Решение по дело №956/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по подадена жалба от С.В.С. и С.П.М., чрез адв. М.К., ВАК срещу Заповед № КС – 225А-3/16.02.2023г. издадена от кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна.

В открито съдебно заседание жалбоподателите чрез процесуален представител поддържат жалбата и молят за отмяна на оспорения акт. Допълнително е внесено писмено становище от жалбоподателите, в което са доразвити съображенията изложени в жалбата и в пледоарията по същество произнесена от процесуалният им представител в откритото съдебно заседание. Релевирано е възражение за нищожност на оспорената заповед, предвид издаването й от кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна при разписана компетентност на кмета на Община Варна в разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. В условията на евентуалност считат, че заповедта за издадена в противоречие със чл.6 от АПК, чл.151 от ЗУТ. Цитира относими към спора решение на ЕСПЧ и сочат, че са лишени от ефективно вътрешноправно средство за защита.

Ответникът, чрез процесуален представител в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че заповедта е издадена от компетентен орган и, че са налице материалноправните предпоставки за издаването й. Моли за отхвърлянето й.

Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства при съобразяване на разпоредбата на чл.168 от АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от лица с активна процесуална легитимация, в предвидените от закона форма и срок и е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на проверка в настоящото производство е заповед № КС-225А-3 от 16.02.2023г. на Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „ограда“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 с административен адрес гр.Варна, район „Аспарухово“, КЗ „Прибой“ и е определен 30 дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволното й изпълнение, като последното е възложено на С.В.С. и С.П.М., в качеството им на собственици на поземлени имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 с административен адрес гр. Варна, район „Аспарухово“, КЗ „Прибой“, възложители на незаконния строеж.

За да издаде оспорената заповед, Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна е констатирал, че при проверка извършена от служители по „Контрол по строителството“, Дирекция КСИД при Район „Аспарухово“ при Община Варна е съставен Констативен акт № 18/14.09.2022г., с който е установен незаконен строеж: „ограда“ изграден в поземлени имоти с идентификатори 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 с административен адрес гр.Варна, район „Аспарухово“, КЗ „Прибой“.

Констатирано е, че поземлените имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937, съответно са със стари номера 5511.804, 5511.804 и последният 5511.804, 805; вид собственост – частна, вид територия – урбанизирана, с отреден начин на трайно ползване за ниско застрояване (до 10м.) и с площ 604кв.м., 1092кв.м. и 1041кв.м., съгласно Заповед за одобрение на КККР № РД-18-73/23.06.2023г. на Изпълнителния директор на АГКК. Поземлените имоти са собственост на С.В.С. и С.П.М. съгласно два НА, вписани съответно под № 58, том LXXVII, рег.№ 29489, дело № 17187 от 21.09.2021г., на Служба по вписванията – Варна и № 122, том LXXV, рег.№ 27934, дело № 16913 от 16.09.202*г., на Служба по вписванията – Варна.

При проверката по документи е констатирано, че за КЗ „Прибой“ има действащ ПУП – ПРЗ, одобрен с Решение № 4251-7 от Протокол № 44/02.08.2006г. на Общински съвет Варна. Новообразуваните имоти са част от УПИ ІV- 72033, 72034 по ПУП- ПРЗ на КЗ „Прибой“. За ПИ №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 няма изработен и одобрен ПУП.

Констатирано е, че към момента на проверката, без издадено разрешение за строеж и без строителни книжа и документи, в имотите е изградена ограда с височина от 0.30м. до 1.20м. от бетон, с фиксирана метална част на височина от 2.50м. Предвид цитираните документи за собственост е констатирано, че собственици на строеж „ограда“ са С.В.С. и С.П.М..

При проверката на имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 извършена от служители по „Контрол по строителството“, Дирекция КСИД при Район „Аспарухово“ при Община Варна на 14.09.2022г. е установено изградена ограда. Констатирано е, че имотите са разположени непосредствено един до друг, като и трите са били част от имот със стар идентификатор №№ 10135.5511.804 и 10135.5511.805. Двата имота със стар идентификатор са разделени на 12 (дванадесет) самостоятелни поземлени имота. Строежът „ограда“ е изпълнен в северната част на имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937, граничещи с имот идентификатори №№ 10135.5511.803 – частна собственост. Имотите са трасирани, видно от физически поставените ва места трайни геодезически маркери /колчета и маркировка с червена боя/. Не е представен протокол за трасиране на имотите от страна на собственика, който е присъствал на проверката и е осигурил достъп до имотите.

Констатирано е, че ПИ с кадастрален идентификатор 10135.5511.934 е със силна денивелация изток – запад (ниско-високо). Тази посока на наклон е констатирана и за другите два имота. Посочено е, че имот 10135.5511.937 е краен и неговата източна част е крайна на ската. Теренът няма вертикална планировка и измервания. Констатирано е нарушаване на естествения откос на терена с цел поетапно заравняване на прилежащия терен и по-лесно използване на площта на имотите. Вътрешните имотни граници не са материализирани и не са видни трайни знаци (маркери) за трасирането им. установена е обща дължина на изпълнената ограда от 90.00 линейни метра, което обхваща общата дължина на северните граници на трите имота. Плътната част на оградата е изпълнена от бетон и армировка и височината й е от 0.30м. до 1.20м в зависимост от моделирането на терена. Ширината е около 0.30м. и по тази площ са закрепени колове за оградни пана с монтажна лайсна. Паната представляват мрежа от заварени хоризонтални пръчки на височина от около 2.50м., поставени по дължината на плътната част.

От документите за собственост е констатирано, че оградата е собственост на С.В.С. и С.П.М.. Установено е, че оградата представлява плътна част от бетон и армировка, изградена успоредно на естествения наклон на терена, с дължина около 0.90м. и ширина около 0.30м. и предвид тази констатация е направен извод, че не попада в обхвата на определението за „подпорна стена“. Този извод е свързан с изявлението на собствениците на имотите обективирано в заявление вх.рег. № РД21023274АС/09.11.2021г. до Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, че възнамеряват да изпълнят подпорни стени с височина до 1.20м. и изкопи и насипи с височина до 1.00м. Направена е констатация, че това не е спазено в голяма част от изпълнените на място строително монтажни дейности включително и по отношение на частта с изпълнените подпорни стени ( с по-голяма височина от допустимото, съгласно чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ), както и изпълнението на строежа, предмет на това административно производство, което е извън определението заложено в чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ. Посочено е, че изградената ограда попада в обхвата на легалната дефиниция за строеж разписана в §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Предвид чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи, оградата е квалифицирана като строеж от шеста категория и е посочено, че не подлежи на въвеждане в експлоатация по арг. от чл.178, ал.2 от ЗУТ.

Установено е, че строежът е извършен без строителни книжа и документи – разрешение за строеж и без представено становище на инженер – конструктор с указания за изпълнението му.

Констатирано е от заявление вх.рег. № РД21023274АС/09.11.2021г. до Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна и сигнал подаден от граждани, че строежът е изпълнен в периода м.11.2021г. – м. 05.2022г.

След обследването на строежа е направен извод, че е изграден в нарушение на чл.147, ал.2 от ЗУТ и чл.148, ал.1 от ЗУТ – без разрешение за строеж и без представено становище на инженер – конструктор с указания за изпълнението му.

За констатираното нарушение е съставен Констативен акт № 18/14.09.2022г. връчен на С.В.С. и С.П.М. по реда на §4, ал.2 от ЗУТ. В установения от закона срок, собствениците на имотите са подали възражение, в което са оспорени констатациите на служителите в общинската администрация отразени в констативния акт и са изложени съображения за неправилно приложение на материалния закон. Във възражението също е посочено, че собствениците на имота доброволно са отстранили описаните в констативния акт нарушения.

Във връзка с постъпилото възражение е извършена проверка на място от служители „Контрол по строителството“ при Район „Аспарухово“ при Община Варна. Констатациите от проверката са обективирани в констативен протокол от 05.01.2023г., съгласно данните в който строежът „ограда“ не е премахнат доброволно от извършителите му. Предвид тези констатации, възражението е разгледано, но не е уважено, тъй като не променя направените констатации относно оградата, поради това, че с него не са представени издадени строителни книжа и документи, доказващи законността на строежа. Посочено е, че съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ, като изключенията от това изискване са разписани в разпоредбата на чл.151, ал.1 от ЗУТ.

Посочено е, че е установен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2т.2 от ЗУТ, изпълнен без разрешение за строеж и без представено становище на инженер – конструктор с указания за изпълнението му в нарушение на чл.147, ал.2 от ЗУТ и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Посочено е и, че не е спазено и условието разписано в чл.48, ал.8 от ЗУТ – извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията на чл.48, ал.2 от ЗУТ – Общинският съвет може да определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина, материали и други) съобразно видовете устройствени зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в съответствие с правилата и нормативите към действащите ПУП.

Заповедта е издадена на основание чл.225а от ЗУТ, вр. чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и на основание дадените на кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна със заповед № 2556/11.08.2021г. от Кмета на Община Варна правомощия.

Предвид оспорените констатации в заповедта, по делото е назначена СТЕ, заключението по която съдът кредитира като обективно и компетентно дадено. Съгласно заключението на вещото лице, последното след като се е запознало с материалите по делото и е извършило изследване на графичните и писмените материали, включително данните от ПУП и кадастрална карта и кадастрални регистри за имотите, както и необходимите измервания на място е констатирало следното: строежът „ограда“ е изпълнен с железни колове на височина 2метра, забити в терена, а между тях има оградна мрежа със заварена хоризонтална и вертикална тел с РVС покритие с височина 1.75м. с обща дължина 102.5м. Част от оградата с дължина 84.75м. е със стоманобетонна надземна част със широчина около 25 см., средна височина на отделните отсеци от 30см. до 60см. над терена. На бетона са закрепени железни колове с плетена мрежа. Източната част на оградата започва с метални портални врати с широчина 3.7м. Максималната кота на терена, на който е изградена оградата е 24.21м., минималната кота е 11.13м. В най-високата част на терена оградата започва от имот 10135.5511.816 – частна собственост с НТП „за второстепенна улица“, като дължината й през имота е 4.35м. След това преминава последователно през северните граници на имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 и завършва в имот 10135.5511.845 – държавна публична собственост с НТП „друг вид поземлен имот без стопанско предназначение“, като дължината й през имота е 4.19м. В имотите, през които преминава оградата няма сгради. Не може да отговор на въпросите относно насипаната земна маса, тъй като не е извършено геодезическо заснемане на терена с необходимата за целта точност, преди започването на изграждането на оградата. Геодезическото заснемане, послужило за основа при изработването на ПУП-ПРЗ за имотите (одобрен с решение № 4251-7 от протокол № 44/02.08.2006г. на ОбС Варна) не е с изискуемата точност за изграждане на строежи. За изпълнението на оградата в имотите не е необходимо допълнително насипване на земна маса, освен ако това не се налага от последващо проектиране. В имотите няма изградени подпорни стени. Достъп до плажната ивица на Ветеран в районна на имоти с идентификатори №№ 10135.5511.934, 10135.5511.936 и 10135.5511.937 не е предвиден. Достъп е предвиден в близост на същите с от север и от юг с ПУП-ПРЗ за имотите (одобрен с решение № 4251-7 от протокол № 44/02.08.2006г. на ОбС Варна). Този достъп е отразен и действащите КККР и се осигурява от север през ПИ 10135.5511.145 – публична общинска собственост с НТП „за второстепенна улица“ и от юг през ПИ 10135.5511.18 – частна собственост с НТП „за второстепенна улица“. На място няма изградени улици или алеи за достъп до плажа. Поземлени имоти с идентификатори №№ 10135.5511.93*, 10135.5511.93* и 10135.5511.93* не са урегулирани с ПУП. Тези имоти попадат в: 1.) зона „Ок1“ – „Курортни зони и комплекси в зелена среда “ съгласно ОУП на Община Варна, одобрен със заповед № РД-02-14-2197/03.09.2012г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; 2.) зона със строителна забрана и 3.) в екологична мрежа Натура 2000 в Защитена зона за местообитанията Галата и в защитена зона за птици.

Предвид наличието на разлики във фактическите констатации отразени в оспорената заповед и в заключението на експертизата относно начин на изграждане на оградата, материал, височина, ширина и височина на бетонната част възприема фактите, както са описани в заключението по СТЕ.

Съдът, по наведеното възражение за нищожност на заповедта, намира следното:

В разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г.; Доп. - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г., бр. 16 от 2021 г.) „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се публикува в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а.“ Видно от чл.225а, ал.2 от ЗУТ „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.“, а в следващите алинеи на същия член е разписана процедурата за доброволно и принудително премахване на незаконните строежи.

В нормата на чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., изм. и доп., бр. 103 от 2005 г., изм., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) е предвидено „За строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи.

Двете разпоредби съдържат различна регламентация относно правомощията за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи, а именно с чл.225а, ал.1 от ЗУТ правомощията са възложени на „кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице“ , а с чл. 223, ал.1 от ЗУТ на „кмета на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице“. Двете норми са действащо право към момента на издаване на заповедта и това налага тяхното тълкуване и извличане на действителният им смисъл.

От хронологичния анализ се констатира, че двете разпоредби са приети едновременно. Чл. 225а., ал.1 е нов публикуван в ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) и съгласно редакцията на новелата „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.“ Съгласно изменението на нормата на чл. 223, ал.1 от ЗУТ „За строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице: 8. издава заповеди за премахване на незаконни строежи“. Изменението на цитираната разпоредба на чл.223, ал.1 от ЗУТ е публикувано в ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г., а предходната редакция на тази разпоредба, т.е. на чл. 223, ал.1 от ЗУТ (Изм. и доп. - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) е следната: „Общинските администрации осъществяват контрол по прилагане на устройствените планове, одобрените инвестиционни проекти, разрешенията за строеж, определените строителни линии и нива, както и по спазването на действащите нормативни актове за устройство на територията.“

С други думи, едновременно с едно и също изменение и допълнение на закона са дадени в двете норми правомощия за издаване на заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория първо на кмета на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице и второ на кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице, като с втората разпоредба кръгът на лицата имащи правомощие да издават заповед за премахване на незаконен строеж изглежда редуциран само до кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице. Такова тълкуване, че само кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице имат компетентност да издават заповеди като процесната не би съответствало на действителния смисъл на закона.

От анализа на двете разпоредби се констатира, че чл.223 от ЗУТ има за предмет уредбата на правомощията на кмета на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице да издават разписани конкретни актове, между които и заповедите за премахване на незаконни строежи, а в чл.225а са разписани процесуалните правила относно издаваните заповеди, доброволното и принудителното им изпълнение или в чл.223 от ЗУТ са разписани материалноправните разпоредби относно компетентността на кмета на районна/общината, а в чл.225а от ЗУТ са регламентирани процесуалните правила. От което следва, че с разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ не може да бъде ограничен кръга на лицата с предвидена по чл.223а, ал.1 от ЗУТ компетентност, т.е. не могат да бъдат отнети предоставените по силата на чл.223, ал.1 от ЗУТ правомощия на кмета на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице да издават заповеди за премахване на незаконни строежи.

Предвид горното оспорената заповед се явява валиден акт, издаден от орган с предвидена ex lege компетентност, поради което е годна за съдебна проверка.

По релевираните възражения за незаконосъобразност на оспорената заповед, Съдът приема следното:

Жалбоподателят намира, че оградата, чието премахване е наредено в оспорената заповед не е строеж, поради което за нея не важат изискванията за строежите регламентирани в ЗУТ. Налага се анализ на разпоредбите регламентиращи изграждането на огради в ЗУТ и прилагането им по отношение на констатираните факти.

Съгласно §5, т. 38 от ДР на ЗУТ (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., доп., бр. 61 от 2007 г., изм., бр. 54 от 2011 г., доп., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) „"Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.“

От цитираното легално определение следва, че оградата ex lege е включена в обхвата на правният институт „строеж“. Това налага изследване на изискванията към изграждането на ограда заложени в ЗУТ. Съгласно чл. 48, ал.1 от ЗУТ „Урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат към улицата и към съседните урегулирани поземлени имоти.“ Съгласно чл.48, ал.2 от ЗУТ (изм., бр. 25 от 2019 г.) „Общинският съвет може да определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина, материали и други) съобразно видовете устройствени зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в съответствие с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове.“ Съгласно чл.48, ал.5 от ЗУТ „(Предишна ал. 4 - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) Допустимо е оградите да бъдат с височина до 2,2 м над прилежащия терен. При денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти височината на плътната част на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен.“ Разпоредбата на чл.48, ал.6 от ЗУТ предвижда „ (Нова - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) При денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти над 1,5 м височината на плътната част на оградата е до 0,6 м спрямо котата на по-високия прилежащ терен.“ Съгласно чл.48, ал.7 от ЗУТ „(Предишна ал. 5 - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) Към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м.“ Съгласно чл.48, ал.8 от ЗУТ „ (Нова - ДВ, бр. 65 от 2003 г., предишна ал. 7, бр. 103 от 2005 г.) Извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал. 2.“ В чл.48, ал.9 е предвидено „(Доп. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., предишна ал. 6, изм., бр. 103 от 2005 г., бр. 61 от 2007 г., бр. 13 от 2017 г.) Строителството на огради в отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство.“, а в ал.11 на чл.48 от ЗУТ е разписано, че „ (Нова – ДВ, бр. 13 от 2017 г.) В преструктурираните жилищни комплекси, курортни, туристически и други селищни образувания урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат по регулационните линии с живи огради или с прозирни огради с височина на плътната част до 60 см.“. Съгласно чл.48, ал.12 от ЗУТ „(Нова – ДВ, бр. 13 от 2017 г.) По предложение на кмета на общината с решение на общинския съвет, прието с мнозинство две трети от общия брой на съветниците, може да се налага временна забрана за ограждане на поземлени имоти в територии, предвидени с общ или подробен устройствен план за изграждане на първостепенната улична мрежа, за метрополитена, за трамвайни или железопътни линии, за обекти на зелената система и за съоръжения за третиране на отпадъци. Забраната се налага еднократно за срок не по-дълъг от три години.“

В чл.147, ал.1, т.7 от АПК „Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за: (изм. – ДВ, бр. 101 от 2015 г., доп., бр. 13 от 2017 г.) плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9“ от ЗУТ.

(2) (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., бр. 61 от 2007 г., доп., бр. 35 от 2011 г., в сила от 3.05.2011 г., бр. 29 от 2012 г., в сила от 10.04.2012 г., изм., бр. 101 от 2015 г., бр. 16 от 2021 г., доп., бр. 42 от 2022 г., в сила от 7.06.2022 г., изм., бр. 6 от 2023 г., в сила от 20.01.2023 г., доп., бр. 86 от 2023 г. , в сила от 13.10.2023 г.) За строежите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5, 6, 7 и 17 се представя проектно решение на инженер-конструктор с указания за изпълнението им, …“

Разпоредбата на чл. 147, ал.2 от ЗУТ(Доп. - ДВ, бр. 42 от 2022 г., в сила от 7.06.2022 г.) предвижда, че „За строежите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5, 6, 7 и 17 се представя становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им, …“

Съгласно чл. 151, ал.1, т.4, т.5 и т.11 от ЗУТ „(Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., доп., бр. 65 от 2004 г., предишен текст на чл. 151, изм., бр. 61 от 2007 г., доп., бр. 54 от 2011 г., изм. и доп., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г., изм., бр. 101 от 2015 г.) Не се изисква разрешение за строеж за: 4. подпорни стени с височина до 1,2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти; 5. изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1 м и с площ до 30 кв. м; 11. леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот.“

От данните по доказателствата се констатира, че:

Първо. Имотите в които е изградена оградата попадат в: 1.) зона „Ок1“ – „Курортни зони и комплекси в зелена среда “ съгласно ОУП на Община Варна, одобрен със заповед № РД-02-14-2197/03.09.2012г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; 2.) зона със строителна забрана и 3.) в екологична мрежа Натура 2000 в Защитена зона за местообитанията Галата и в защитена зона за птици и 4.) ПУП-ПРЗ за имотите е одобрен с решение № 4251-7 от протокол № 44/02.08.2006г. на ОбС Варна. Налага се извод, че територията в която се намират имотите е курортна зона, включена в ОУП на Община Варна (урбанизирана) и за нея има одобрен ПУП – ПРЗ.

Второ. Строежът „ограда“ е изпълнен с железни колове на височина 2 метра, забити в терена, а между тях има оградна мрежа със заварена хоризонтална и вертикална тел с РVС покритие с височина 1.75м. с обща дължина 102.5м, като част от оградата с дължина 84.75м. е със стоманобетонна надземна част със широчина около 25 см., средна височина на отделните отсеци от 30см. до 60см. над терена. На бетона са закрепени железни колове с плетена мрежа. Източната част на оградата започва с метални портални врати с широчина 3.7м. Максималната кота на терена, на който е изградена оградата е 24.21м., минималната кота е 11.13м. Налага се извод, че оградата в плътната част не надвишава максимално допустимата височина съгласно разпоредбите на чл.147, ал.1, т.7 от АПК, чл.48, ал.7 и ал.11 от АПК, както и общата височина на оградата не надвишава допустимата височина в размер на 48, ал.5 от АПК в размер на 2.20м.

Трето. За поставянето на оградата не са представени становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението му или проектно решение на инженер-конструктор с указания за изпълнението му изисквани по арг. от чл.147, ал.2 от ЗУТ (в двете цитирани по-горе редакции); разрешение от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство по арг. от чл.48, ал.9 вр. ал. 5 и 7 от ЗУТ.

Четвърто. Направен е извод от кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, в оспорената заповед, че оградата е незаконен строеж, предвид обстоятелството, че „не са представени издадени строителни книжа и документи доказващи законността на извършения строеж“ (стр.4 от заповедта, абз. последен). Този извод следва да бъде проверен в аспекта на легалната дефиниция на незаконен строеж дадена в чл.225, ал.2 от ЗУТ, съгласно която „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. (изм. - ДВ, бр. 65 от 2004 г., бр. 103 от 2005 г.) в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. (изм. - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. (изм. - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4; 4. (изм. – ДВ, бр. 101 от 2015 г.) със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. (нова - ДВ, бр. 61 от 2007 г., изм., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8; 6. (нова - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.“

Предвид неблагоприятните последици за собствениците на имотите, респ. за възложителите, които са регламентирани при квалифицирането на строеж като незаконен следва, че нормата на чл.225, ал.2 от ЗУТ следва да се прилага стриктно и не може да се тълкува разширително. От анализа на разпоредбата на чл.225, ал.2 от ЗУТ се извежда извод, че при липсата само на конкретно посочен в разпоредбата на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ акт строежът ще бъде квалифициран като незаконосъобразен. Актовете предвидени в цитираната разпоредба са одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж.

От изложеното следва, че при извършване на строеж без становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението му или без проектно решение на инженер-конструктор с указания за изпълнението му изисквани по арг. от чл.147, ал.2 от ЗУТ (в двете цитирани по-горе редакции) или без разрешение от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство по арг. от чл.48, ал.9 вр. ал. 5 и 7 от ЗУТ, строежът по арг. от чл.225, ал.2 от ЗУТ не може да бъде квалифициран като незаконен.

Като е квалифицирал в оспорената заповед строежа ограда като незаконен поради обстоятелството, че „не са представени издадени строителни книжа и документи доказващи законността на извършения строеж“, кметът на Район „Аспарухово“ при Община Варна е издал материално незаконосъобразен административен акт – в противоречие с лимитативно и конкретно посочените предпоставки за незаконност на строежите в чл.225, ал.2 от ЗУТ.

В заповедта е посочено, че при изграждането на оградата не са спазени изискванията на чл.48, ал.2 вр. ал. 8 от ЗУТ. Този извод не кореспондира с факта, че територията в която са имотите е включена в ОУП на Община Варна, за нея е одобрен ПУП – ПУР и е включена в курортна зона. Освен това в заповедта не е посочено, в кой конкретно акт на Общински съвет Варна са определени общите изисквания към оградите (вид, форма, височина, материали и други) съобразно видовете устройствени зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в съответствие с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове, с които жалбоподателите не са се съобразили при изграждането на оградата.

По повод съображенията в Констативен протокол 18 от 14.09.2022г. съставен от служители в „Контрол по строителството“ в Район „Аспарухово“, невъзпроизведени в заповедта, че имотът попада в зона със строителна забрана съгласно Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС и попада в зона А, по смисъла на чл.10, ал.1 от ЗУЧК, следва да бъде посочено, че:

Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС е издадена при действието на ЗТСУ отм. на основание чл.3 и чл.38, ал.2 от същия. Съгласно чл. 38, ал.2 от ЗТСУ отм. Министърът на регионалното развитие и благоустройството може да налага строителна забрана за изясняване на общата устойчивост на терена в свлачищни райони за срок до две години, а във връзка с извършване на противосвлачищни укрепителни и други мероприятия - до осъществяването им.

Анализът на тази разпоредба определя два срока за действие на Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС – две години в частта й на изясняване на общата устойчивост на терена в свлачищните райони и до осъществяването на противосвлачищните и укрепителните и други мероприятия. Вторият срок е – при условие, че такива са мероприятия са предвидени след обследването на свлачищните райони. От липсата на данни за наличието на план/програма/друго, в което да е разписано осъществяването на противосвлачищни и укрепителни или други мероприятия и срокове за това, се налага извод, че за територията на която са разположени имотите Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС е с отпаднало действие.

Относно съответствието на оградата с чл.10, ал.1 от ЗУЧК, следва да бъде посочено, че разпоредбата визира изцяло плътни огради, а не огради от бетонна част и мрежа. Доколкото разглежданата в настоящото производство ограда не е плътна, не попада в обхвата на посочената разпоредба.

Относно релевираните в о.с.з. твърдения на процесуалния представител на ответника, че територията, в която попадат имотите е гора и, че е включена в Натура 2000, поради което за нея важи забрана за строителство, следва да бъде посочено, че такива съображения в заповедта няма изложени, такива факти не са изследвани, а съдът проверява законосъобразността на акта само на констатираните в него факти и правни изводи, поради което съдът не ги обсъжда.

На изложените съображения Заповед № КС – 225А-3/16.02.2023г. Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, като незаконосъобразна следва да бъде отменена.

Направено е искане за присъждане на разноските по водене на делото от процесуалния представител на жалбоподателите, което с оглед изхода на спора е основателно и следва да им бъдат присъдени разноски в общ размер на 3515.00лв., от които 20лв. държавна такса, 995лв. възнаграждение за вещо лице и 2500лв. възнаграждение за адвокат.

Водим от горното, Съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по оспорването по жалбата на С.В.С. и С.П.М., чрез адв. М.К., ВАК Заповед № КС – 225А-3/16.02.2023г. Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на С.В.С. и С.П.М. разноски по водене на делото в размер на 3515.00 (три хиляди петстотин и петнадесет лева) лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в срок от 14 дни от връчването му пред Върховен административен съд на Република България.

Съдия: