РЕШЕНИЕ

 

 

Номер1831/14.10.2019г..                    Година 2019                            Град Варна

 

 

                                          В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                              двадесет и седми състав

На първи октомври                                    Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ХРИСТОВА-ЖЕЛЕВА

 

Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА

като разгледа докладваното от съдията  АНД № 3711 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

     Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано  по жалба на "А.Р.И." ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***,  представлявано   от  управителя Т.П.С. против Наказателно постановление № 03-009445/04.04.2018г. на Директора на Дирекция "Инспекция по труда" - Варна, с което на  дружеството е наложено административно наказание „Имуществена санкция" в размер на 1700 лева, на основание чл. 416 ал.5 вр. чл. 414 , ал.3 от Кодекса на труда, за нарушение на за извършено нарушение на чл. 62, ал. 1, вр. чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда КТ).    

 

         С жалбата се оспорват фактическите констатации и изводите на АНО в НП. Сочи се че нарушението не е доказано. С тези аргументи се моли за отмяна на НП. Алтернативно се моли за намаляване на наложената с НП санкция или за приложение на чл.28 от  ЗАНН.

        В съдебно заседание , въззивната страна, редовно призована,  се представлява от адв.Я., която поддържа жалбата на изложените в нея основания и моли НП да бъде отменено. Допълнително се позовава и на правни аргументи свързани с характера на сключения със св.Й. консултантски договор и отликата му от трудовия договор.

   Въззиваемата страна, редовно призована, в съдебно заседание се представлява от ю.к.О., която оспорва жалбата и моли НП да бъде потвърдено.

      С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

 

     На 14.03.2018 год., по повод подаден сигнал, служители на Д „ИТ“- Варна, сред които и св.Д.Д.,  извършили проверка в офис на „А.Р.И." ЕООД, ***, стопанисвано от въззивника. В хода на проверката било установено, че в офиса на дружеството се намирали около 10 лица, всяко от които имало обособено работно място с компютър и ползвало базата данни на фирмата. Едно от тези лица била свидетелката В.В.Й.. Проверката се извършила в присъствие на управителя на дружеството. На заварените там лица били раздадени декларации, които те собственоръчно попълнили. В своята декларация св.Й. вписала, че работи за въззивното дружество в неговия офис на ЖП гара, като вписала и адреса ул."Цар Симеон I"№ 30. Посочила още, че работното й време е от 10.00ч. до 15.00ч. /за деня на проверката/, както и че има договорка с работодателя за 0,70 лв. на оглед и 2лв. консултация по време на оглед, като вписала изрично, че до момента няма оглед, както и че ходи в офиса на дружеството когато има свободно време.   

      С оглед горното на управителя на дружеството била връчена призовка да представи документи в Д“ИТ“-Варна. Там били представен трудов договор между възз. дружество и св.Й. от дата 15.03.2018г.

     При тези констатации св.Д. преценила, че на 14.03.2018г. ЕООД в качеството си на работодател е допуснал до работа лицето В.В.Й. с ЕГН ********** да престира труд  с определено работно време от 10.00 до 15.00 часа, с определено работно място-обекта на проверката- офис, находящ се в гр.Варна, ул."Цар Симеон I"№ 30, ет.6, стопанисван от „А.Р.И." ЕООД, да изпълнява функциите на агент на недвижими имоти,  без да има сключен трудов договор в писмена форма между страните по трудовото правоотношение. Впоследствие проверяващите органи описали констатациите си в констативен протокол №ПР1808954/28.03.2018г.  

      С оглед горните констатации, на 28.03.2018г. една от проверяващите –св.Д. на длъжност началник отдел в Д“ИТ“-Варна съставила против въззивника АУАН за нарушение по чл. 62, ал. 1, вр. чл. 61, ал. 1 и чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда, като приела, че същото е извършено на 14.03.2018г. офис ул."Цар Симеон I"№ 30, ет.6, стопанисван от „А.Р.И." ЕООД. АУАН бил предявен и връчен на управляващия ЕООД , което го подписало без възражения. В законовия тридневен срок по чл. 44, ал. 1 ЗАНН, в Д“ИТ“ не постъпили писмени възражения.

     АНО изцяло възприел фактическите и правните  констатации на актосъставителя и наложил „А.Р.И." ЕООД административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 1700лв. на основание чл. 416 ал.5 вр. чл. 414 , ал.3 от Кодекса на труда, за нарушение на за извършено нарушение на чл. 62, ал. 1, вр. чл. 1, ал. 2 от КТ. 

     Съдът напълно кредитира показанията на св. Д.Д., депозирани в с.з., тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондиращи с писмените доказателства по делото.

     В с.з бе разпитан като свидетел и В.В.Й.. Съдът оцени показанията на тази свидетелка, като отчете подразбиращото се съмнение в тяхната безпристрастност предвид факта, че свидетелката и понастоящем работи за възз.дружество.Въпреки горното съдът кредитира нейните показания, тъй като същите кореспондират с останалите гласни и писмени доказателства събрани в хода на производството.

     Съдът изцяло кредитира писмените материали, съдържащи се в АНП и приобщени към доказателства по делото, тъй като същите са непротиворечиви по между си и кореспондират с установената по делото фактическа обстановка.

     Описаната фактическа обстановка се установява чрез събраните и изготвени по реда на ЗАНН и НПК доказателства и доказателствени средства, а именно – от показанията на св.Д., дадени в с.з. и от тези на св.Й., в кредитираните от съда части, АУАН, трудов договор,  консултантски договор, идентификационна карта, констативен протокол, сигнал, извадки от книга за инструктаж и от останалите писмени доказателства по делото.

 

       Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:

 

     Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в установения от закона 7-дневен срок връчване на НП /от узнаване за НП/ и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение.

    Съдът намира, че жалбата е депозирана в законоустановения срок, тъй като АНО не е ангажирал доказателства за редовното връчване на НП . Съдът приема, че липсва спор относно адреса на жалбоподателя   към момента на отпочване на проверката- гр.София, ж.к.“Дианабад“ бл.11, вх.Г, ет.3, ап.77– адрес публикуван в търговския регистър към 04.04.2018г. т.е. към датата на изпращане за връчване на НП, съгласно приложените документи- НП е изпратено за връчване на 17.05.2018г. От друга страна по преписката е налична молба от управителя на дружеството, входирана в Д“ИТ“-Варна на 15.05.2018г., с която същата моли издадените срещу дружеството НП да бъдат връчени на адрес гр.Варна,  ул."Цар Симеон I"№ 30, ет.6. Въпреки така постъпилата молба два дни по-късно НП е изпратено за връчване по седалището на дружеството в гр.София. Съгласно чл. 58 ал.2 от ЗАНН, когато нарушителят не се намери на посочения от него адрес, а новият му адрес е неизвестен, наказващият орган отбелязва това върху НП и то се счита за връчено от деня на отбелязването. В случая в оригинал на НП /приложен по преписката/  не се съдържа отбелязване, че лицето не е намерено на посочения адрес. Настоящата инстанция счита че не са изпълнени предпоставките визирани в нормата на чл. 58 ал.2 от ЗАНН, за да се приеме че следва да се приложи посочената норма. На първо място, в НП не е налице  отбелязване, че  жалбоподателят е бил търсен на посочения адрес за връчване на НП, както и не се съдържа отбелязване че не е открит на адреса. Първото има значение за установяване факта на влизане на НП в сила, тъй като съгласно чл. 58 ал.2 от ЗАНН дата отбелязана върху НП доказва че органа е извършил опит да го връчи на наказаното лице. От което следва, че от тази дата започва да тече и определеният от законодателят 7-дневен срок за обжалването му пред въззивната инстанция. И едва след изтичане на този срок и ако НП не е обжалвано от нарушителя, НП влиза в сила. НП би влязло в сила едва след изтичане на 7-дневния срок, считано от датата на отбелязване върху НП че нарушителят не е открит на посоченият от него адрес. НП би влязло в сила обаче, само ако е било редовно връчено и необжалвано в срок. В случая НП не е било редовно връчено. Съгласно  нормата на чл. 58 ал.2 от ЗАНН, отбелязването следва да е освен, че лицето не е намерено на посочения от него адрес,  но така и че новият му адрес е неизвестен. В процесното НП не се съдържа текст, че новият адрес на наказаното лице е неизвестен. Нещо повече, такъв нов адрес е бил известен и на органите на Д“ИТ“ още преди изпращане на НП за връчване. Посочената правна норма съдържа две кумулативни предпоставки: ненамиране на нарушителя на посочения от него адрес и новият му адрес да е неизвестен. Следва и двете предпоставки да са налице, за да се счита че състава на нормата на чл. 58 ал.2 от ЗАНН е изпълнена. Липсва втората предпоставка – органа не е извършил необходимите действия за да установи, че адреса на лицето е неизвестен. Не е изпратил НП  и на новия заявен от дружеството адрес. Съдът намира също така, че изпращането на едно писмо с обратна разписка  не е достатъчно за да обоснове извод, че лицето не е намерено на адреса. Видно от приложеното известие за доставяне, Български пощи удостоверяват, че „пратката не е потърсена“. Нещо повече,  въззивното дружество бе призовано по настоящото дело именно новият адрес посочен в хода на АНП пред АНО. Поради това настоящият въззивен състав намира, че НП не е връчено редовно /по разписан в закона ред при наличие на разписаните предпоставки/ на жалбоподателя и до датата на съдебното заседание, поради което въззивната му жалба не би могла да се явява просрочена. Последната е депозирана пред ВРС 23.10.2018г., чрез АНО / друг е въпроса, че е постъпила във ВРС на 13.08.2019г., и то след като е изискана от председателя на РС-Варна, като очевидно е пътувала от Д“ИТ“ до ВРС почти 10 месеца и предвид липсата на годни доказателства по преписката за редовното връчване на НП, съдът счита същата за подадена в срок. В горния смисъл изобилства практика на касационната инстанция по идентични казуси- например Определение по частно к.адм.дело № 3  по описа на Административен съд гр.Варна за 2016 година; Определение по частно к.адм.д.№ 4041 по описа на съда за 2012г.; Определение по частно к.адм.дело № 3548 по описа на Административен съд гр.Варна за 2014 година; Определение по частно к.адм.д.№ 2966 по описа на съда за 2014г.; Определение по частно к.адм.д.№ 2342 по описа за 2018 година на съда ;Решение по к.н.а.х.д. № 459 по описа за 2016 г. на Административен съд – Варна и много други.

       Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

     Съгласно разпоредбите на  чл.416, ал.1 и 2 от КТ и приложената по делото заповед, АУАН и НП са издадени от компетентни органи. Съгласно чл. 399 от КТ цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика.  Съгласно чл. 416, ал.5 от КТ НП се издават от ръководителя на органа по чл.399 или оправомощени от него длъжностни лица съгласно съобразно ведомствената принадлежност на актосъставителите. Видно от цитираните по горе разпоредби органът, който може да налага адм. наказания по КТ е ИД на ИА „Главна инспекция по труда” или оправомощено от него длъжностно лице. В случая НП е било издадено от директора на Дирекция „ИТ” Варна, който е бил надлежно оправомощен от ИД на ИА „ГИТ“. В горната насока е приложената  по делото заповед на ИД на „ГИТ“ издадена на 12.01.2010год. Видно от т.4 от заповедта с нея ИД на „ГИД“ е оправомощил директорите на дирекции „ИТ“ да издават НП по актове съставени от инспектори от „ „ИТ“. Твърденията в жалбата, че директора на Дирекция „ИТ” Варна не е подписал НП, поради което същото е нищожно, са абсолютно голословни. Видно от приложените по преписката материали, подписът положен в НП, съответства на този съдържащ се в другите документи, изхождащи от директора на Дирекция „ИТ” Варна.

    Видно от съдържанието на АУАН, същият е съставен от св.Д., която към момента на съставянето му е работила на длъжността началник отдел в Д“ИТ“-Варна, следователно е била компетентна да издава АУАН.

     АУАН и  НП  са съставени в сроковете по чл.34,ал.1 и 3 от ЗАНН.

     АУАН е съставен в присъствието на представляващия ЕООД и свидетел, присъствал при  установяване на нарушението. Действително АУАН е съставен в присъствието на един свидетел, но това нарушение не е съществено, тъй като не засяга пряка правото на защита на обвинения правен субект.

      При цялостната проверка на атакуваното НП, настоящият съдебен състав не констатира нарушение на разпоредбите на чл. 42 от   ЗАНН – относно описание на нарушенията. В акта е направено пълно и детайлно описание на нарушенията, датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при които е извършено. Посочени са  и законовите разпоредби, които са нарушени. Отразени са всички данни относно индивидуализацията на нарушителя –  фирмата /наименованието на дружеството/, адрес и Булстат.

      Спазено е от страна на административно - наказващия орган на изискването на чл.57, ал.1 от ЗАНН, а именно в издаденото наказателно постановление да бъде дадено пълно описание на нарушението, на обстоятелствата, при които е извършено, на доказателствата, които потвърждават извършеното административно нарушение.

      Административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 62, ал. 1, вр. чл. 1, ал. 2 от КТ.

     В нормата на чл. 62, ал. 1 КТ е отразено правилото, че трудовия договор се сключва в писмена форма. Предметът на КТ е определен в чл. 1, ал. 1 и ал. 2 КТ. Първата алинея определя кръга отношения, които КТ урежда и това са трудовите отношения между работника или служителя и работодателя, както и други отношения, непосредствено свързани с тях. Втората алинея  определя всички отношения при предоставянето на работна сила, да се уреждат само като трудови правоотношения. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1 КТ определя момента , когато между работника или служителя и работодателя следва да се сключи трудовия договор и този момент е преди постъпването на работа.

     В санкционната норма на чл. 414, ал. 3 КТ законодателят е гарантирал спазването на правилата на чл. 61, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 или ал. 3 КТ с предвиждане на неблагоприятни правни последици, реализиращи се спрямо работодател и виновно длъжностно лице, в случай на нарушение на горните разпоредби.

     Нарушението на 62, ал. 1 КТ се извършва, когато не е сключен трудов договор, или не е сключен в указаната от законодателя писмена форма. Нарушението е формално и за неговата довършеност не се изисква настъпването на определени общественоопасни последици.

    По възприетото в правната теория трудовият договор, така както е регламентиран в КТ, е определен като двустранно или многостранно съглашение, по силата на което едната страна предоставя за определен срок работната си сила, като се задължава да извършва възложените трудови функции, а другата страна се задължава да заплаща възнаграждение, както и да осигури нормални и здравословни условия на труд, физическото лице предоставя работната си сила за изпълнение на даден вид работа при определен работен режим, заплащане, работно време, работно място. При трудовия договор е налице многократно изпълнение на трудовите задължения, на съответните трудови операции, които се повтарят неограничен брой пъти, и докато трудовият договор не е прекратен, не се изчерпват.

       От друга страна, договорът за изработка и договорът за поръчка, като вид граждански договори, се сключва между възложител и изпълнител /довереник/ за постигане на определен трудов резултат, който следва да е ясно посочен в договора. При гражданския договор се касае за еднократно изпълнение на конкретна задача и затова този договор по принцип е с по-кратка продължителност и с изпълнението на поставената задача се прекратява. При договора за изработка и договора за поръчка, изпълнителят е независим от възложителя и за него няма значение организацията на труда, докато при трудовия договор работникът е подчинен и зависим от работодателя и следва да спазва определено работно време и трудова дисциплина. При договора за изработка и договора за поръчка  не тече и трудов стаж, тъй като този договор има съвсем различен предмет от трудовите договори. Основната разлика между трудовия договор и договора за услуга се състои в елементите: работно време, работно място и задължение за спазване на определена трудова дисциплина, както и в йерархична зависимост на работника при трудовия договор, докато при договора за услуга изпълнителят е независим от насрещната страна при осъществяването на уговорения резултат, т. е. възложителят може да не одобри и да не приеме този резултат, но не може да наложи дисциплинарно наказание на изпълнителя, затова че последният се е отклонил от уговореното, нито пък е властен да упражнява над него някакъв йерархичен контрол. Освен това при трудовия договор целият материален и технически ресурс се осигурява от работодателя, докато при гражданския договор, респективно консултантският такъв като негова разновидност изпълнителят  ползвал лични ресурси.

       Съдът, с оглед доказателствата по делото, намира че в настоящия случай фактически е било налице трудово правоотношение между работодателя „А.Р.И." ЕООД с ЕИК ********* и лицето В.Й., тъй като на 14.03.2018 г. последната е престирала работната си сила за посоченото по-горе ЕООД, като видно от приложения по делото констативен протокол и от показанията на св.Д., Й. е изпълнявала функциите на определена длъжност- агент недвижими имоти, работела е на обособено работно място в обекта, с конкретно оборудване, работно време и трудово възнаграждение-уговорена сделна ставка. Нещо повече макар св.Й. да сочи, че нямала конкретно работно време, то видно от декларираното от самата нея , а и съобщеното в хода на с.з. същата ходела в офиса на дружеството, като изпълнявала задачи поставени от мениджъра на дружеството Т.С.,  сядала където има свободен компютър и ползвала предоставен от дружеството телефон, чрез който провеждала разговорите. Ето защо съдът приема, че именно към датата на проверката 14.03.2018г. св.Й. е изпълнявала трудови функции за въззивното дружество- имала е работно място в обекта, макар и не предварително определено, а където има свободен компютър, ползвала е техниката на дружеството и е изпълнявала задачите възложени от мениджъра на възз.дружество, като това е ставало в определени времеви периоди, срещу уговорено възнаграждение, зависещо от броя на проведените разговори, консултации и огледи. От изложеното съдът намира, че не са били налице условията за сключване на консултантски договор, а е следвало между страните да бъде сключен трудов договор, какъвто прочие е бил сключен на 15.03.2018г. По силата на последния, св.Й. извършвала това, което изпълнявала и при сключения консултантски договор.

      От всички събрани по делото доказателства е видно, че на „А.Р.И." ЕООД с ЕИК ********* не се е използвало възможността да сключи с лицето  посочено по – горе срочен трудов договор чл. 68, ал. 1 КТ, и като на 14.03.2018 г. е допуснало В.Й. да престира труд в полза на ЕООД,  без за възникналото трудово правоотношение, с последната да е сключен в писмена форма трудов договор, дружеството не е изпълнило от обективна страна задължението си, произтичащо от разпоредбите на чл. 62, ал. 1, вр. чл. 1, ал. 2 от КТ, поради което спрямо последното следва да се реализират неблагоприятните последици, предвидени от законодателя в санкционната норма на чл. 414, ал. 3 КТ.

       Субективна страна на нарушението не следва да се обсъжда, тъй като административнонаказателната отговорност е реализирана спрямо работодател - ЮЛ, а отговорността на юридическите лица или едноличните търговци за неизпълнение на задължения към държавата или общината при осъществяване на тяхната дейност е обективна и безвиновна.

      Разпоредбата на чл. 415в, ал. 2 от КТ определя, че не са маловажни нарушенията на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 и 3 и чл. 63, ал. 1 и 2 КТ, което препятства приложението на маловажния случай по чл. 415в, ал 1 КТ.

      Съдът намира че в случая не е приложима и общата разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, т.к. конкретния случай с нищо не се отличава от обикновените случаи от този род и няма по-ниска степен на обществена опасност. Напротив, налице са отегчаващи отговорността обстоятелства, а именно допуснати и други нарушения, подробно описани в протокола №ПР1808954/28.03.2018г., които навеждат на извод, че и по отношение на други работници е било допуснато нарушение на трудовото законодателство. 

      За нарушаване разпоредбата на чл. 62, ал. 1 КТ, в санкционната норма на чл. 414, ал. 3 КТ е предвидено налагане на имуществена санкция или глоба за работодател в размер от 1500 до 15 000 лв., а за виновното длъжностно лице - глоба в размер от 1000 до 10 000 лв., за всяко отделно нарушение.

       За извършеното нарушение, наказващият орган е наложил имуществената санкция на ЮЛ – работодател над нейния минимален размер, предвиден от законодателя. В действителност в НП липсват конкретни мотиви за налагането на конкретната санкция. В  хода на производството са събрани доказателства, видно от протокол №№ПР1808954/28.03.2018г.  , за допуснати други  нарушения на трудовото законодателства. АНО обаче не е изложил твърдения защо е приел, че следва да бъде наложена конкретния размер на санкцията. По преписката няма доказателства, а и твърдения, жалбоподателят да е бил санкциониран с други влезли в сила НП. Обстоятелството, че при проверката са констатирани и др.нарушения на трудовото законодателство има отношение единствено при преценката дали случаят е маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Предвид това обстоятелство съдът приема, че конкретното нарушение е първо за въззивника и намира, че следва да измени наказанието до предвидения в чл. 414, ал.3 от КТ минимум- 1500 /хиляда и петстотин/ лева, като намира, че именно тази санкция е съответна на допуснатото нарушение.

       

 

         Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

 

                                                        Р  Е  Ш  И :

 

        ИЗМЕНЯ  Наказателно постановление № 03-009445/04.04.2018г. на Директора на Дирекция "Инспекция по труда" - Варна, с което на  "А.Р.И." ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***,  представлявано   от  управителя Т.П.С. е наложено административно наказание „Имуществена санкция" в размер на 1700 лева, на основание чл. 416 ал.5 вр. чл. 414 , ал.3 от Кодекса на труда, за нарушение на за извършено нарушение на чл. 62, ал. 1, вр. чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда, като НАМАЛЯВА размера на наложената „имуществена санкция” от 1 700 /хиляда и седемстотин /лева  на 1 500 / хиляда и петстотин / лева . 

 

        Решението  подлежи на касационно обжалване пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са изготвени.

 

                                                        СЪДИЯ при РС- Варна: