№ 5
гр. Пловдив, 04.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, III НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Силвия Л. Алексиева
при участието на секретаря Жулиета П. Колева
като разгледа докладваното от Силвия Л. Алексиева Административно
наказателно дело № 20215330206458 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по депозирана жалба срещу наказателно постановление (НП) №
11-01-246 от 10.09.2021 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция, с което на *** З. А. К. с ЕГН ********** с адрес ***** на основание чл.
256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (нататък ЗОП) му е наложено
административно наказание – глоба в размер на 639,44 лева за нарушение на чл. 17, ал.
1 във вр. с чл. 20, ал. 3 т. 2 , вр. с чл. 3, ал. 1 т.2 и т.3 от ЗОП.
В жалбата са релевирани оплаквания, че се касаело за множество обществени
поръчки неправилно определени като една, сочат се процесуални нарушения, а именно
вместо налагане на отделни санкции – налагане на една обща като аргумент за това се
извлича от санкционната разпоредба, не бил посочен точно предмета на поръчката а
единствено фактури и то без преценка дали същите се отнасят за печатни материали
санкционната норма, моли се за приложение на чл. 28 от ЗАНН. В съдебно заседание
жалбоподателя се представлява от процесуален представител, който доразвива
доводите изложени в жалбата.
Въззиваемата страна се представлява в съдебно заседание от представител по
пълномощие, който оспорва доводите на жалбоподателя. Прави се възражение за
прекомерност на адвокатския хонорар и искане за разноски
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност, намира и приема за установено следното:
Жалбата се явява процесуално допустима, доколкото е подадена в предвидения в
чл. 59, ал. 2 от ЗАНН срок, от легитимирана страна, срещу акт, подлежащ на
обжалване. Разгледана по същество се явява основателна, поради следните
съображения:
От фактическа страна съдът установи следното:
Жалбоподателят *** З. А. К. бил *** на Пловдивския Университет за периода от
1
21.04.2015 г., до 02.06.2019 г. ***ът на университета бил второстепенен разпоредител с
бюджетни средства на публичноправна организация по смисъла на пар. 2 т. 43 от ДР
ЗОП.
В периода 01.01.2019 г. до 02.06.2019 г. включително, били извършени доставки
на разнообразни материали и услуги включително тениски с лого и без лого,
химикалки, вестници, плакети, чанти с лого и без лого, копирни услуги, фотоснимки,
чаши с лого, корекция на текст, страниране, дизайн, предпечат и печат на книги,
доставка на папки, клипбордове, купи, медали, табелки, спортни тениски, предпечатна
обработка на материали, доставка на баджове, фолио за ламиниране, памучни чанти и
професионални торби и други.
От 03.06.2019 г. *** на Пловдивския Университет Паисий Хилендарски станал
**** Р. М.
На 10.08.2020 г. на свид. Н. П. Д. – г**** на АДФИ с изнесено работно място в
гр. Пловдив било възложено извършването на финансова инспекция за проверка за
законосъобразност на отчетените през 2018 и 2019 г. разходи по три пункта -
строителство, доставки и услуги.
В хода на извършената проверка видно от разпита на актосъставителя
настоящия *** на университета определил, че определени разходи следва да бъдат
категоризирани като „изработка и доставка на печатни материали”, други като
„разходи за реактиви, реагенти и специални консумативи”. Във връзка с това, с писмо
от 21.01.2021 г., била изискана справка за тези разходи и в изпълнение на дадените
указания такава била изготвена от *** М. по негова преценка, че към първото
полугодие на 2019 г., когато той не бил изпълнявал длъжността *** на второстепенния
разпоредител с бюджетни средства, т.е. не е имал качеството възложител, били
направени такива разходи за изработка и доставка на печатни материали.
Актосъставителят забелязал, че на някои от фактурите имало доставка на
артикули, които не били свързани пряко с печатни изделия, но била уверена от *** М.,
че именно за такива ставало въпрос. Същата се доверила на справката, и не извършила
по-нататъшна проверка като разчитала, че за неверни данни отговорност носи
организацията, която ги подава.
След извършване на математическата операция по събиране на сумите посочени
в справката, свид. Денева – актосъставителката установила, че на 11.04.2019г. , с
фактура № 29105/11.04.2019 г. издадена от КиК Спорт ЕООД, и № 2181/11.04.2019 г.,
издадена от Университетско издателство „Паисий Хилендарски“ ЕООД била
премината сумата от 30 000 лв., което тя определила за стойностен праг на
извършените разходи за „изработка и доставка на печатни материали”. На следващо
място установила, че не била обявена обществена поръчка с предмет „изработка и
доставка на печатни материали” чрез събиране на оферти с обява ли покана до
определени лица.
Поради тази причина на 24.02.2021 г. нарушителят бил поканен за съставянето
на АУАН и на 11.03.2021 г. такъв бил съставен в присъствието му. В тридневен срок,
същият депозирал възражения.
На база на отразеното в АУАН било съставено НП № 11-01-246/10.09.2021 г. с
което на жалбоподателя на основание чл. 256, ал. 2 от ЗОП, била наложена санкция в
размер на 639,44 лв. за неизпълнение на задължението му по чл. 17, ал. 1 вр. с чл. 20
ал. 3 т. 2, вр – с ал. 1, т. 2 и т.3 от ЗОП.
Така описаната и възприета от съда фактическа обстановка се установява по
безспорен и категоричен начин от показанията на разпитания в хода на съдебното
следствие свидетел - Н.Д. и от събраните писмени доказателства АУАН, възражение
срещу АУАН, справка за отговорните длъжностни лица при ПУ „Паисий
Хилендарски”, писмо от ПУ „Паисий Хилендарски” относно вътрешните правила за
2
определяне на лице, което да организира и провежда обществени поръчки, справка
относно отчетени приходи в ПУ „Паисий Хилендарски”, справка относно общия
оборот на Университетско издателство „Паисий Хилендарски”, справка относно
действителна обща стойност на извършени разходи за доставка на печатни материали,
фактура № 2181/11.04.2019 г., фактура № 29105/11.04.2019 г. Писмо от АДФИ до ПУ
„Паисий Хилендарски” с искане за представяне на справки, придружително писмо за
представяне на справки, констативен протокол от 18.02.2021 г., оправомощителна
заповед № ЗМФ-593/16.07.2021 г., заповед № ФК -10-1152/10.08.2020 г. за възлагане на
проверка, заповед № ФК -10-1359/25.09.2020 г., заповед № ФК-10-1569/06.11.2020 г. за
спиране на проверка, заповед № ФК -10-85/20.01.2021 г. за възобновяване на проверка,
покана до проф. К. за съставяне на АУАН, обратна разписка, копия на 35 фактури по
опис.
Съдът оцени показанията на свидетелката като логични и непротиворечиви и
съответстващи на събраната по делото доказателствена съвкупност, поради което
изцяло им дава вяра. Съдът ги кредитира доколкото същите не съдържат вътрешни
противоречия. От нейните показания се установява как е протекла проверката и
нейните резултати, съдът кредитира и чистосърдечно и обективно изложените
показанията по отношение на това, че същата не е проверявала всяка една фактура
поотделно, какво било доставяно, а че се е доверила на посоченото в справката от
новия ***, относно дали посоченото във фактурите са били печатни материали или
услуги. От показанията съдът установи, че предметът на обществената поръчка е бил
определен от възложителя следващ жалбоподателя, без да е извършван контрол от
страна на проверяващия орган.
Съдът кредитира писмените доказателства, доколкото същите чертаят една
непротиворечива фактическа обстановка, и се допълват взаимно. Те не противоречат
на гласните доказателства и ги изясняват и подкрепят.
По установената и описана в АУАН фактическа обстановка самите страни не
спорят.
От правна страна съдът намира следното:
След преценка на цялата доказателствена съвкупност съдът намира, че не се
установява съставомерността на описаното деяние и поради това виновното му
извършване.
Според посочената за квалификация на поведението на нарушителя норма, а
именно чл. 17, ал. 1 от ЗОП: Възложителите са длъжни да приложат предвидения в
закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.
Основанията за това са субект, а именно разпоредител с бюджетни средства,
предмет на поръчката и преминаване на определената стойност за съответния вид
обществена поръчка.
По отношение на това дали е налице субект, който да следва по закон да възлага
обществени поръчки то административнонаказващият орган е положил достатъчни
усилия, както на анализа на фактите, така и по описването им в АУАН и НП, за да не
възниква съмнение нито за страните, нито за съда, че действително става въпрос за
субект, който следва да възлага обществени поръчки а именно това е жалбоподателят.
Тъй като страните не спорят по правилното определяне на *** З. А. К. като субект и на
нарушението и на диспозицията на чл. 17, ал. 1 от ЗАП то съдът не намира за нужно да
преповтаря констатациите в АУАН относно субектността. Правилно
административнонаказаващият орган е приложил законовите разпоредби и е определил
субекта на отговорността.
По отоношение на обекта на дължимата според администативнонаказавещия
орган обществена поръчка съдът намира следното:
В чл. 3, ал. 1, ЗОП регламентира „обектите на обществените поръчки“.
3
Националният законодател е приел да използва понятието „обект“ на обществена
поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на
обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне
на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е
дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, вр. чл. 37,
ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните
актове съдържанието на понятието „предмет“ е значението на думата в
общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, предмет – в
релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност. В случая
описаните в справката фактури са с голяма разлика в предметите и дейностите за които
са предназначени. Някои са за доставка на стоки, други на услуги, което прима фацие
не изключва обединяването им в една обществена поръчка с обект „изработка и
доставка на печатни материали”. Спорно е, обаче че дали извършваните услуги и
доставени стоки не са до такава степен различни, че за субекта да не е възниквало
задължението да ги обединява под един общ разход. Съдът откри някои сходни
елементи между печат на лого върху тениски и химикали и доставката им в светлината
на задоволяването на едни и същи потребности на възложителя. А съгласно чл.
27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на
правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез
които ще задоволи потребността си. Т.е. предметът на обществените поръчки
задоволява сходни или идентични потребности на възложителя. Тук вече съдът
намира, че има силно противоречие в твърдението че потребността от изработка и
доставка на печатни материали се включват всички дейности и предмети отразени във
фактурите. Съдът намира, че потребността от предпечат, страниране, корекция на
текст, печат и предпечат на книга по фактура 1/31.01.2019 и 4232/27.05.2019 г. макар да
се извършва като услуга печат и такава от печат на лого върху тениска което също се
извършва като услуга печат задоволяват различни потребности от неуточнена доставка
на химикали и памучни тениски – върху които изобщо не става ясно дали се извършва
някакъв печат, както и доставка на купи и медали.
Следователно, от факта, че един възложител има потребност от някакъв вид
печат – на книга или лого примерно, не може да се направи автоматично извод за
сходство в предмета на фактурите. Сходството в този случай не е в предмета на
поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира предметът на поръчката.
Еднородността на услугите е по-висока степен на обобщение от сходството на
предмета, защото касае вида на услугата, а не нейния предмет (в този смисъл
Решение № 13140 от 22.10.2020 г. по адм. д. № 1978/2020 на Върховния
административен съд Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. №
15408/2018 г., VII о.).
Общото между предмета на някои от фактурите е печатната дейност, за други
изобщо не са събирани данни от административно наказващия орган, а от
представените доказателства не може да се определи. Това обаче не е достатъчно само
по себе си да обоснове идентичен или сходен предмет между фактурите, които да се
обединят. Доставката и отпечатването на лого върху материали е с конкретно
предназначение и цел- осъществяване на дейност по публичност и вид популяризация
на ПУ „Паисий Хилендарски”. Потребността от предпечат, страниране и печат на
книга е във връзка с издателската дейност на университета и не е свързано с рекламни
продукти. (Решение № 5561 от 13.05.2020 г. по адм. д. № 14819/2019 на Върховния
административен съд)
Съдът намира че е невъзможно да провери изводите на
администартивнонаказващия орган, за предмета на обществената поръчка. Според
настоящия състав на съда актосъставителя не е положил дължимите усилия да
4
извърши проверка на предмета на дължимата обществена поръчка , а безкритично се е
доверил на твърденията на възложителя. Съдът освен че е затруднен да провери
мотивите на административнонаказващия орган да обедини всички тези фактури под
разход за „изработка и доставка на печатни материали”, тъй като същите са
свръхразнообразни и от различни доставчици, някои, от които няма данни да се
занимават с печатна дейност, намира че не може да се довери на преценката на лицето
изготвило справката, доколкото същият е друг възложител, а не именно
жалбоподателя. Поради което твърдението, че възложителят сам бил определил
предмета на поръчката, което би било в рамките на закона е вярно, но се отнася за друг
възложител, а не наказания. Тъй като възложителят, чиято
административнонаказателна отговорност е ангажирана не е определял, че всички тези
посочени фактури задоволяват едни и същи потребности и че следва да бъдат предмет
на една единствена обществена поръчка (както впрочем е видно и от оспорването в
настоящото производство) то органът дължи изследване на този въпрос извън
безкритичното доверяване на лицето заело длъжността на *** на ПУ „Паисий
Хилендарски” след наказаното лице. Към момента, в който е следвало да се вземе
решение за обявяване на процедура за обществена поръчка лицето определило
предмета в настоящото производство не е имало качеството възложител, поради което
не е било възможно и законосъобразно той да определя обхвата и предмета на
обществената поръчка.
Съдът категорично не може да се съгласи с аргумента на процесуалния
представител на въззиваемата страна, че поради факта, че разходите били
осчетоводени правилно в съответните счетоводни сметки по пера разход за материали
и за услуги, това означавало че предметът на разходите един и същ, като правилното
водене на счетоводните книги няма отношение към установяване на обема на
обществената поръчка и на самото нарушение. Същото важи и за аргумента, че
справката била изготвяно от същите служители, които били работили и при
предходния възложител, тъй като това няма никакво отношение към
административнонаказателната отговорност на определеното от ЗОП длъжностно
лице.
Именно заради липсващото изследване, посочване на факти в този смисъл
събирането и анализ на доказателства, а тъкмо напротив – от посочените в събраните в
хода на съдебното следствие доказателства – фактури, съдът намира че се установява,
че извършените разходи задоволяват различни потребности на възложителя, поради
което не са налице основанията за обявяване на обществена поръчка така, както се
твърди от административнонаказващия орган. Тъй като ако се изключат определени
фактури от предмета на поръчката, то прагът по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП не е бил
достигнат на датата сочена от административнонакзаващия орган и с фактурите сочени
от него т.е. по делото не се доказа, да е извършено нарушение, то да е извършено на
сочената дата по посочения механизъм.
Съдът не дължи изследване на фактите по установяване на друго нарушение, а
именно дали такова е извършено на друга дата или с други фактури да е преминат
прага от 30 000 лв. разход, тъй като съдът извършва контролни функции в
административнонаказателнто производство и е недопустимо да изземва функциите на
АНО по установяване на нарушението. Непосочването на релевантни факти в АУАН е
недопустимо нарушение на правото на защита на наказаното лице, поради което е
недопустимо да се разкриват нови факти, едва на въззивния етап на производството.
По отношение на третото основание за обявяване на обществена поръчка чрез
покана до определени лица и събиране на оферти, а именно това посочени в чл. 20, ал.
3, т. 2 от ЗОП – преминаване прага от 30 000 лв. разход, то съдът намира, че с оглед
изложеното по-горе не се установи прагът на прогнозната стойност да е преминат на
5
11.04.2019 г. с фактура № 29105/11.04.2019 г. издадена от КиК Спорт ЕООД, и №
2181/11.04.2019 г., издадена от Университетско издателство „Паисий Хилендарски“
ЕООД.
За описаното в АУАН и НП нарушение съдът намира, че правилно е посочена
нарушената норма, а именно чл. 17, ал.1 вр. с чл. 20 , ал.3 вр. с чл. 3, ал. 1, т.2 ,и т.3 а
именно за непровеждане на процедура по ЗОП, а именно без да приложи предвидения
в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката
при наличие на основания за това. Правилно е определена и санкционната разпоредба
на чл. 256, ал. 2 ЗОП в редакцията и действаща към дата сочена за нарушение, която
гласи, че възложител, който извърши разходи, с което се достига или надвишава
минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, без да приложи предвидения в
закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката
при наличие на основания за това, когато няма писмен договор се наказва с глоба в
размер 1 на сто от стойността на извършения разход, но не повече от 3000 лв. и
нарушението попада в обхвата на нормата, доколкото от твърденията в АУАН и НП
става ясно, че на 11.04.2019 г. е преминат прагът по чл. 20 ал. 3 т. 2 от ЗОП, има
предмет и субект за възлагане на обществена поръчка, т.е. твърди се наличие на
основанията за това. Правилно и взаимосвързано е посочена санкционната норма,
която също отговаря на описаните факти. В този смисъл не се споделя възражението на
процесуалния представител на жалбоподателя, че неправилно било определено
наказанието, тъй като съдът намира, че действително става въпрос за извършен разход,
а не за множество отделни сключени договори. Правилно е определено наказанието
като 1 % от стойността на направените разходи с ДДС. Съдът намира, че чл. 247 от
ЗОП като санкционна норма не се отнася до настоящия случай доколкото не е
нарушена забраната въведена с чл.17, ал. 2 от с.з. за неприлагане на настоящия закон в
случай на възлагането на дейности в горски територии за създаване на гори, добив на
дървесина и недървесни горски продукти.
Съдът не споделя възражението на процесуалния представител на
жалбоподателя, че следва наказанието да обхваща единствено стойността с която е
надвишен прагът по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, тъй като същият е определен като
прогнозна стойност, а именно дължимото поведение е за целия разход, а не единствено
за горницата, поради което и наказанието се определя върху реално извършения разход
изцяло.
За размера на наложеното наказание:
За пълнота на изложението следва да се посочи, че определеното спрямо
жалбоподателя наказание отговаря и на целите по чл. 12 от ЗАНН, като не са налице
основания за прилагане разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, т.е. не е налице „маловажен
случай” на административно нарушение, тъй като съдът намира че тя по нищо не се
отличава от обичайните случаи на същите нарушения, като следва да се има предвид
че това е сред най-тежките форми на нарушението, а именно необявяването въобще на
процедура по ЗОП, доколкото не просто не е спазен редът на провеждането на такава
процедура. Нарушението е формално и за съставомерността му не се изисква
настъпването на вреден резултат. Нормата има за цел законосъобразното, прозрачното
и справедливо разходване на бюджетни средства и тъй като не са налични основания за
по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи то не би могъл да се
приложи институтът визиран в чл. 28 на ЗАНН.
Относно приложението на процесуалните правила:
Процесното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, като
материалната компетентност на административнонаказващия орган следва от заповед
№ ЗМФ-593/16.07.2021 г. и на актосъставителя следва от заповед № ФК -10-
1152/10.08.2020 г.
6
В императивната норма на чл. 42, т.2 от ЗАНН са поставени минималните
изисквания за съдържание на АУАН. Същите са необходима гаранция за спазването на
правото на защита на нарушителя и като част от строго формалното административно
наказателно производство са необходими за законосъобразното му протичане.
При съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП са спазени изискванията,
визирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН. Не се констатираха нарушения на
процедурата по съставянето на АУАН и НП, който да са съществени, като да
опорочават административнонаказателното производство, самите актове и да
нарушават правата на нарушителя.
Актът е съставен в съответствие с разпоредбата на чл.42 от ЗАНН и съдържа
всички елементи от задължителен порядък за съдържанието му, като нарушенията са
изчерпателно описани и подробно са посочени обстоятелствата, при които са
извършени, дори предметът на поръчката да е посочен единствено като „изработка и
доставка на печатни материали“, като не се доказа този предмет да е в обема сочен от
актосъставителя. Актът е съставен от компетентно лице при спазване на процедурата за
съставянето му по чл. 40 и 43 от ЗАНН. В същия е дадена правна квалификация на
установеното нарушение.
Постановлението е издадено в предвидената от закона форма, при спазване на
материалноправните и процесуални разпоредби и е съобразено с целта на закона.
Спазени са сроковете по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, като същите се явяват специални спрямо
тези определени в ЗАНН.
В съдържанието на АУАН се съдържат задължителните реквизити и не се
откриват пороци, водещи до накърняване на правото на защита на наказаното лице.
Нарушението е описано надлежно в НП от фактическа страна, като
административнонаказващият орган е посочил ясно и подробно в обстоятелствената
част всичките им индивидуализиращи белези (време, място, авторство и обстоятелства,
при които е извършено). Затова не може да се приеме, че е засегнато правото на защита
на нарушителя и последният е имал пълната възможност да разбере за какво точно е
ангажирана отговорността му – за не обявяване на обществена поръчка, чрез събиране
на оферти с обява или покана до определени лица с предмет „изработка и доставка на
печатни материали.
Във връзка с това ,че не се установи предметът на дължимото поведение да е в
обема, посочен в атакувания акт, както и не се установи нарушението да е извършено
на посочената дата и с посочените две фактури, то подадената жалба следва да се
уважи и атакуваното наказателно постановление следва да се отмени.
По разноските:
По въпроса за разноските съдът намира, че при този изход от въззивната фаза на
административнонаказателното производство следва да се ангажира отговорността за
разноски на въззиваемата страна на основание чл. 63 ал. 3 от ЗАНН вр. с чл. 143 ал. 1
от АПК. Жалбоподателят не е отправял претенция в този смисъл и не доказва
извършването на такива.
По изложените съображения и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-246 от 10.09.2021 г., издадено от
директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на *** З. А. К. с
ЕГН ********** с адрес ***** на основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки му е наложено административно наказание – глоба в размер на 639,44 лева за
нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 3 т. 2 , вр. с чл. 3, ал. 1 т.2 и т.3 от ЗОП.
7
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението от
страните, че същото е изготвено и обявено, пред Административен съд Пловдив, на
основанията, предвидени в НПК, и по реда на глава XII от АПК.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
8