо предложение, в частност т.2.4 не установи конкретно да са посочени, така описаните от комисията мерки. Констатира се посочване на начин на събиране, съхранение и депониране на отпадъци, както и посочване, че предприетите мерки ще доведат до рециклиране на генерирани отпадъци и избягване сеченето на нови дървета, но не се установи например текст относно съхраняване на хумуса за последваща рекултивация или възстановяване на тревни площи с компенсаторно озеленяване. Изобщо в цялата т. 2.4 от техническото предложение на обединението, видно и от поместената в началото обобщена информация относно мерките за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, в която са изброени шест мерки, целящи намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лице, не са посочени мерки, свързани конкретно с опазването и възстановяването на нарушени зелени терени.

В утвърдения образец на техническо предложение е въведено изискване в т.2.4 да се посочат мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, като е уточнено, че следва да се обърне внимание на конкретно изброени обстоятелства, в това число опазване и нарушаване на зелени тревни площи. При съпоставка на така посочените обстоятелства и въведените от възложителя изисквания за опазване на околната среда в т.4.4 „Опазване на околната среда“ от раздел 4 „Изисквания към изпълнението“ от утвърдените изисквания на възложителя (л. 243), съдът констатира припокриване. В изискванията за изпълнението е въведено, че опазването и възстановяването на засегнати зелени терени е отговорност на съответния изпълнител при изпълнение предмета на поръчката, като са конкретизирани и конкретни отговорности, като например подходящо рекултивиране на терена. Посоченото води до извод, че въведените в т.2.4 обстоятелства, и по конкретно опазване и нарушаване на зелени тревни площи, съответстват на отговорностите на изпълнителя по изпълнение на проекта. При тези съображения, съдът приема, че визираните от възложителя обстоятелства в т.2.4, за които да се посочат конкретни мерки, свързани с опазване на околната среда, се явяват задължителни при изготвяне на техническото предложение. Още повече, че в самата т.2.4 е посочено, че „следва да се обърне внимание“ на тези конкретни обстоятелства, т.е. възложителят им е придал съществено значение за пълнотата и обхвата на техническото предложение. Без значение в случая е обстоятелството, че в края на изброяването е посочено „други“, доколкото тези „други“ мерки биха допълнили основното изискуемо съдържание на техническото предложение, но не обосновават незадължителен характер на посочените преди това обстоятелства, за които да се посочат конкретни мерки.

От изложеното следва, че в т. 2.4 от техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 не се съдържат (нито като самостоятелен текст, нито като част от останалите посочени мерки) мерки за опазване и възстановяване на зелени тревни терени, съответно в тази част техническото предложение не съответства на заложените от възложителя изисквания в утвърдения образец.

С нормата на чл.101 ал.5 от ЗОП е въведено задължение на участниците при изготвяне на офертите да се придържат към заложените от възложителя условия. Цитираните разпоредби вменяват задължение за всеки един участник да изготви представените документи съобразно заложените образци и тяхното съдържание. Всяко отклонение от това задължение се явява основание за отстраняване на участник съгласно разпоредбата на чл.107 т.2 б.А от ЗОП. От изложеното по-горе се установява, че техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 не съответства на утвърдения образец, тъй като в приложената организационна схема на изпълнението на поръчката (т.2.1 от техническото предложение) не са посочени взаимовръзките на членовете на обединението с останалите участници в изпълнението на поръчката, както и не са посочени конкретни мерки за опазване и възстановяване на нарушени зелени терени (т.2.4 от техническото предложение), които обстоятелства са въведени като задължително съдържание на техническото предложение. При така констатираното несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020 с въведените от възложителя изисквания, относно неговото минимално съдържание, са били налице основания за отстраняване на този участник. В случая, участникът не само не е отстранен, но и със същия е сключен договор за изпълнение на проекта по ОП 1. По този начин възложителят е приложил подход при оценка на офертите, изразяващо се в неравно третиране на участниците в процедурата, т.к. при наличие на отклонения и несъответствия в офертата на ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, този участник е допуснат до оценка заедно с останалите кандидати, т.е. по отношение на него е приложен по-благоприятен и облагодетелстващ подход като възложителят се е отказал от част от заложените критерии за подбор. Следователно правило, УО е достигнал до заключение за допуснато от ВиК ЕАД нарушение на чл.107 т.2 б.А от ЗОП при провеждане на разглежданата поръчка, в частност ОП1.

Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде правилно определена както по основание, така и по размер. Установеното нарушение при провеждане на процесната обществена поръчка правилно е квалифицирано от УО като нередност по смисъла на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй като променяйки изискванията към офертата възложителят е приложил неправилно критериите за подбор по време на етапа на подбор. Същото съответства и на дефиницията за „нередност“, дадена в чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, съгласно която „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Предвид спецификата на установеното нарушение, както правилно УО е приел, не е възможно да бъде установено конкретното финансово отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Следва да се има предвид, че в националното законодателство и в законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Следователно на основание чл. 3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, приложим се явява пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, като за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите. В Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т.14 е предвиден процентен показател на корекция в размер на 25% от сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, който процент именно е приложен от УО. Съответно при приложение на чл.35 ал.2 вр. ал.1 т.1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество, при съблюдаване размера на установената в настоящото производство корекция и размера на корекцията по отмененото решение на УО по отношение на същия договор, правилно е определена сума за възстановяване в размер на 1 639 210.82 лева.

По изложените съображения жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход от спора в полза на ответната страна следва да бъде присъдено исканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв., съобразно приложения с административната преписка списък на разноски.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Водоснабдяване и Канализация ЕАД гр. Бургас (ВиК ЕАД), ЕИК: *********, със съдебен адрес ***, против решение от 05.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на жалбоподателя, в качеството му на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № Д-34-58/17.06.2020 г., сключен с министъра на околната среда и водите, за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснати нарушения по чл.107 т.2, б.А от ЗОП, е определена финансова корекция в размер 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕФСУ, по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-75/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД АЛФА-ВОД-ПРО 2020, за изпълнение на обособена позиция № 1 „Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас – запад“ от обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – запад; кв.Сарафово, и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“.

ОСЪЖДА Водоснабдяване и Канализация ЕАД гр. Бургас (ВиК ЕАД), ЕИК: *********, със съдебен адрес ***, да заплати на Министерството на околната среда и водите, разноски по делото в размер на 540лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

	Съдия: