Решение по дело №1731/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ и е образувано по жалба на С. В. Л. от гр. Варна, [жк], [улица] , срещу заповед №КС-225А-13/09.06.2023г. на кмета на район „ Аспарухово“ при община Варна.

Подателят на жалбата твърди неспазена форма на адм. акт поради неясна формулировка на неговия предмет – премахване на „подмяна на покрив“. Освен това не е посочен идентификатор на сградата, за която се твърди , че е с подменен покрив. Има допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила , тъй като не е спазен принципа на съразмерност по чл. 6, ал.1 от АПК, както и по чл. 13 от АПК. Нарушен е баланса между личен и обществен интерес , понеже приложената мярка засяга „правото на жилище“ в по-голяма степен от необходимото. Тази теза се аргументира със съдебна практика. Констативният акт е съставен без контролните органи да са влизали в имота и при отсъствие на жалбоподателката . Твърди се недопустимост на оглед от улицата. Няма направени измервания, няма конкретни данни за размерите на покрива. Според оспорващото лице издадената заповед е материално незаконосъобразна , тъй като Л. предварително е уведомила общинската администрация в началото на м. август 2022г. за осъществяване на процесното строителство поради компрометиране на покрива и ремонтът е бил извършен поради неговата неотложност. При този ремонт не е била променяна височината на покрива или предназначението на подпокривното пространство . На изложените основания се отправя искане за отмяна на атакуваната заповед.

В открито съдебно заседание жалбоподателката поддържа жалбата на изложените в нея основания , като допълнително релевира нищожност на атакувания индивидуален адм. акт поради некомпетентност на неговия издател .

Ответникът по жалбата – кметът на район“ Аспарухово “ при община Варна , чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата. Депозира писмени бележки , в който аргументира своята теза за законосъобразност на издадената заповед по чл.225а от ЗУТ. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на доводите и възраженията на страните, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

По допустимостта на жалбата съдът се е произнесъл с нарочно определение / л. 16 от делото/. При изследване на нейната основателност се констатираха следните обстоятелства:

На 03.08.2022г. жалбоподателката Л. е подала уведомление до кмета на район“ Аспарухово“ – Варна за началото на ремонт на покрива на жилищната й сграда в имот ,находящ се в гр.Варна , [улица] /л. 40 от преписката/.

На 05.08.2022г. Д. Т. Т., собственик на съседния ПИ с ид. 10135.5510.413 по КККР на Варна и на жилищната сграда ,свързано застрояване с процесната сграда, , е подала сигнал до ответника за извършване на незаконно строителство- ремонт на покрив на жилищна сграда в имота на С. Л. / л. 43-45 от преписката/.

На 08.08.2022 г. служители на общинската администрация са извършили проверка, съставили са констативен протокол с данни, че не им е бил осигурен достъп до имота , но от улицата същите са възприели липсата на покрив на жилищната сграда в имота на Л. , струпани стари материали в двора и складирани нови талпи, греди и тухли / л. 42/. Бил е изготвен и снимков материал .

На 09.08.2022г. ответникът е изпратил писмено становище до жалбоподателката с възпроизвеждане на нормативната уредба по ЗУТ за текущи ремонти на сгради / л. 40/.

На 11.08.2022г. служители на районната администрация са извършили повторна проверка, при която са установили продължаване на СМР в имота, без да са представени строителни книжа за същите / л. 36/.

На 12.08.2022г. жалбоподателката е представила на адм. орган документ за собственост на имота и конструктивно становище от арх. Л. Ж. ,притежаващ удостоверение за пълна проектантска правоспособност / л. 32-35/.Според това конструктивно становище са дадени предписания за демонтаж на мазилка , рогозки, летви на хоризонталната част на покривната конструкция, за демонтаж на керемидите, за демонтаж на надзидовете, за демонтаж на ритловици, ребра на покривната конструкция, за демонтаж на столици и на попове, за демонтаж на хоризонталните греди на покривната конструкция, за изливане на бетон по поясите, декофриране на изравнителни пояси, за монтаж на подложни столици, монтаж на дървени подложки и хоризонтални греди , за монтаж на междинни столици, на ребра и на дървена обшивка , за монтаж на надлъжни и напречни летви, монтаж на керемиди и покривни капаци. Като извод в конструктивното становище е вписано, че се дава предписание за изпълнение на „основен ремонт на частта на покрива на сградата ,собственост на Възложителя“.

Към адм. преписка е приложено сведение от общинската администрация за липсата на съхранена строителна документация за сгради в ПИ с ид. 10135.5510.414 / л. 27/.

На 26.08.2022г. е било изпратено писмо до жалбоподателката да представи строително разрешение / л. 24/.

На 14.09.2022г. Л. е подала писмено становище, че е извършила ремонт на покрива в периода 01-17.08.2022г. поради неговата неотложност/ л. 19/.

На 23.01.2023г. подателката на сигнала – Д. Т., е депозирала жалба до кмета на район „Аспарухово“-Варна с искане за поредна проверка и нейното уведомяване в двуседмичен срок, като е посочено , че при бездействие ще сезира ДНСК-София /л. 15|/.

На 27.01.2023г. е била извършена поредна проверка на място от общинските служители инж. Д. Д. и арх. Р. Т. , заемащи длъжност “главен инспектор „Контрол на строителството „ в район „Аспарухово“-Варна / л. 57-58 от делото/ . Бил е съставен констативен акт с данни за премахнат покрив, за новоизграден покрив на сградата- основно застрояване в ПИ с ид. 10135.5510.414 по КККР на Варна , като тези СМР са извършени без издадено разрешение за строеж / л. 13-14/.

Протоколът е бил съставен в отсъствие на Л., но й е бил изпратен препис за запознаване / л. 11-12/ и на 23.03.2023г. тя е подала писмено възражение срещу него/ л. 9-10/ .

На 09.06.2023г. ответникът е издал процесната заповед, с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 223, ал.1 т. 8 от ЗУТ е разпоредил премахване на незаконен строеж от V категория „подмяна на покрив на сграда в ПИ 10135.5510.414 по КККР на Варна“ , като фактическото основание на заповедта възпроизвежда съдържанието на констативния акт от 27.01.2023г. /л. 3-4/.

По повод твърденията на Л. в жалбата до съда беше открито производство по чл. 193 ГПК по оспорване верността на констативен акт № 2/27.01.2023г. /л. 28/ , но според дадени писмени обяснения от жалбоподателката извършеният ремонт на покрива на процесната жилищна сграда през 2022 г. изпълнява предписанията по т. ІІІ от конструктивното становище на инж. Л. Ж./ л. 26 от делото/ т.е. изпълнени са предписанията за демонтаж на мазилка , рогозки, летви на хоризонталната част на покривната конструкция, за демонтаж на керемидите, за демонтаж на надзидовете, за демонтаж на ритловици, ребра на покривната конструкция, за демонтаж на столици и на попове, за демонтаж на хоризонталните греди на покривната конструкция, за изливане на бетон по поясните, декофриране на изравнителни пояси, монтаж на подложни столици, монтаж на дървени подложки и хоризонтални греди , монтаж на междинни столици, на ребра и на дървена обшивка , за монтаж на надлъжни и напречни летви, монтаж на керемиди и покривни капаци.

Тези предписания съответстват на констатациите на контролните органи за отстранен изцяло стар покрив на жилищната сграда и изпълнен нов покрив на същата. В този контекст признанието на Л. потвърждава верността на описаните факти за вида на извършените СМР в констативния акт , поради което съдът приема за неуспешно оспорването на верността на констативен акт №2/27.01.2023г.

Според представена от ответника заповед № 2556/11.08.2021г. , издадена на основание §1 , ал.3 от ЗУТ заместник -кметът на община Варна , замествайки кмета на същата община , е делегирал на районните кметове правомощието по чл.225а от ЗУТ / л. 23/. Според събрана по делото заповед № К-043/02.08.2021г. на кмета на община Варна той е бил заместван от заместник-кмета поради ползване на платен годишен отпуск / л. 84 от делото/. Тази заповед за заместване е изпратена за сведение на областния управител на област Варна / л. 83/. Ползването на отпуск от кмета е било отразено в дневника за ползван платен годишен отпуск на община Варна / л. 89/.

Изложената фактическа установеност налага следните правни изводи:

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2.

Според § 1, ал.3 от ДР на ЗУТ кметът на общината може да предостави свои функции по този закон на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската /районната / администрация.

В конкретния случай автор на обжалваната заповед е кметът на район „ Аспарухово„ , в чийто район се намира процесния обект.

Оспорващото лице твърди некомпетентност на ответника поради нищожност на издадената заповед по делегиране от заместник-кмета на същата община № 2556/11.08.2021г. , който е действал при условията на заместване на кмета на общината. Заявеното оплакване предполага косвен съдебен контрол за законосъобразност на заповедта за заместване К-43/02.08.2021г. Тази заповед е издадена от кмета на община Варна , с която възлага на свой заместник да изпълнява неговите функции на 11.08.2021г.

Съгласно чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В този контекст издателят на заповедта за заместване разполага с правомощието да издаде процесният вътрешнослужебен акт. От диспозитива на тази заповед ясно може да се извлече волята на нейния автор да възложи на свой заместник изпълнение функциите на кмет на 11.08.2021г. Съдебната практика разглежда невъзможността да се определи волята на издателя като порок, който влече нищожност на адм. акт , но настоящия случай не е такъв. На следващо място, съгласно чл. 38 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината. Органи на изпълнителната власт в района и кметството са съответно кметът на района и кметът на кметството. Кметът на общината, както и кметовете на райони и кметства се избират пряко от населението за срок от 4 години при условия и по ред, определени със закон. Кметовете на общини, райони и кметства имат всички права по трудово правоотношение освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. От цитираната по-горе разпоредба е видно, че кметът на община, район или кметство се избира пряко от населението, т.е. няма работодател по смисъла на Кодекса на труда. Следователно, разпоредбата на чл. 173 от КТ, съгласно която платеният годишен отпуск се ползва от работника или служителя с писмено разрешение на работодателя, не може да се приложи. При ползването на платен годишен отпуск от кмет на община, район или кметство се прилага т.н. уведомителен режим. Съгласно чл. 39 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, назначава заместник-кметове в съответствие с одобрената численост и структура на общинската администрация и определя техните функции. Кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. Кметът на общината и кметът на района могат да оправомощават заместник-кметове да изпълняват техни правомощия в случаите, когато това е предвидено в закон.

Анализът на цитираната правна регламентация налага извод, че по повод ползването на платен годишен отпуск от кмет на община не се издава писмено разрешение от работодател и поради тази причина доказването на неговата обективна невъзможност да изпълнява своите задължения при ползване на платен годишен отпуск не се осъществява посредством писмено разрешение от работодател по смисъла на чл. 173 от КТ. Събраните доказателствени материали по настоящото дело – писмено уведомяване на областния управител за ползване на платен годишен отпуск от кмета и документирано упражняване на това субективно право на 11.08. 2021г. в дневника на община Варна за ползван платен годишен отпуск , убеждават в истинността на вписаното фактическо основание на издадената заповед за заместване .

В обобщение заповед за заместване № К-43/02.08.2021г. не представлява недействителен адм. акт и делегирането на правомощие по чл.225а от ЗУТ на ответника от страна на заместник-кмета на община Варна , действал в условията на заместване на кмета на общината, е законен административен акт , основан не само на изрично нормативно правило за делегация - §1 , ал.3 от ЗУТ, но и на нарочна заповед по прехвърляне правомощие по чл.225а от ЗУТ / заповед № № 2556/11.08.2021г. на заместник-кмета на община Варна, замествайки кмета на същата община/. В този контекст е налице териториална , материална компетентност и такава по степен на автора на атакуваната заповед

Съдебният орган намира, че заповедта е издадена при спазване на изискванията за форма на адм. акт. Същата е обективирана в предписаната от закона писмена форма . В разпоредителната част на заповедта се съдържа конкретизация на незаконния строеж, който следва да се премахне , както и адресат на задължението за доброволното му премахване. Посочен е срок за изпълнение на това задължение и е дадено указание, че при липсата на такова ще се пристъпи към принудително изпълнение. Противно на твърдяното от Л. индивидуализацията на строежа като подмяна на покрив не препятства изясняване характера на същия като демонтиране на стар покрив и изграждане на нов такъв . Лишено от основателност е и нейното възражение за непълно описание на строежа поради непосочен негов идентификатор , тъй като в оспореното волеизявление на ответника точно и ясно строежът е конкретизиран с негово местонахождение в поземлен имот с данни за идентификатор по КККР на Варна, но също така е вписано и разположение на сградата , свързано застрояване на границата със съседен имот , също с посочен идентификатор. След като в имота на Л. има само един самостоятелен обект , който е свързано застрояване , за същата е станало ясно за покрива на коя сграда е разпоредено премахване.

В мотивите на заповедта се обективират факти, въз основа на които ответникът черпи своето публично право и задължение да разпореди премахване на незаконно строителство . Има и позоваване на относима правна регламентация в обстоятелствената част на заповедта . В обобщение формата на акта позволява ефективна съдебна проверка за неговата материална законосъобразност.

По изследване спазването на разписаната адм. процедура при издаване на заповедта съдът се съобрази с разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, съгласно която заповедта за премахване се предхожда от съставянето на констативен акт , който трябва да се връчи на заин. лица , които могат да подадат писмени възражения срещу него . При тази нормативна регулация , след като задължително на субекта на незаконно строителство трябва да се връчи препис от констативния акт , неговото отсъствие при съставане на този акт не представлява съществено процесуално нарушение , защото му е гарантирана възможността след връчване на акта и запознаване с констатациите на контролните органи , да упражни процесуално право на писмено възражение по чл.225а от ЗУТ. Л. е упражнила това право в производството по издаване на оспорената заповед.

След като установяванията на органите по контрол на строителството според мотивите на констативния акт и на обжалваната заповед са за извършен цялостен демонтаж на стар покрив и изграждане на нов такъв , без строително разрешение т.е. не се твърди , че параметрите на новия покрив не съответстват на допустимите устройствени показатели , поради което не е задължително констативният акт акт да е изготвен само след достъп до имота. Дори и при оглед от улицата контролните органи са възприели видът на извършените СМР, чиято достоверност се подкрепя и от изготвения снимков материал.

Неоснователно е възражението на Л. за неспазен принцип на съразмерност с довод за нарушено право на жилище , тъй като в настоящия случай ответникът е разпоредил премахване на покрив на жилищна сграда, а не и цялата жилищна сграда . С премахване на покрива жалбоподателката не се лишава от възможността да обитава сградата . Поради тази причина съдебната практика, на която тя се позовава , е неотносима към казуса.

Л. твърди , че няма надделяващ обществен интерес по осигуряване здравина , стабилност и устойчивост на строежите или възстановяване върховенството на закона пред последиците от премахване на „подмяна на покрив „ без определеин параметри . Първо, изложените аргументи по съпоставяне на обществени , държавни и лични интереси имат касателство в производство по допускане на предварително изпълнение на административни актове по смисъла на чл. 60 АПК, но не по настоящото съд. производство . Второ, заповедите по чл.225а ЗУТ имат суспензивен ефект по аргумент на противното от чл. 217 ЗУТ. Трето, използваната неясна формулировка от жалбоподателката „ последици от премахване на „подмяна на покрив“ без определени параметри“ не дава дефиниция за съществуващ нейн защитен от закона интерес. Атакуваната заповед преследва легитимна цел, изрично назована в разпоредбата на чл. 148 ЗУТ - строежи могат да се извършват , само ако са разрешени съгласно този закон.

Бланкетно в жалбата си до съда Л. твърди неспазен принцип на последователност и предвидимост по чл. 13 от АПК , без да мотивира тази своя позиция с конкретни доводи какви критерии или вътрешни правила кметът на район „ Аспарухово“-Варна не е огласил, още повече, че такива според споменатата правна норма се изискват само при упражняването на оперативна самостоятелност , докато при издаване на заповеди по реда на чл.225а ЗУТ административните органи действат в условията на обвързана компетентност . В обобщение няма допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в досъдебната фаза на процеса.

При проверката за материалната законосъобразност на атакуваната заповед по аргумент на чл. 170, ал.1 от АПК, субсидиарно приложим на основание 219, ал.3 от ЗУТ , съдът следва да провери съществуването на фактическото основание , обосноваващо взетото решение от ответника по правния спор, а именно незаконно строителство .

Процесният строеж е такъв от V категория по смисъла на чл. 137, ал.1 т. 5 , б. „г“ ог ЗУТ -реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на жилищни и смесени сгради с ниско застрояване.

Според дадената от законодателя дефиниция за понятието „основен ремонт“ в § 5, т. 42 ЗУТ това е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация.

"Текущ ремонт" на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се: а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата; в) променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях / §5, т. 43 ЗУТ/.

При така очертаната правна рамка съдът счита, че извършените от жалбоподателката СМР съответстват на правното понятие „основен ремонт“ предвид съдебното признание на Л. , че със същите са изпълнени дадените предписания в конструктивното становище на инж. Л. Ж. . В това становище са дадени предписания за демонтаж на мазилка , рогозки, летви на хоризонталната част на покривната конструкция, за демонтаж на керемидите, за демонтаж на надзидовете, за демонтаж на ритловици, ребра на покривната конструкция, за демонтаж на столици и на попове, за демонтаж на хоризонталните греди на покривната конструкция, за изливане на бетон по поясните, декофриране на изравнителни пояси, монтаж на подложни столици, монтаж на дървени подложки и хоризонтални греди , монтаж на междинни столици, на ребра и на дървена обшивка , за монтаж на надлъжни и напречни летви, монтаж на керемиди и покривни капаци. Всички тези изброени дейности представляват замяна на основни части на жилищната сграда , на нейн задължителен елемент от конструкцията- покрива , като първоначално вложените, но износени материали на покрива се заменят с нови и по този начин се възстановява експлоатационната му годност, подобрява се или се удължава срокът на неговата експлоатация. Признанието на Л. за цялостно демонтиране на стария покрив и изпълнен нов покрив се потвърждава и от описаните факти в констативния акт .

Именно поради видът на подробно изброените СМР по демонтиране на стар покрив и изграждане нов такъв в конструктивното си становище инж. Ж. - лице с пълна проектантска правоспособност, надлежно удостоверено по делото, индивидуализира ремонта като основен такъв.

За текущ ремонт , който цели подобряването и поддържането в изправност на сградите, но без да се засяга конструкцията на сградата или без да се извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, не се изисква разрешение за строеж / арг. чл. 151, ал.1 т.1 ЗУТ/ , но за основен ремонт такова разрешение е необходимо. Безспорен факт по делото е отсъствието на издадено строително разрешение на Л.. Доводът на същата, че е извършила ремонта в условията на неотложност не води до отпадане на нейното задължение да демонтира стария покрив и да изгради нов такъв , само след като има издадено строително разрешение. Видно от конструктивното становище на инж. Ж. причината за ремонта е паднала мазилка и летвена скара на част от покрива . Л. е могла поради неотложност да извърши текущ ремонт само на тази част от покрива , без да е нужно да има разрешение за строеж, но тя е решила да извърши демонтиране на целия покрив и изпълнение на нов такъв, което е основен ремонт, но за такъв ремонт се изисква разрешение за строеж .

Дори и се приеме ,че процесните СМР са реконструкция по смисъла на § 5, т. 44 от ДР на ЗУТ и по-специално замяна на конструктивни елементи , то тези СМР са строежи от V категория по чл. 137 , ал.1 ,т. 5 ,б. „г“ от цитирания закон, за чието реализиране също е необходимо строително разрешение по аргумент на противното от чл. 171 на споменатия нормативен акт.

Отсъствието на издадено такова разрешение прави строежа незаконен с оглед нормативното предписание на чл.225 ЗУТ, според което строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, а кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях / чл.225а, ал.1 ЗУТ/.

Предвид времето на извършване на строителството - 2022 година, процесният строеж не е търпим , тъй като не попада в някоя от хипотезите на §16, § 127 и 184 ЗУТ и правилно административният орган е разпоредил неговото премахване.

В обобщение издадената заповед от ответника е законосъобразен индивидуален административен акт и не подлежи на отмяна по съдебен ред .

С оглед изхода на правния спор съдът следва да удовлетвори своевременно направеното искане на административния орган за присъждане на юриск. възнаграждение от 150 лв., определено на основание чл. 219, ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 24 от НЗПП.

Мотивиран от изложените съображения и на основание чл. 172, ал.1 АПК, вр. с чл. 219 ЗУТ,съдът

ОТХВЪРЛЯ жалбата на С. В. Л. от гр. Варна, [жк], [улица] , срещу заповед №КС-225А-13/09.06.2023г. на кмета на район „ Аспарухово“ при община Варна.

ОСЪЖДА С. В. Л. от гр. Варна, [жк], [улица] [ЕГН] да заплати на кмета на район „Аспарухово “ при община Варна сумата от 150 / сто и петдесет / лева, представляваща юриск. възнаграждение.

Съдебното решение може да се обжалва пред ВАС в 14-дневен срок от неговото съобщаване на страните.