Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 542 09.04.2021г.
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в
открито заседание на десети март две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 279 по описа
за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят –
Община Приморско, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение за
частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова
корекция № Х-07-0800/219 от 15.01.2021г., издадено от Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
В жалбата се
излагат възражения, според които оспореното решение е неправилно и
необосновано, постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с целите на закона,
тъй като актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, според
жалбоподателя. Оспорва се констатацията на управляващия орган, че с процесната
обществена поръчка е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП, изразяващо се в окрупвянаве на предмета на поръчката. Позовава се
на текста на уведомителното писмо, с което е открито производството по
определяне на финансова корекция. Според оспорващата страна, самата констатация
на административния орган, че по начина на провеждане, обществената поръчка не
съответства на принципите на чл.2, ал.1, т.1-2 от ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, противоречи на дадената
правна квалификация. Излага съображения, че за да бъде нарушен принципа на
равнопоставеност, следва да е налице неравпопоставеност между няколко субекта
или с други думи един от тези субекти да е поставен в по-благоприятно
положение, без значение на какво се основава. Никъде в текста на оспореното
решение, от страна на ответния орган не се сочи, че с твърдяното „окрупняване“
е дадено необосновано предимство на един или няколко стопански субекта, което
да обоснове такава неравнопоставеност. Оспорва се наличието и на дискриминация,
доколкото самият орган никъде в административния акт не се позовава на някой от
дискриминационните признаци, посочени в чл.4, ал.1 от Закона за защита от
дискриминация. Оспорва се наличието и на каквато и да било хипотеза,
регламентирана в Закона за защита на конкуренцията, която да води до нейното
ограничаване, като отново се акцентира на обстоятелството, че в оспореното
решение самият орган не сочи подобни факти. Несъответствието на вмененото
нарушение, с отразените в решението разпоредби, които според издателя на акта
са нарушени, води до неправилна правна квалификация, т.е. нарушение на
материалния закон, което е самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение
за определяне на финансова корекция. Община Приморско се противопоставя и на
формулировката на нарушението въобще. Според чл.46, ал.1 от ЗОП при подготовка
на обществена поръчка, възложителят преценява възможността за разделянето й на
обособени позиции, като тази преценка е в условията на оперативна
самостоятелност. Според жалбоподателя, законът вменява само задължението на
възложителя, при отсъствие на предпоставките за разделяне на поръчката на
отделни позиции, в решението за откриване на процедурата да изложи конкретни
съображения относно нецелесъобразността на такова разделяне. Самият факт на
разделяне на поръчката от обособени позиции би довело теоретично до участие на
повече лица, доколкото ще са налице повече процедури, но е спорно дали
възложителят може да да получи по-изгодни предложения за цената на отделните
артикули, отколкото ако се възложи с една процедура комплексното изпълнение.
При по-голям оборот в практиката се прави по-голям процент търговска отстъпка,
като се позовава на конкретни търговски оферти публикувани на общодостъпните
интернет-страници на съответни търговски вериги. Отделно от това, по-голям брой
на процедурите би обусловил допълнителен ресурс по контролиране на отделните
доставки, а също така и би забавило цялостното завършване на процедурата.
Евентуална забава и неизпълнение на един от доставчиците би попречило и на
своевременното завършване на цялостната организация, а в крайна сметка товя
щяло да доведе до неблагоприятни последици спрямо възложителя. На следващо
място, обособяването на отделни позиции би усложнило процедурата и при
провеждане на отделни производства по евентуално обжалване, а предвид взаимната
свързаност и зависимост на доставките и
произтичащите от тях СМР би било неблагоприятно за целия проект. Нито един от
участниците не е включил в подизпълнители или създаване на обединение. Позовава
се на нормата на чл.66, ал.1 от ЗОП. Не са искани разяснения, съгласно чл.33,
ал.1 от ЗОП, нито е предлагано изменение на обявените условия, на основание
чл.100, ал.2 от ЗОП, нито са обжалвани актове, действия и бездействия на
възложителя по реда на чл.196, ал.1, т.1 от ЗОП. Оспорва се и наличието на
нарушение по чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в залагане на
изискване участниците да декларират изпълнението на доставки с неопределено
„стойностно изражение“, а не конкретен обем. Като се позовава на чл.63, ал.1,
т.2 от ЗОП и обективираното в този текст на закона относно възможността
възложителят да изисква от участниците да са изпълнили дейности с определен предмет
и обем, поради което изискването в техническите и професионалните възможности,
съгласно раздел III.1.3 „участникът трябва да е извършил минимум 1 доставка с предмет и обем /в
стойностно изражение/, идентична или сходна с предмета и обема на поръчката
през последните 3 години“ напълно съответствало на цитираната правна норма.
Според жалбоподателя и описаното в Българския Тълковен речник, на който и
ответния орган се позовава, в процесният случай, възложителят използвал думата
„стойност“ в смисъл на „числена
величина“, а както сочел и ответникът, и размерът и количеството се изразяват с
определени числени величини. Именно в този смисъл следвало да се разбира
употребеното понятие „в стойностно
изражение“ – обемът, изразен като числена стойност, съобразно приложимата
мерна единица- брой, квадратни метри, линейни метри и т.н. Доколкото не е
налице припокриване на понятието „обем“ и понятието „парична стойност“
указаното изискване, а именно изискването на опит от участниците по изпълнение
на доставка с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, не
се явява нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Иска се отмяна на
оспореното решение. Не се ангажират други доказателства, освен приложените към
административната преписка.
В съдебно
заседание, общината – жалбоподател, редовно призована, се представлява от
упълномощения процесуален представител, който поддържа оспорването и пледира за
отмяна на наложената финансова корекция, като прилага и писмени бележки по
съществото на спора. Претендират се и сторените в настоящото производство
разноски.
Ответникът – Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, редовно уведомен, не изпраща представител.
Представя административната преписка по издаване на оспорения акт, съгласно
дадените от съда указания. В писмена молба (л.641-том 2-ри от делото), чрез
процесуален представител – юрисконсулт оспорва жалбата, като неоснователна.
Иска същата да бъде отхвърлена и да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер. В условието на евентуалност, прави
възражение за прекомерност на претендирано адвокатско възнаграждение,
определено на пълномощника на общината - жалбоподател. Не ангажира нови
доказателства, освен наличните по преписката.
Административен съд – Бургас, като обсъди доводите и
становищата на страните, след преценка на събраните по делото доказателства,
въз основа разпоредбите на закона, намери за установено следното:
Относно допустимостта:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на
разглеждане по същество. Същата е подадена от активно легитимиран субект –
адресат на акта, който е неблагоприятен за него. Административният акт бил
съобщен на Община Приморско чрез електронна система ИСУН, а жалбата подадена в
преклузивния срок. Относно този факт между страните липсва спор. Оспореното
решение има характер на индивидуален административен акт – волеизявление на
овластен административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за
адресата, с налагане на финансова корекция.
По
фактите:
Между ДФ
„Земеделие“, представляван от Изпълнителния директор Васил Грудев от една
страна и от друга страна – бенефициента Община Приморско, представлявана от
кмета на общината, бил сключен административен договор № BG06RDNP001-7.004-0009-C01 от 13.06.2019 г. (л.108 и сл.
от том първи) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., по процедура чрез подбор
на проектни предложения по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“, № BG06RDNP001-7.004 – Детска градина,
„Реконструкция, ремонт, оборудване и/или обзавеждане на общинска образователна
инфраструктура с местно значение в селските райони, която включва детска
градина, финансирано чрез бюджета на общината.“
Община Приморско
провела процедура/публично състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване
за проект: „Ремонт и реконструкция на детска градина „Русалка“ в гр.Приморско,
обявена с Решение № 196 от 20.03.2020г. Документацията за обществената поръчка
била публикувана за неограничен и пълен, пряк безплатен достъп на интернет-страницата. По делото са представени обявление за поръчка (л.242 и сл. от
делото), решение за откриване на процедура (л.236 и сл. от делото),
документация по поръчката (л.254 и сл. от делото).
В хода на
процедурата били подадени две оферти, както следва:
1.
„Тандемстрой“ ЕООД;
2.
„Авто Инженеринг Холдинг Груп“ ЕООД, като участникът е бил отстранен, на
основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
В резултат на
проведената процедура, с окончателно Решение № 335/04.06.2020 г. (л.581-582 от
делото) кметът на общината обявил класирането на участниците, съгласно
получената оценка по критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“ при показатели съгласно утвърдената методика за оценка на
офертите. На първо място бил класиран участникът „Тандемстрой“ ЕООД и същият
бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Обществената поръчка е
възложена на едноличното дружество с ограничена отговорност с договор № 161 от 30.07.2020 г. /л.588 и
сл. от делото- том 2-ри/.
С уведомително
писмо изх. № 01-0800/2697 от 21.09.2020 г. (л.102 от делото) във връзка с
осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки за разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и изпратени документи по обществена поръчка с
предмет: „Ремонт и реконструкция детска градина „Русалка“-гр.Приморско, Изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“, уведомил Кмета на Oбщина Приморско за установени
непълноти, неясноти, грешки или други пропуски, както и данни за извършени
нарушения.
На основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, ДФ „Земеделие“ открил производство по налагане на
финансова корекция, тъй като при анализ на представената документация по
възлагане била установена нередност, която довела до налагане на финансова
корекция съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Конкретното
нарушение било описано както следва:
Видно от
представените количествени сметки и технически спецификации обектът на
планираната обществена поръчка „обединява
доставки от различен вид“, като са изброени щори, мебели, декоративни елементи, кухненско обзавеждане, доставка и
поставяне на тенти. По този начин се обединявали дейности от различен
характер, поради което било налице необосновано уедряване на поръчката.
Обоснован е извод, че така се възпрепятства достъпа до разходването на публични
ресурси и изпълнението на обществени поръчки на по-голям брой стопански
субекти, което противоречи на чл.2, ал.1, т.1-2 от ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Според изтъкнатото в
писмото, това несъответствие можело да се избегне чрез възлагането на отделни
обществени поръчки, съобразени с предмета на всяка от тези дейностти;
изисквания и технически възможности, съответно квалификация на дейностите, с
цел да се допусне по-голям брой потенциални фирми-изпълнители, като по този
начин се създаде възможност за реална конкуренция.
На второ място,
сочи се, че в раздел III.1.3 (л.461) „Технически и професионални възможности“ от
Обявлението, Възложителят поставил следното „изисквано минимално ниво“ било указано:
„участникът трябва да е извършил минимум
1 доставка с предмет и обем /в стойностно изражение/, идентична или сходна с
предмета и обема на поръчката през последните 3 години, считано от датата на
подаване на офертата“. Според административния орган, така заложеното
изискване предполагало участниците в условието на кумулативност да са извършили
доставки, както с предмет, така и с обем идентични или сходни с тези на
поръчката. Сочи се, че общината е дефинирала какво следва да се има предвид под
„дейност, сходна с предмета на поръчката“, но не било посочено какво следва да се
има предвид под „обем, в стойностно изражение“- прогнозната стойност на
поръката или друго. Акцентира се на това, че е необосновано понятието „обем“ на
обществена поръчка да бъде приравнявано на нейната парична стойност, като
органът се позовава на посоченото в текста на чл.2, ал.2 от ЗОП, където
законодателят ясно разграничавал стойността, като парично изражение и „обема“
на обществената поръчка. В този смисъл, опитът на участниците по чл.63, ал.1,
т.1 от ЗОП следвало да се съобразява с параметри, които са различни от чисто
математическата стойност на обществената поръчка. Предвид липсата на легално
законово дефиниране на понятията обем и стойност на поръчката, ответникът се
позовал на значението на тези думи в общоупотребимия български език, съгласно Българския
Тълковен речник. При тази ситуация, понятието „обем“ следвало да се разбира
като размер, количество или съдържание на нещо, а понятието „стойност“- цена,
това което струва дадена вещ, за колкото може да се продаде или купи.
Обоснован е извода, че двете думи имат самостоятелно и различно значение,
поради което не може едното да се доказва, чрез другото, тъй като стойността
извършените от потенциален участник сходни или идентични дейности е функция на
различни фактори, но тя сама по себе си не доказва обема на извършените
дейности, който в случая е бил релевантен за преценката на възложителя относно
техническите и професионални способности на участниците. В подкрепа на тези
изводи се сочи и че стойността е въпрос на договаряне между двете страни по съглашението,
а не обективен измерител на самата извършена дейност. В този смисъл,
изискването към участниците да декларират изпълнението на доставки с
неопределено „стойностно изражение“, а не конкретен обем съставлявало нарушение
на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
На следващо
място, сочи се, чене са спазени разпоредбите на чл.24, ал.1, т.6 от ППЗОП, тъй
като в профила на купувача не епубликуван договора за възлагане на обществената
поръчка.
Твърди се, че не
е спазена разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй като в представената
тръжна документация не са били приложени документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, а именно свидетелство за съдимост и
удостоверение от общината по седалище на възложителя, на основание чл.58, ал.1,
т.2 от ЗОП, изискуеми от определения изпълнител при подписване на договора.
Освен това, в
нарушение на посочената по-горе разпоредба, в тръжната документация не се
съдържали и документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор
относно икономическото и финансовото състояние /справка за оборота в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, ГФО/, които също следвало да бъдат изискани от
изпълнителя при подписване на договора.
В нарушение на
чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП в тръжната документация не било приложено и копие на
гаранция за изпълнение на договора.
По отношение нарушението
по чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП- относно изискването за обем /в
стойностно изражение/ в раздел III.1.3 (л.461) „Технически и професионални възможности“ от
Обявлението, в уведомлението е изяснено още, че естеството на нарушението не
позволява да бъде установен точният размер на финансовата загуба, поради което
диференцираният метод за определяне на финансовата корекция бил неприложим. С
оглед на това, в случай че нарушението бъде потвърдено, финансовата корекция
следвало да се определи по пропорционалния метод, като нарушението можело да
бъде отнесено към групата нарушения, посочени в т.11 „Използване на: -
основанията за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Буква а) от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове. За тази категория нарушения
е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 10 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
По отношение нарушението
по чл.2, ал.1, т.1-2 от ЗОП- относно окрупняването на обществената поръчка в уведомлението е изяснено
още, че естеството на нарушението не позволява да бъде установен точният размер
на финансовата загуба, поради което диференцираният метод за определяне на
финансовата корекция бил неприложим. С оглед на това, в случай че нарушението
бъде потвърдено, финансовата корекция следвало да се определи по
пропорционалния метод, като нарушението можело да бъде отнесено към групата
нарушения, посочени в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците. Буква а) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове. За тази категория нарушения е предвиден
процентен показател на финансовата корекция в размер на 10 % от разходите,
които са поискани от бенефициента за възстановяване.
По отношение нарушението
по чл.112, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП- относно окрупняването на обществената
поръчка
относно липсата на представени гаранция за изпълнението на договора и другите
посочени по-горе документи от избрания изпълнител, в уведомлението е изяснено
още, че естеството на нарушението не позволява да бъде установен точният размер
на финансовата загуба, поради което диференцираният метод за определяне на
финансовата корекция бил неприложим. С оглед на това, в случай че нарушението
бъде потвърдено, финансовата корекция следвало да се определи по
пропорционалния метод, като нарушението можело да бъде отнесено към групата
нарушения, посочени в т.16 „Недостатъчна документална проследимост /одитна
пътека/ за възлагането на обществената поръчка“ Буква а) от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове. За тази категория нарушения
е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 25 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Предоставен е
14-дневен срок от датата на получаване на писмото за излагане на възражения и
доказателства.
С изх.№ 98-00-5
от 08.10.2020 г. Община Приморско депозирала възражение, както и изискани
документи (л.45 и сл. от делото) срещу твърденията в уведомителното писмо за
установени нередности.
Във възражението,
за което пълномощникът на жалбоподателя потвърди, че е озаглавено „Обяснителна
записка“ се оспорват вменените нарушения, по изложените и в жалбата
съображения. Представени са изискуемите документи по отношение на изпълнителя
на поръчката, вкл. справка за съдимост, документ от общината, както и справка
за оборотите.
В мотивите на
оспореното решение (л.36 и сл.) Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е
възприел изложеното в уведомителното писмо, като посочил, че с процесната
поръчка се обединяват доставки от различен вид, съответно дейности от различен
характер, с което на практика се възпрепятства достъпа до разходването на
публични ресурси и включването в изпълнението на по-голям брой стопански
субекти, в противоречие с принципите на чл.2, ал.1, т.1-2 от ЗОП за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. По изложените в
уведомителното писмо съображения се определя финансова корекция в размер на 10%
от разходите, поискани от бенефициента за възстановяване.
Във връзка с
изложените възражения, органът изложил и конкретни съображения защо не ги
приема за неоснователни. В този смисъл, обосновано е, че видно от приложените
количествено-стойностни сметки и технически спецификации, предметът на
поръчката включва доставка на мебели, щори, кухненско обзавеждане, тенти /в
двора/ и други, които по никакъв начин не са свързани и взаимнообусловими, нито е обоснована
технологична последователност за доставката или монтажа им. Сомото обобщаване
на различни по своя характер и предназначение артикули се явява стеснителен
критерий, който ограничава достъпа до участие на повече икономически субекти, а
в крайна сметка по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и на свободната конкуренция. Окрупняването
на поръчката с доставката на разнородни по своя характер стоки не е обосновано,
а в случаят дори възложителят не е избрал подхода на който се позовава, в
сравнение с други случаи, при които фирми предлагали строителство и услуга по
комплексно обзавеждане на обществени сгради, понеже самият възложител не е
избрал подобен подход, като възложил изискващите се строително-монтажни работи
по ремонт и реконструкция на детската градина в отделна обществена поръчка.
На следващо
място, досежно заложеното изискване в раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“ и по изложените вече в писмото съображения относно понятието „обем /в стойностно израже-ние/“ според
административния орган, е допуснато и нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2,
ал.2 от ЗОП, за което по аналогични на съображенията по първия пункт на
решението е определена корекция в размер на 10%.
С решението е
съгласувана частично проведената обществена поръчка и е определена и обща
корекция в размер на 10% от разходите поискани от бенефициента за възстановяване
по процесния договор в размер на 370 031.77 лева, без ДДС.
Правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Според §4, ал.1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция (РА), както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и в актовете по неговото прилагане.
Разпоредбата на чл.11, ал.2, т.4 от ЗПЗП указва, че Държавен фонд „Земеделие“ изпълнява функциите на РА, а съгласно чл.11а, ал.1, т.10 от ЗПЗП, в това си качество – РА, администрира нередности по Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година.
Според нормата на чл.20а, ал.1, вр. ал.2, т.1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, е изпълнителен директор на РА, който организира и ръководи дейността й.
Съгласно чл.50, ал.8 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай, че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно.
Административното
производството се е развило при провеждане от страна на управляващия орган на
последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител на
основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, съгласно който РА
извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на
изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова
помощ. Тъй като при анализа на представената документация по възлагане на
обществената поръчка била установена нередност, до бенефициента било изпратено
уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансова
корекция. С това писмо е удовлетворено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на бенефициента за
откриване на производство, респективно предоставяне на възможност за писмени
възражения и представяне на доказателства. В конкретния случай срокът,
предоставен за възражения е 14-дневен от датата на получаване на писмото, т.е.
същият е съобразен със законовото изискване. Предявените възражения са надлежно
обсъдени от административния орган в оспореното решение.
Възможността за
налагане на финансова корекция е предвидена в нормата на ал.8, която
регламентира последващият контрол. Следователно,
етапът, на който е установена процесната нередност е в съответствие с
нормативната уредба.
По отношение
нарушението квалифицирано, като такова по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, с оглед
възраженията на жалбоподателя следва да се отбележи следното:
Ответният
административен органът е изложил точно и ясно съображенията си, които са относими
към установеното нарушение по този пункт. В процесното решение за налагане на
корекцията не са налице противоречия между мотивите и цитираните правни норми,
поради което доводите на оспорващата страна за невярна правна квалификация
между фактическото описание на нарушението и цитираните правни разпоредби, са
неоснователни. Видно от представените количествени сметки и технически
спецификации, действително се обединяват доставки от различен вид, съобразно
характеристиките и предназначението на изброените по-горе отделни артикули. По
този начин, с обединяването им в обща поръчка реално се възпрепятства достапъ
до разходването на публични ресурси, респективно включването на по-голям брой
стопански субекти, като по този начин обосновано е посочено, че се нарушават
принципите на равнопоставеност. Това е така, защото отделните стопански
субекти, разполагащи с възможност да доставят на стоки и услуги от една от
включените в поръчката категории / например мебели и обзавеждане или щори и
тенти/ обективно не биха могли да участват при липсва на възможност на доставят
/монтират/ другите посочени артикули, а по този начин несъмнено се засяга
потенциалният брой участници и се допуска неравнопоставеност. Вярно е, че това
нарушение може да се избегне с обособяване на отделни обществени поръчки за
отделните категории стоки. Възраженията, че така би могло да се стигне до
обжалване на част от участниците, по отношение на част от процедури и да
обуслови забавяне, също не са оправдание за осъщественото окрупняване,
доколкото не са обосновани необходимостта от осъществяване на кухненско
оборудване и обзавеждане, с монтирането на щори или тенти например, нито е
налице технологична обусловеност за извършване на едното спрямо другото.
Колкото до оспорване на отделните процедури, тази хипотетична възможност е
налице за всяка една такава проведена поръчка, включително за процесната,
поради което тези теоретични възможни усложнения на процедурата не могат да
бъдат отнесени към обосноваване на причините за обединяване доставката на
разнородни вещи. Другото възражение на жалбоподателя, относно на търговските
практики и процентите на отстъпка също е неотносимо към опровергаването на
нарушение от това естество, доколкото отношенията между търговците и
договарянето на цени по конкретни сделки между тях също не е свързано с
допускането на възможността за участие на повече стопански субекти, каквато
несъмнено се предоставя при обективната начална възможност в съответната
процедура да участват повече субекти. В тази връзка, какви са практиките на
търговските вериги и какви проценти отстъпка се предлагат нямат отношение към
естеството на нарушението.
По отношение на
другото нарушение, а именно по чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, следва да
се отбележи следното:
В случаят, с определяне на критерия „обем/ в
стойностно изражение“ действително се смесват две понятия с различно значение.
Действително, понятието „обем“ има различно значение от думата „стойност“, а
последната като израз на постигнато споразумение между две или повече страни по
дадена сделка, не може да да бъде обективен измерител на самата извършена
дейност. По начина, по който е формулирано това изискване, се създава
впечатлението, че в него се включва недопустимо и паричното изражение на
предходна процедура, в която е участвал дадения кандидат, макар и записано
завоалирано, с което също е допуснато цитираното нарушение.
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Изложеното до тук
мотивира съдът да приеме, че процесното решение е издадено от компетентен
административен орган – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“. Спазена е
установената от закона писмена форма. Актът е мотивиран, посочени както
фактическите, така и правни основания за неговото издаване. Описана е
установената фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са
установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за
постановяване на административния акт. Налице са реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК. В заключение, съдът намира, че не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила в хода на административното
производство.
Относно приложението на
материалния закон, освен описаното по-горе за квалификацията на нарушенията по
ЗОП, следва да се посочи и следното:
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
В настоящия случай са констатирани описаните по-горе две отделни нередности.
В процесното решение, административният орган отнесъл това нарушение към т.11
на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който видът нередност е:
„Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано,
както вече бе отбелязано неколкократно по буква „а“. За посоченото
нарушение Наредбата предвижда показател в корекцията от 10 %.
В съответствие с указаното в закона са индивидуализирани отделни
процентни показатели за двете нарушения, като е определена и обща корекция в
посочения размер.
Допуснатото нарушение е на национално право, което обаче е свързано с правото на Съюза, тъй като по силата на §3, т.1 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ, L 94/65 от 28 март 2014 г.). Следва да се посочи още, че според дефиницията за нередност по чл.2, т. 36 от Регламенти № 1303/2013, такава е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Конкретното нарушение има финансово отражение, доколкото при неспазване на принципите за възлагане на обществени поръчки, възложителят е ограничил неопределен, потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това по естествен начин води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.
Изрично и във връзка с възражението на жалбоподателя следва да се подчертае, че въпреки признатата оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законови изисквания, които гарантират законосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител на всяка обществена поръчка, а в случая, чрез въвеждането на ограничителния критерий за подбор /досежно нарушението по чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП/ е нарушен принципът обективиран нормата на в чл.2, ал.2 от ЗОП.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил, че естеството на нарушението не позволява да се установи
точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за
определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата
корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т.11, б.
„а“ (посочени като основание от административния орган в решението) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, където е посочено, че за нередност от вида на процесната
„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, е предвиден показател в корекцията от 10 %.
Административния договор, подписан между Община Приморско и ДФ
„Земеделие“ безвъзмездната финансова помощ сочи размерът на тази помощ-
778 584.88 лева. Според чл.11, т.9 от Договора, Фондът има право да откаже
пълно или частично изплащане на финансовата помощ по чл.2, ал.2, както и да
изисква възстановяване на част или цялата помощ, когато е наложена финансова
корекция върху заявените за възстановяване разходи по реда и условията на чл.70
и сл. от ЗУСЕСИФ.
В случая основата, от която органът е определил финансовата корекция, са
разходите, поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане
на обществената поръка. Същата е в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от
Наредба за посочване на нередностите, според който размерът на финансовата корекция
се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай,
засегнатите от нарушението разходи са именно разходите поискани за
възстановяване, поради което съдът намира за правилно определена основата за
определяне размера на финансовата корекция.
Изложеното обуславя извод за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт. Налице е и съответствие със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
При този изхода от спора, в полза на ответника следва да се присъд
своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.,
съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, в минималния размер, тъй като
процесуалният представител на ответника не е участвал в единственото съдебно
заседание по делото.
Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Приморско, представлявана от Кмета
на общината, против Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция № Х-07-0800/219 от 15.01.2021г.,
издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, като
НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Община Приморско, представлявана
от Кмета на общината, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100
/сто/ лева, разноски по делото, за
юрисконсултско възнаглраждение.
РЕШЕНИЕТО може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България,
в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: