Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............град
Шумен, 15.02.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - град
Шумен, в публичното заседание на шести
февруари две хиляди и осемнадесета
година в състав:
Административен съдия: Кремена Борисова
при участието на секретаря
Св.Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия Кр.Борисова АД № 399 по описа за 2017 година на Административен съд -
гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Админстративно процесуалния кодекс, във връзка с във връзка с
чл.16 ал.1 т.1 от АПК и чл.37 и сл. от Закона за общинската собственост /ЗОбС/.
Образувано е по протест на Прокурор при
Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед № РД-25-381/17.03.2015г. на
Кмета на Община Шумен, с която кметът на община Шумен е учредил на Х.Ю.М. с ЕГН
********** 56.00кв.м. допълнително право
на строеж за обект-«Търговска сграда», в общински поземлен имот с
идентификатор 83510.662.311,разположен в
УПИ V в кв.121 по регулационния план
на гр.Шумен,
с АОС № 2596/25.07.2007г.
Вносителят на протеста счита, че
оспореният административен акт е постановен при пълна липса на нормативните
основания за това, поради което е нищожен. В тази връзка сочи, че заповедта е
издадена без предхождащо решение на Общински съвет - Шумен, което е
задължително условие за постановяване на актове от процесната категория,
съобразно разпоредбата на чл.38, ал.1 от ЗОС, във връзка с чл.37, ал.1 от с.з.
Според прокурора, пренебрегвайки изцяло нормативния ред и без наличието на
задължителна предпоставка - решение на общински съвет, кметът на община Шумен е
постановил заповедта в противоречие с материалния закон и при липса на
компетентност на нейния автор, поради което в депозирания протест и уточнение
към него с рег.№ДА-01-2735/20.12.2017год. по описа на ШАдмС настоява да бъде
прогласена нищожността на протестирания административен акт.
Ответната
страна - Кмет на община Шумен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт б.п.,
оспорва протеста, като изразява становище, че административният акт е издаден
от компетентен орган, в кръга на правомощията му, съгласно разпоредбата на
чл.37 от ЗОбС, както и в съответствие с действащата към момента на издването й
разпоредба на чл.44 ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинско имущество и чл.38 ал.2 от ЗОбС, при липса на допуснати
съществени нарушения в хода на производството. Излага доводи за материална
законосъобразност на заповедта, като сочи, че същата напълно съответства на
разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОбС и чл.44, ал.2 от посочената Наредба.Сочи,че
съобразно съдебната практика ,противоречието на подзаконовия нормативен акт с
материалния закон се явява основание за нищожността му само тогава,когато
правните последици биха били несъвместими с установения правов ред,така че по
никакъв друг начин същите да не могат да бъдат признати,както и че съобразно
разпоредбата на чл.195 ал.1 от АПК дори и при съдебно оспорване,подзаконовият
нормативен акт действа и се счита за отменен от деня на влизане в сила на
съдебното решение.В тази връзка и доколкото правилото на чл.15 ал.3 от ЗНА е
приложимо за правораздавателните органи,кметът на общината е бил длъжен да
приложи и изпълни разпоредбите на наредбата. С оглед на изложеното моли съда да
отхвърли като неоснователен протеста на прокурора и да присъди на община Шумен
юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна –Х.Ю.М., чрез процесуалния си
представител адвокат Г.Г.от АК-Шумен, също оспорва протеста като неоснователен.
Сочи, че не са налице твърдените в депозирания протест основания за
прогласяване нищожността на протестираната заповед,тъй като извършената
впоследствие промяна на наредбата по никакъв начин не обуславя извод за нищожност
на оспорената заповед на кмета на община Шумен.Излага аргументи,че към датата
на издаването й,кметът на общината е имал материална компетентност да учреди
допълнително право на строеж ,съобразно действащата разпоредба на чл.44 ал.2 от
НРПУРОИ на община Шумен,в каквато връзка излага съображение,че е налице
съответствие между заповедта и действащата към датата на издаването й
материалноправна разпоредба на гореупоменатата наредба. Въз основа на това моли протеста да бъде
отхвърлен и на доверителя му да се присъдят направените от него разноски.
Шуменският административен съд,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
За застроен поземлен имот с
идентификатор 83510.662.311 по КК на гр.Шумен, с площ 5 541кв.м.,съответстващ
на УПИ V в кв.121 по действащия ПУП на гр.Шумен е съставен Акт за
частна общинска собственост № 2596 от 25.07.2007г. /л.19 от делото/.
В изпълнение на Решение№483 от
29.10.2009год. на Общински съвет Шумен, въз основа на протокол от
21.02.2013год. на комисия за проведен търг и Заповед№РД-25-352/22.02.2013год.
на Кмета на Община Шумен, Община Шумен е сключила със заинтересования Х.Ю.М.
договор за учредяване на право на строеж№25-01-104/02.04.2013год.,с който учредила
в полза на приобретателя М. право на строеж на сграда с обществено-обслужващо
предназначение на един етаж с височина до 3.6м. и сутеренен етаж с РЗП 144кв.м.
в общински поземлен имот с идентификатор 83510.662.311 по КК на
гр.Шумен,съответстващ на УПИ V в кв.121 по действащия ПУП на гр.Шумен, с
АОС№2596/2007г., за сумата от 44 000лв., предложена от приобретателя на
проведения от община Шумен на 21.02.2013г. публичен търг и приета от учредителя.
Със заявление вх. № 94-Х-38/23.02.2015г.,
адресирано до кмета на община Шумен, Х.Ю.М. , във връзка със сключения
договор№25-01.104/2013год. за учредяване право на строеж на сграда с
обществено-обслужващи дейности с РЗП 144кв.м. и одобрения инвестиционен проект
за търговска сграда на два етажа с РЗП 200кв.м. е поискал в негова полза да бъде
проведена процедура за учредяване на
допълнително право на строеж за разликата от 56кв.м. за обект «Търговска
сграда», в общински поземлен имот с идентификатор 83510.662.311 по КК на
гр.Шумен, разположен в УПИ V в кв.121 по плана на гр.Шумен. Към заявлението приложил одобрен от главния архитект на
община Шумен инвестиционен проект по част «Архитектура».
Заявлението с приложените към
него документи е разгледано от комисия, назначена със заповед №
РД-25-2317/07.11.2013г. на кмета на община Шумен. Видно от изготвения протокол
от 12.03.2015г. комисията е решила, че заявлението е в съответствие с
изискуемите условия на чл.44 ал.2 от
НРПУРОИ за учредяване на допълнително право на строеж върху част от общински
уреголиран поземлен имот V в кв.121 по регулационния план
на гр.Шумен и на основание цитираната по-горе подзаконова разпоредба на Х.Ю.М.
може да се учреди допълнително право на строеж с площ 56кв.м., по пазарни цени ,определени
от независим оценител.
За заявеното допълнително право
на строеж право е изготвена пазарна оценка от независим оценител, съгласно
която пазарната стойност на право на
строеж за 56кв.м. е в размер на 16 800 лева или 300 лева за 1 кв.м.
Със Заповед № РД-25-381/17.03.2015г.
Кметът на Община Шумен на основание чл.44 ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с
общинско имущество учредил в полза на Х.Ю.М.
56.00кв.м. допълнително право на строеж за обект-«Търговска сграда» в
общински поземлен имот с идентификатор 83510.662.311 по КК на гр.Шумен, разположен
в УПИ V в кв.121 по регулационния план на гр.Шумен, с АОС № 2596/25.07.2007год..
Въз основа на заповедта на кмета
и след заплащане на дължимите суми, е сключен договор за учредяване
допълнително право на строеж върху общинска земя с №25-01-357/17.04.2015год. на основание чл.38, ал.2 от ЗОбС и чл.42 от НРПУРОИ на
община Шумен /л.6 от делото/.
Изложената
фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в
хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателства. Същата не
се оспорва от страните и се подкрепя от приобщените доказателства,
представляващи административната преписка по издаване на акта.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:
Предмет на настоящия контрол е Заповед № РД-25-381/17.03.2015г.
на Кмета на Община Шумен, с която на основание чл.44 ал.2 от Наредбата за реда
за придобиване, управление и
разпореждане с общинско имущество, в полза на Х.Ю.М. е учредено 56.00кв.м. допълнително право на
строеж за обект-«Търговска сграда» в общински поземлен имот с идентификатор
83510.662.311 по КК на гр.Шумен, разположен в УПИ V в кв.121 по
регулационния план на гр.Шумен, с АОС №
2596/25.07.2007год..
Оспорването
е подадено срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно
легитимирана страна - прокурор, при условията на чл.16, ал.1, т.3 от АПК, при
наличие на защитим обществен интерес по смисъла на същата процесуална норма. С
уточняваща молба рег.№ДА-01-2735/20.12.2017г. вносителят на протеста твърди, че
актът е нищожен и в настоящото производство се иска същият да бъде прогласен
като нищожен. Съгласно чл.149, ал.5 от АПК исканията за обявяване на нищожност
на административни актове могат да се предявяват без ограничение във времето. С
оглед изложеното съдът приема, че оспорването е процесуално допустимо.
При
условията на чл.168, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът дължи произнасяне за правната
търпимост на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, в хипотезите на «нищожност», независимо от доводите в протеста, които се
свеждат до твърдение за издаване на заповедта от кмета на Община Шумен без
правна основа, в тежко противоречие с материалния закон, тъй като липсва
предхождащо я, и задължително според прокурора, решение на общинския съвет по
чл.37 от ЗОбС.
Съдът
намира, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорения акт, а
наведените доводи в обратна насока счита за неоснователни, поради следните
съображения:
Съобразно
разпоредбата на чл.37 ал.1 от ЗОбС ,право на строеж върху имот-частна общинска
собственост,се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината
чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на
влязъл в сила ПУП.Съгласно разпоредбата на ал.4 на чл.37 от ЗОбС ,право на
строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет,прието
с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците по ред,определен
с наредбата по чл.8 ал.2 на изброените от т.1 до т.4 субекти,между които и на
други лица,когато това е предвидено в закон.В случая на основание чл.8, ал.2
от ЗОбС ОбС - Шумен е приел Наредба за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ)/л.49-69/. Съгласно чл.38, ал.1, т.4
от НРПУРОИ учредяването на право на строеж, право на надстрояване и / или
пристрояване представлява разпореждане с имоти или части от имоти-частна
общинска собственост. Процедурата за разпореждане с имоти и вещи общинска
собственост е разписана в глава Четвърта от Наредбата, като в раздел Първи се
съдържат Общи разпоредби, а в раздел Втори - Особени разпоредби. В чл.47 от
НРПУРОИ е разписано правомощие на кмета на общината да извърши разпореждане с
общински недвижим имот и вещни права върху тях, без търг или конкурс, в
случаите, предвидени в специални норми. Такава специална норма в наредбата е
чл.44, ал.2, съгласно която , когато с одобрения архитектурен
проект,спечелилият търга или конкурса участник докаже по-голяма квадратура, кметът
издава заповед и сключва анекс към договора за учредяване допълнително право на
строеж, като в този случай цената се определя или пропорционално на
достигнатата тръжна цена, или с експертна оценка, както е в настоящия случай.
Цитираната
разпоредби води до извод, че учредяването на допълнително право на строеж в релевираната хипотеза (при доказване от
страна на спечелилия търга или конкурса участник на по-голяма квадратура с
одобрения архитектурен проект), е възложено в изключителната компетентност на
кмета на общината. Тази компетентност на издателя на оспорената заповед е еднозначно
регламентирана и с чл.37, ал.1 и ал.4 от ЗОбС във вр. с чл.44 ал.2 от НРПУРОИ
на Община Шумен, с оглед на което съдът приема, че заповедта е издадена от
компетентен орган.
Спазено е и
изискването за форма на административния акт, съгласно чл.146, т.2 от АПК, във
връзка с чл.59 от АПК - заповедта е постановена в писмена форма, същата съдържа
реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, както и мотиви.
Не се установяват
съществени нарушения на административно производствените правила при издаване
на акта,обуславящи прогласяване нищожността на същия. Производството е
инициирано от лице,в чиято полза е налице учредено право на строеж на сграда с
обществено-обслужващо предназначение в общински поземлен имот с идентификатор
83510.662.311 по КК на гр.Шумен с РЗП 144кв.м.Заявлението,с което е отправено
искане за учредяване на 56кв.м. допълнително право на строеж за
обект-«Търговска сграда» в общински поземлен имот с гореупометнатия
идентификатор, ведно с приложените към него документи е разгледано от нарочно
сформирана комисия ,в унисон с правилата, регламентирани от НРПУРОИ.В
съответствие с решението на комисията е изготвена пазарна обецна от независим
експерт –оценител.Въз основа на решението на комисията, дала становище,че са
налице условията на чл.44 ал.2 от НРПУРОИ за учредяване на допълнително право
на строеж и изготвената експертна оценка,кметът на общината постановил
протестираната заповед.
С оглед
изложеното съдът приема, че процесната заповед е валиден акт, издаден в
надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.
При
преценката на протестирания акт с материалния закон, съдът приема следното:
Главният
довод в протеста е за кардинална материална незаконосъобразност на заповедта,
поради издаването ѝ при начална липса на основание в закона, респективно
при пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на материално правната
норма. Вносителят на протеста позовавайки се на чл.37, ал.1 от ЗОС, твърди, че
за да е допустимо учредяване на допълнително право на строеж върху имот-частна общинска
собственост, е задължително преди това да бъде формирано положително решение от
Общински съвет - Шумен.
Действително, по аргумент на чл.37 ал.1 от ЗОС, доколкото с настоящата Заповед е учредено допълнително право на строеж, изричното
решение на общинския съвет е задължителна предпоставка за надлежно учредяване
на ограничени вещни права върху имоти – частна общинска собственост, а по
делото липсват каквито и да било доказателства, че такова решение е взето.Наличие
на такова решение не се твърди от никоя от страните по делото. Съдът обаче не
споделя изложеното в протеста становище, че издавайки процесната заповед без да
е налице решение на общинския съвет, кметът на Община Шумен се е произнесъл
извън рамките на законовите му правомощия. Напротив, съвкупният анализ на
разпоредбата на чл.37 и сл. от ЗОС сочат, че именно кметът на съответната
община разполага с материалната компетентност да учреди право на строеж. Чл.37
ал.1 от ЗОС гласи, че право на строеж върху имот - частна общинска собственост,
се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен
търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила
подробен устройствен план. Нормата на ал.4 на чл.37 от ЗОбС предвиижда,че право на строеж се учредява без
търг или конкурс след решение на общинския съвет,прието с мнозинство повече от
половината от общия брой на съветниците по ред,определен н наредбата по чл.8
ал.2 на изброените от т.1 до т.4 субекти,между които и на други лица,когато
това е предвидено в закон.Видно от чл.44 ал.2 от Наредбата за за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, издадена от ОбС
Шумен, в редакцията и към момента на издаване на атакуваната Заповед, Общински
съвет Шумен е дал правомощие на кмета на общината да учредява допълнително право на строеж без търг или
конкурс на спечелилия търга или конкурса за учредяване право на строеж върху
имот-частна общинска собственост, когато участникът докаже по-голяма разгърната
застроена площ от определената при търга или конкурса, за разликата в
квадратурата,като за целта издаде заповед и сключи анекс към договора за учредяване
на допълнително право на строеж при цена ,определена или пропорционално на
достигнатата тръжна цена или с експертна оценка.
От изложеното следва категоричния извод, че
правомощието да издаде заповед, с която върху имот – частна общинска
собственост се учредява допълнително право на строеж принадлежи изцяло на кмета
на общината, а решението на общинския съвет е задължителна част от процедурата
по издаване на такава заповед, поради което касае изцяло законосъобразността й,
респективно липсата на такова решение, не рефлектира върху валидността й. С
други думи, порок като процесния би довел до унищожаемост на административния
акт, но не и до нищожност на същия, както се твърди в случая, а с оглед
разпоредбата на чл.149 ал.4 от АПК, срокът за проверка на законосъобразността
на процесния административен акт е изтекъл, поради което не следва да бъде
обсъждан в рамките на настоящото производство.
Според съда
не са налице и другите основания за обявяване нищожността на Заповед
№РД-25-381/17.03.2015 г. на Кмета на Община Шумен, тъй като липсват тежки
пороци, отнасящи се до формата, съдържанието или реда за издаването й. Не е
налице порок във формата й, който да е толкова съществен, че да се приравни на
пълна липса на такава, а от оттам и на липса на волеизявление, респективно - на
акт. Не е налице и тежко нарушение на материалния закон, което правната теория
свързва с пълна липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на
приложимата правна норма или актът да е лишен от законово основание, или същият
да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или когато правните
последици от акта са нетърпими от правовия ред.
В тази връзка правните последици от
оспорения в настоящото производство административен акт са търпими и правно
логични. От приложените по делото писмени доказателства по категоричен начин се
установи, че след издаване на протестираната заповед,със заповед№ДК-11-Ш-1/19.05.2015год.
Началникът на РДНСК-Шумен е отменил издаденото въз основа на заповедта за
учредяване право на строеж Разрешение за строеж №73/29.04.2015год. и одобрения
към него инвестиционен проект за «Търговска сграда» на два етажа със
ЗП-100кв.м. и РЗП-200кв.м. в УПИ V-КГЖС в кв.121 по плана на
гр.Шумен ,поземлен имот с идентификатор 83510.662.311 по КК на гр.Шумен и въз
основа на одобрения нов инвестиционен проект е издадено ново Разрешение за
строеж№131/15.07.2016год.,от което е
видно,че реализираното допълнително право на строеж е 36кв.м.,т.е. по-малко от
учреденото 56кв.м. такова,независимо от платената в цялост по договора цена за
56кв.м. допълнително право на строеж.
Не е без значение и
необходимостта за съблюдаване на базовия принцип за правната сигурност, което
налага преценка на недействителността евентуално спрямо добросъвестно
придобитите права от трети лица. От доказателствата по делото е видно, че след
издаване на заповедта заявителят е заплатил определената цена на учреденото допълнително право на строеж, както и
дължимите данъци и такси и между община Шумен и Х.Ю.М. е сключен договор за
учредяване допълнително право на строеж върху имот - частна общинска
собственост. Нещо повече,правото на строеж е реализирано,а обектът-въведен в
експлоатация и понастоящем функционира
като стоматологичен център.
Неоснователни са
възраженията на оспорващия, аргументирани с последващи издаването на заповедта
изменения в НРПУРОИ. Действително, с оглед изложението на прокурора в протеста и видно от прил.
по делото доказателства , с Решение №351
по Протокол №15 т.3 от заседание на 22.12.2016 г. ОбС Шумен
е отменил разпоредбата на чл.44 ал.2 и ал.3 от Наредбата за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество,но последващата
отмяна на подзаконовата разпоредба не обуславя нищожност на протестираната заповед№РД-25-381
на Кмета на Община Шумен,постановена на 17.03.2015год.,тъй като решението на ОбС Шумен, с което е отменена
цитираната норма, действа за напред и не рефлектира върху законосъобразността
на оспорената в настоящото производство заповед.
Въз основа на гореизложеното съдът приема,
че съгласно чл.37 ал.1 от ЗОбС Кметът на
Община Шумен е материално и териториално компетентен да учреди допълнително право
на строеж върху конкретния имот - частна общинска собственост, намиращ се в
гр.Шумен. Спазено е и изискването за форма на акта, като заповедта е
обективирана в писмен вид с посочване на фактически и правни основания за
издаването и. Следва също да се отчете, че учредяването на допълнително право на строеж е
съобразено и съответства на действащите към момента на постановяване на
заповедта подзаконови разпоредби на чл.44 ал.2 от НРПУРОИ на Община Шумен. По
изложените съображения протестът на прокурора следва да бъде отхвърлен като неоснователен.
С
оглед изхода на делото и съобразявайки разпоредбите чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК,
своевременно направеното искане от ответната и от заинтересуваната страна за
присъждане на разноски следва да бъде уважено. Съдът
като съобрази характера на спора, разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с
чл.37 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, намира, че в полза на Община Шумен следва да се присъдят
разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. А
на основание чл.143, ал.3 от АПК намира, че на заинтересуваната страна следва
да се присъдят реално направени по делото разноски в размер на 500лв.,
представляващи заплатеното възнаграждение на ползвания от нея адвокат.
Воден от горното ,Шуменският
административен съд
ОТХВЪРЛЯ протеста на Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед №
РД-25-381/17.03.2015г. на Кмета на Община Шумен.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура -
град Шумен да
заплати на Община Шумен сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по
делото.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура -
град Шумен да
заплати на Х.Ю.М.
с ЕГН ********** адрес ***»Цар
Освободител»№14 сумата от 500лв./петстотин лева/,съставляващи направените по
делото РАЗНОСКИ.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по
реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: