Р Е
Ш Е Н
И Е
№
241 / 24.06.2019 г., гр.Добрич
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, V състав в публично заседание на пети
юни през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА МИЛЕВА
При
участието на секретаря Мария Михалева като разгледа докладваното от
председателя адм. дело № 770 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано
е по жалба на Ж.С.Ж. от гр. Ген. Тошево и Д.С.С. *** срещу Заповед №956/07.11.2018 г. на Кмета на
Община – Ген. Тошево, с която на осн. чл. 225а, ал. 1 във връзка
с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за
устройство на територията е наредено премахването на незаконен строеж „Навес с
огнище“, находящ се в УПИ V-417 и частично в УПИ ІV-414, кв. 22 по ПУП
на гр. Ген. Тошево, извършен от наследодателя на Д.С.С. и Ж.С.Ж..
Жалбоподателите оспорват заповедта като незаконосъобразна и неправилна и се иска отмяната й. Релевират се доводи, че констатациите за времето на извършване на строежа
и за местоположението му по отношение на действителната имотна граница до която
се простира притежаваното от жалбоподателите вещно право на строеж са неверни.
По отношение на посоченото в заповедта, нарушение на чл.196а от ЗУТ се излагат
съображения, че има влязло в законна сила съдебно решение по предходен
административен акт на кмета на община Ген. Тошево, който е отменен от ДАС,
потвърден с решение от ВАС, поради което и не може да се пререшава този въпрос
от АО. Твърди се, че неправилни са изводите на ответника, относно допустимостта
на строежа и неговата търпимост с оглед действащия ПУП от 1990 година.
В хода по същество и в представената писмена защита се излагат и твърдения
за допусните нарушения на съществени процесуални правила, тъй като в състава на
комисията, извършили проверката и съставили констативния акт за установяване на
нарушението, участват общински служители, които нямат необходимата
компетентност. Моли се за отмяна на акта и присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски.
Ответникът - Кмета на община Ген. Тошево, чрез процесуалния си представител юриск.Х.Д., изразява становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че е спазена процедурата за издаване на заповедта, същата е
издадена от компетентен орган и не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Моли да се отхвърли жалбата и се
присъдят направените разноски.
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 215, ал. 4 вр., ал.
1 от Закона за устройство на територията.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства
във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна
следното:
С Решение №58 ог 09.06.2015 г., постановено по адм.дело №110/2015 г. е
отменена Заповед №010/08.01.2015 г. на Зам. кмета на община Ген. Тошево, с
което е наредено премахване на незаконно изграден обект, собственост на Ж. С. Ж.
и Д.С.С., намиращ се в гр. Ген. Тошево, ул. „Рила“ №9, УПИ V-417, кв.22 по РП
на града и представляващ полумасивна второстепенна постройка с предназначение
„складиране на материали“. Правното основание за издаване на заповедта е
чл.225а от ЗУТ. Заповедта е отменена поради допуснати съществени процесуални
нарушения при издаването й.
На 23.08.2016 г. е издадена нова Заповед от кмета на община Ген. Тошево, с
която отново е разпоредено премахване на постройка, намираща се в УПИ V-417,
кв.22 по ПУП на гр. Ген. Тошево. Образувано е адм. дело №482/2016 г. по описа
на ДАС. Заповедта е издадена на осн. чл.195, ал.6 във връзка с чл.196, ал.3 от ЗУТ. Производството е прекратено с Определение №267/27.10.2016 г., поради
оттегляне на издадения административен акт.
Със Заповед №30/11.01.2017 г. на Кмета на община гр. Ген. Тошево на осн.
чл.195, ал.6 във връзка с чл.196, ал.3 от ЗУТ е наредено да бъде премахната
постройка, намираща се в УПИ V-417, кв. 22 по ПУП на гр. Ген. Тошево,
собственост на Ж. С. Ж. и Д.С.С.. Заповедта е отменена с Решение
№524/29.12.2017 г., постановено по адм. дело №41/2017 г. по описа на ДАС, поради
допуснати съществени процесуални нарушения в административното производство.
Решението е потвърдено с Решение на ВАС по адм. дело №1996/2018 г.
Във връзка с подадена жалба
рег. №89/09.08.2018 г. за
незаконно строителство е извършена
проверка на място от служители в Дирекция "Архитектура, надзор,
незаконно строителство и регулация" при Община Ген. Тошево. При проверката е съставен Констативен акт № 2/17.09.2018 г. за строеж „паянтова постройка", изграден в гр. Ген. Тошево, ул. „Рила“
№9, УПИ V-417, кв. 22
по ПУП на гр. Ген. Тошево. Проверката
е извършена в присъствието на Ж.С.Ж.. Според
констативния протокол от проверката строежът представлява паянтова постройка с размери на север 2,50 м., юг – 3,70 м. , ширина 3, 70м и височини 2, 50м. Западната стена е
полусрутена. Посочено е, че постройката е изградена без необходимите строителни
книжа в нарушение на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ. Посочено е, че строежът е
извършен от С.Ж.Г.. А като дата на извършване на същия е посочена преди 1970
година. Поради това с КА е открито производство за издаване
заповед за премахване на незаконния строеж по
реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Екземпляр от констативния протокол е връчен на
двамата собственици на строежа, като в законоустановения срок Д.С.С. е подала
възражение до Кмета на община Ген. Тошево, вх. №АО-02-19-11812/03.10.2018 г.
Въз основа на
констативен акт № 2/17.09.2018 г. е издадена процесната Заповед №956/07.11.2018 г. на Кмета на Община – Ген. Тошево, с която на осн. чл. 225а, ал. 1 във връзка
с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за
устройство на територията е наредено премахването на незаконен строеж „Навес с огнище“, находящ се в УПИ V-417 и частично в УПИ ІV-414, кв. 22 по ПУП на гр. Ген.
Тошево, извършен от наследодателя на Д.С.С. и Ж.С.Ж..
В мотивите на заповедта подробно е обсъдено
възражението на Д.С. и е отхвърлено като неоснователно. Посочено е, че изградената паянтова постройка, представлява навес с огнище, притежаваща
характеристиките на строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който се ползва
за съхранение на битови отпадъци. Навеса се опира на пристройка към южната
стена на съществуваща жилищна сграда в имота и частично попада в съседния УПИ
ІV-414. Собственик на имота е община гр. Ген. Тошево, като за имота е учредено
отстъпено право на строеж на Д. Ж.Г., като извършител на строежа е посочен С.Ж.Г.
. За строежа няма конструктивно становище и разрешение за строеж от главния
архитект на община Ген. Тошево. Като извършени нарушения са посочени:
разпоредбата на чл.140, ал.3 във връзка с чл.41, ал.2 от ЗУТ – несъответствие с
предвижданията на ПУП; нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ – без разрешение за
строеж; извършен със строителни продукти, които не отговарят на изискванията на
чл.169а, ал.1 от ЗУТ; извършен след 1996 г.; частично разположен в съседния УПИ
ІV-414, кв.22, не е приложим института за търпимост.
По делото, по искане на ответника е разпитан в
качеството си на свидетел С.Н.С., съсед на жалбоподателите.
Свидетелят С.Н.С.
заяви, че има граждански дел с Ж.Ж. и Д.С., които са заведени от тях. Същият твърди,
че до 2009 г. не е имал спорове със съседите си, но през 2009 г. Ж. е построил
този навес и то част от него попада в неговия имот, като по този начин е нарушил
границата. Обяснява подробно как се е стигнало до построяването на навеса. След
като е построен навеса в него е поставен казан за ракия, който впоследствие е
премахнат от Агенция Митници. Свидетелят заявявя, че никога не му е искано
съгласието за постройката. Обяснява какво представлява навеса и от какво е
изграден.
За изясняване на релевантните обстоятелства
представляват ли строеж процесният обект описан в
оспорената заповед, изграден ли е същият без необходимите строителни книжа и допустим ли е бил, както и от какви материали е изграден по делото служебно е
допусната, изготвена и изслушана съдебно-техническа експертиза.
От заключението на вещите лица и уточненията на същите в проведеното
открито съдебно заседание се установява следното: постройката отговаря
изцяло на описаната в заповедта; югозападната стена на навеса е разположена на
линията на съществуващата, трайно материализирана граница между УПИ ІV-414 и
V-417, същата се характеризира като допълващо застрояване по чл.46, ал.1 от ЗУТ
и не се изисква одобряване на инвестиционен проект, но се издава разрешение за
строеж, шеста категория е; процесната постройка не е отразена в кадастралния и
ЗРП, одобрен със Заповед №170/1990 г., ДРП, одобрен със Заповед №192/13.03.1970
г. и в неприетият кадастрален план от 1996 г.; не може да се определи кога е
извършен строежа; и по двата плана, регулационната линия между двата имота е
проведена по кадастралната граница на имотите; вложените материали в
изграждането на строежа не осигуряват изпълнението на съществуващите изисквания
към строежите, съгл. определението на чл.196а, ал.1 от ЗУТ, постройките от
шеста категория не се оразмеряват на земетръс, а коефициентът им на значимост е
0.
При така установената фактическа обстановка, като взе
предвид приобщения по делото доказателствен материал, доводите и възраженията
на страните и като прецени законосъобразността на обжалвания административен
акт съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът достигна до следните
правни изводи:
Заповедта е връчена на Ж.Ж. на 22.11.2018 г. с писмо с обр. Разписка, а на Д. С. на 24.11.2018 г.. Жалбата е
подадена на 04.12.2018 г. в законния 14-дневен срок от активно легитимирани страни и срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради
което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно чл. 223, ал. 1 т. 8 и чл. 225а,
ал. 1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице е
овластено да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на
чл. 225, ал. 2 ЗУТ от четвърта, пета и шеста категория или части от тях на
територията на общината. Строеж или част от него, който се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без издадено
разрешение за строеж е незаконен на основание чл. 225, ал. 2 т. 2 ЗУТ.
Заповедта за премахване се издава въз основа на констативен акт, съставен
от служителите по контрол на строителството в администрацията на общината.
Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в
7-дневен срок. Ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в
определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред,
определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на влязла в сила заповед за
премахване на строежа и протокол за извършените разходи по премахването се
издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския
процесуален кодекс. Принудителното премахване е за сметка на извършителя.
Издател на заповедта е кмета на община Ген. Тошево, който е
материално и териториално компетентния орган.
Оспорената заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, при
наличие на всички изискуеми от процесуалния закон реквизити, в т.ч. съдържа
правни и фактически основания за своето издаване. Обекта, категоризиран като
незаконен строеж, е индивидуализиран еднозначно, описан с всички негови индивидуализиращи
белези и характеристики, които не се оспорват и които може да се направи
еднозначен извод за неговите характеристики и вид, което позволява да бъде
определен като строеж по смисъла на закона, за изграждането на който е необходимо издаване на Разрешение
за строеж. Посочено е, че е изграден без изискващите се по закон
строителни книжа.
Съгласно § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното
изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от
органите на ДНСК адресат/адресати на заповедта могат да бъдат - физически или
юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено
вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които
се създава задължение за премахване на незаконния строеж.
Спазена е процедурата по издаване на заповедта, разписана в чл. 225а, ал. 2
от ЗУТ - заповедта за премахване е издадена въз основа на констативен акт,
съставен от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. Недоказано и
като такова неоснователно е възражението на жалбоподателят, че констативния акт
е съставен при допуснати съществени процесуални нарушения от комисията по чл.
223, ал. 2 ЗУТ. Съгласно сочената законова разпоредба
компетентни да констатират незаконно строителство или такова в нарушение са
служителите за контрол по строителството в администрацията на общината. В
конкретния случай от представените заповеди и трудови
договори се установява
че членовете на работната група по проверка на строежа и съставила КА са именно
служители по контрол на строителството в Община Ген. Тошево. Няма никакви други поставени изисквания в
закона за евентуален ценз и т.н.
Оспорената заповед е съобразена с приложимия
материален закон. Според разпоредбата на чл.225, ал.1 от ЗУТ, незаконен строеж от четвърта до
шеста категория или на част от него подлежи на премахване, а по смисъла на чл.
225, ал. 2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в
несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (ПУП);
без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; при
съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т.т.
1, 2, 3 и 4 от закона; със строителни продукти, несъответстващи на изискванията
по чл.169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните
работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното
ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с
изискванията на този закон; при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на
акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; в нарушение на изискванията за строителство в
територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна
устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.
Следователно, за да е незаконен по смисъла на закона определен строеж или
част от него, е достатъчно безспорното установяване дори само на една от
алтернативно посочените хипотези от компетентен за целта орган. Освен това,
според чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с
предвижданията на ПУП и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при
условията и по реда на закона, и могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно закона (чл. 148, ал. 1 от ЗУТ).
Разбира се, законът въвежда и някои изключения от общия режим, като за
обектите, изчерпателно изброени в чл. 147, ал. 1 от ЗУТ, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване
на разрешение за строеж, а разрешение за строеж не се изисква при изпълнение на
строежите, изчерпателно изброени в чл. 151, ал. 1 от закона.
Освен това, времето на изпълнение на строежа е
задължително условие за извършването на правилна преценка за съответствието на
административния акт с материалния закон, действал към момента на извършването
му.
В конкретната хипотеза и видно от доказателствата по
делото, процесния обект на допълващо застрояване представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е
категоризиран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т.1 и т. 2 от ЗУТ като извършен в несъответствие с предвижданията на ПУП и без
разрешение за строеж. Не се и спори между страните, че за обекта „навес" - предмет на премахване с оспорената заповед няма издадено разрешение за строеж, тъй като такива не са приобщени към делото.
За пълнота следва да се посочи, че доколкото навесът представлява допълващо застрояване, същият може да се разполага и на
страничната регулационна граница, според чл. 97, т. 3 от Наредба № 5 от
02.09.1977 г. (отм.), респ. чл. 42, ал. 1 от ЗУТ, „ Постройките на допълващото
застрояване се разполагат свободно или допрени до основното застрояване в
урегулирания поземлен имот или свързано с допълващо застрояване в съседен имот“, ал. (2) гласи, че „Постройки на допълващото
застрояване, с изключение на гаражи, работилници и обекти за търговия и услуги,
не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или между нея и
сградите на основното застрояване. Постройки на допълващото застрояване могат
да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако
калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени
постройки в съседния урегулиран поземлен имот или плътни огради“. Видно от събраните по делото доказателства – съдебно-техническа
експертиза не са налице цитираните разпоредби, между УПИ IV - 414 и УПИ VIII - 417 в кв.22 няма плътна ограда, нито в постройки, разположени на
регулационната линия.
Относно изложеното становище, че има формирана сила на присъдено нещо с
Решение №524/29.12.2017 г., постановено по адм. д. №41/2017 г. на ДАС, съдът
намира същото за неоснователно. Процесното решение е постановено в
административно производство, образувано
по жалба на Д.С.С. и Ж. СтефковЖелев срещу Заповед №30/11.01.2017 г. на Кмета
на Община гр. Ген. Тошево, с която е наредено на осн. чл.195, ал.6 във връзка с
чл.196, ал.3 от ЗУТ да се премахне постройка, намираща се в УПИ V-417, кв.22 по
ПУП на гр. Ген. Тошево. Настоящата заповед е издадена на основание чл.225а,
ал.1 от ЗУТ във връзка с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, като изрично не е
посочено т.4 от разпоредбата на чл.225, ал.2, но тя се презумира от посоченото
в обстоятелствената част на заповедта, а именно, че навеса е извършен със
строителни продукти, които не съответствата на изискванията на чл.169а, ал. 1
от ЗУТ и в нарушение на основни правила за изпълнение на строителни и монтажни
работи, което води до липса на конструктивна сигурност и безопазно ползване на
строежа, както и до невъзможно привеждане в съответствие с изискванията на ЗУТ.
Т.е. касае се за съвсем различно производство от предходното проведено такова.
Безспорно и това обстоятелство е установено от съдебно-техническата експертиза,
а именно, че материалите с които е изграден строежа не осигуряват изпълнението
на съществените изисквания към строежите.
Безспорно от събраните по делото доказателства се установи, че процесната
постройка не е отразена нито в кадастралния и ЗРП от 1990 г., нито в ДРП от
1970, нито в неприетият кадастрален план от 1996 г., т.е. същата не съответства
и на действащия ПУП.
Доколкото от страна на оспорващите не се твърди и не се представят
доказателства кога е изграден строежа, съдът намира следното: В КП е записана
дата на изграждане на строежа преди 1970 година, а в Заповедта е посочена дата
на извършване на строежа след 1996 година. Разпитаният по делото свидетел
/съсед на оспорващите/ е посочил дата на изграждане на навеса 2009 г., като
съдът приема за меродавна именно тази дата на изграждане. Безспорно е, че в
нито един от плановете не е отразена тази постройка, поради това и са приети
различни дати от административния орган за дата на изграждането на навеса. Тъй
като с оглед времето на извършване на строителството, статутът на един строеж
дали е търпим или не следва да се направи и от съда, то с оглед разпоредбите на
закона § 127, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби
на Закона за изменение и допълнение на ЗУТ (ДВ, бр. 82/2012 г. в сила от
26.11.2012 г.), съгласно която норма строежи, изградени до 31.03.2001 г., за
които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са
действали по времето, когато са извършени или по действащите разпоредби
съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана
за ползване. Следователно, за да се установи дали сградата е в режим на
"търпимост" и не подлежи на премахване, въпреки липсата на строителни
книжа, следва да се изяснят няколко въпроса: сградата, предмет на премахване,
да съставлява строеж; строежът да е изграден до 31.03.2001 г. ; да е бил
допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен или
по действащите разпоредби съгласно ЗУТ към
датата на издаване на заповедта. Едната предпоставка - обектът на премахване да
е строеж, е налице. Но другата предпоставка да е изграден
преди 31.03.2001 г. не е налице и това не е оспорено от жалбоподателите и няма
наведени доводи в тази насока.
Следва да се има предвид, че в хода на съдебното производство
нито едно от доказателствата не бе оборено, поради което същите следва да се
ценят изцяло. За процесния строеж не са налице предпоставките, водещи до
приложимостта на § 127, ал. 1 от ЗУТ /в сила от 26.11.2012 г., тъй като не се ангажираха
доказателства в тази посока.
Безспорно по делото е, че процесният строеж е построен без издадено РС,
в несъответствие с предвижданията на ПУП и в несъответствие с чл.196а, ал.1 от ЗУТ.
Нормата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ забранява съществуването на строежи, които
не са разрешени, съобразно изискванията на закона. Наличието на предвидените по
закон строителни книжа е абсолютна предпоставка за законността на един строеж.
От събраните в хода на съдебното производство доказателства се установи, че
изискването на чл. 225, ал. 3 от ЗУТ е изпълнено в хода на административното
производство.
С оглед на посоченото по-горе Съдът стига до извода, че процесният строеж навес, находящ се в УПИ V -417 от кв. 22 по плана на гр. Ген.
Тошево, имащ характер на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, е незаконен
по смисъла на чл. 225, ал. 2, т.1, т. 2 и т.4 ЗУТ.
Спазена е и целта на закона - недопускане изграждането на строежи,
неразрешени съобразно действащите нормативни актове и правилата за
строителство.
Съдът намира, че атакуваната заповед е законосъобразна и постановена
съответно с целта на закона. Проведеното оспорване и депозираната жалба, която
го материализира, следователно са неоснователни.
При този изход на делото на осн. чл. 143, ал. 4 АПК в полза на ответника
следва да се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. и 150 лева, внесен депозит за вещо лице.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ж.С.Ж. от гр.
Ген. Тожшево и Д.С.С. *** срещу Заповед №956/07.11.2018 г. на Кмета на Община – Ген. Тошево, с която на осн. чл. 225а, ал. 1 във връзка
с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от Закона за
устройство на територията е наредено премахването на незаконен строеж „Навес с
огнище“, находящ се в УПИ V-417 и частично в УПИ ІV-414, кв. 22 по ПУП
на гр. Ген. Тошево, извършен от наследодателя на Д.С.С. и Ж.С.Ж..
ОСЪЖДА Ж. С. Ж. ЕГН ********** *** и Д.С.С. ЕГН ********** *** да заплатят на Община Ген. Тошево сторените по делото съдебно-деловодни разноски за
адвокатско в размер на 350 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен
Административен съд, подадена чрез Административен съд - Добрич в 14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.
С Ъ
Д И Я: