Определение по дело №376/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-2238 от 11.10.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез адв. Е. Р. от САК, против Решение № РД-02-14-1699 от 17.09.2024 г. за определяне финансова корекция на Ръководител на УО на ОПРР, по сигнал № 2474.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2474, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ на Република България, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осъществяване на инженерингови дейности в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“, по две обособени позиции, финансирана със средства по АДБФП № BG16RFOP001-6.002-0008. Номер на поръчката в РОП: 0038-2021-0003. Решение за откриване на процедурата № D86674 от 28.01.2021 г.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

УО счита, че е налице незаконосъобразно изменение на договор с изпълнител, което не е предвидено в документацията за обществена поръчка и в действащия договор, съгласно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, свързано с промяна в срока за изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор, при наличието на вече сключен договор.

Във връзка с изпълнение на проект „РЕМО “ЕТЪР” - музей за креативен културен туризъм” е сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5 от 21.06.2021 г. между община Габрово и „Родис-Р“ ЕООД с предмет: „Ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на РЕМО „Етър“. Съгласно чл.8, ал. 2 от сключения договор: „Срок за изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор – 139 /сто тридесет и девет/ календарни дни, започва да тече от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 и приключва с подписване на акт обр. 15 по Наредба № 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство“.

В Техническото предложение на „Родис-Р“ ЕООД е посочено, че: „Срокът за изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор е 139 календарни дни“.

От представената строителна документация към искането за окончателно плащане е видно, че строителството на обекта е стартирало на 20.06.2022 г. - датата на съставяне на Протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за обекта и е приключило на 11.05.2023 г. със съставяне на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр.15). По време на изпълнение на СМР са съставени следните актове обр. 10 и акт обр. 11:

- Обр. 10 от 01.08.2022 г. – Обр. 11 от 09.12.2022 г.;

- Обр. 10 от 01.03.2023 г. – Обр. 11 от 27.04.2023 г.

Съгласно съставените актове обр. 10 (2 бр.), причината за спиране и забавяне на строителството е „неизвършена доставка на пещи, които изпълнителят има ангажимента да свърже в ел. инсталацията“.

Видно от съставените Протоколи за приемане на извършени СМР (ППИСМР) на обекта в част „Електроинсталации и електрозахранване“ са извършени следните дейности:

- I „Демонтаж работи“ - ел. табла, осветителни тела, контакти и ключове, демонтаж на кабели;

- II „Осветителна инсталация“ - доставка и монтаж на осветителни тела (евакуационни, LED панели, плафониери, аплици), ключове, разклонителни кутии, кабели, PVC канали, свързване на проводник;

- III „Силова инсталация“ - доставка и монтаж на контакти, полагане на кабели, гофрирана тръба, PVC канали, свързване на проводник;

В изготвеният работен проект „Технологично обзавеждане“ за обекта е предвидена доставката на 3 бр. пещи, със захранване от 220 V, както и монтирането на 1 бр. климатик.

Съгласно съставения Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр.15) от 11.05.2023 г. - „обектът има съществуващо електрозахранване с достатъчна мощност. Изпълнено е ел. захранване на силовите потребители на обекта, съгласно технологичното обзавеждане: климатик и електрически пещи“. В тази връзка не е променян типа захранване на обекта.

Във връзка с необходимостта от доставка на пещи, възложителят е сключил друг договор с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г., с изпълнител „Екосол България“ АД. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от договора „срокът за изпълнение на доставката е до 180 кал. дни, считано от датата на получаване на възлагателно писмо от възложителя“. Видно от Техническата спецификация към обществената поръчка за доставка, пещите са с предварително заложени параметри, в т.ч. и по отношение захранване и мощност: Кръгла пещ за керамика - захранване от 220V, мощност: мин. 5, макс 8 kW. Пещ за керамика - захранване от 220V, мощност: мин. 2,0, макс 2,5 kW.

Съгласно офертата на избрания изпълнителя „Екосол България“ АД и сключения договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г., предвидените за доставка пещи за керамика са със следните параметри: Кръгла пещ за керамика - захранване от 220V, мощност: 7 kW. Пещ за керамика - захранване 220V, мощност: 2,3 kW.

Към документацията по депозираното искане за окончателно плащане е приложено възлагателно писмо с изх. № ПИР-01-1/04.01.2023 г. и приемо-предавателен протокол (ППП) от 18.05.2023 г. за предаване на 3 броя пещи със захранване от 220 V и посочените по-горе параметри.

След преглед на всички документи се установява, че договорът за доставка на пещи е сключен на 06.12.2022 г., а първият акт обр. 10 е съставен на 01.08.2022 г., съгласно който причината за спиране на СМР е „неизвършена доставка на пещи, които изпълнителят има ангажимента да свърже в ел. инсталацията“. Строителните дейности са възобновени с акт обр. 11 от 09.12.2022 г., като общият период на спиране на СМР възлиза на 130 кал. дни.

В документацията по проекта, е приложено възлагателното писмо за стартиране на дейността по договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г. от 04.01.2023 г., както и втори акт обр. 10 от 01.03.2023 г., съгласно който причината за спиране на СМР отново е същата „неизвършена доставка на пещи, които изпълнителят има ангажимента да свърже в ел. инсталацията“. Строителните дейности са възобновени с акт Обр. 11 от 27.04.2023 г., като периодът на второто спиране се изчислява на 57 кал. дни. В приложените документи в искането за окончателно плащане е представен и окончателен ППП от 18.05.2023 г., съгласно който община Габрово, приема без забележки изпълнението на дейностите по договор BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г. - за доставка на 3 бр. пещи.

От представените документи е видно, че строителството е спряно веднъж поради недоставени пещи и възобновено, преди да са доставени същите. Впоследствие строителството отново е спряно, считано от 01.03.2023 г., отново с аргумент „поради недоставени пещи“. В тази връзка не се открива обвързаност на спирането на строителството и действителната дата на доставка на пещите.

УО счита, че посочените причини в съставените актове обр. 10 (2 бр.) са неубедителни и неаргументирани, тъй като не са обвързани с датата на доставка на пещите по сключения договор за доставка № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г. Също така и параметрите на пещите по отношение на захранване и мощност са предварително известни, тъй като те са заложени в техническата спецификация към обществената поръчка за доставка и в сключения договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-D-09/06.12.2022 г. с изпълнител „Екосол България“ АД и приложенията към него. Изчисленията показват, че строителните дейности на обект „Ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на РЕМО „Етър“ са спирани общо за 187 кал. дни, като причината е „неизвършена доставка на пещи, които изпълнителят има ангажимента да свърже в ел. инсталацията“.

Договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5 от 21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД е сключен вследствие на проведена обществена поръчка за избор на изпълнител – публично състезание с предмет: „Осъществяване на инженерингови дейности в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г.“, по две обособени позиции“ с уникален номер на поръчката: 00038-2021-0003/28.01.2021 г. Съгласно раздел II.2.5) от Обявлението за обществена поръчка - Критерии за възлагане, методиката за оценка включва следните показатели: Т1 – Срок за изпълнение на строителството и упражняване на авторски надзор – 10; Т2 - Срок за изготвяне на работен проект – 10; Цена – 80. В процедурата е подадена по 1 оферта по двете обособени позиции от 1 участник, който е избран за изпълнител. В тази връзка изменението на сключения договор е довело до ползи за изпълнителя, тъй като на практика СМР за изпълнени от изпълнителя при по-благоприятни условия от тези предвидени в обществената поръчка (техническа спецификация, техническо предложение) и сключения договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5. По-голямата продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на изпълнителя, тъй като му е позволила да използва по-малък човешки и технически ресурс, да поеме успоредно и ангажименти на други обекти, при други възложители и др.

В тази връзка, след преглед на документацията за обществените поръчки и договорите с изпълнители, както и след преглед на представената строителна документация, технически спецификации и придружаващи документи към искането за окончателно плащане, УО счита, че е налице незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договор за СМР № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5 от 21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД. Продължителността на договора се изчислява на общо 325 календарни дни: (обр. 2 от 20.06.2022 г. - обр. 15 от 11.05.2023 г.).

За обекта има съставен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр.15) от 11.05.2023 г. и Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 21/05.03.2024 г.

Поради така изложеното е направен извод, че е налице съществено изменение на елемент на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, съответно се установява съмнение за нередност, съгласно Наредбата за посочване на нередности (обн. ДВ. бр.27 от 31 март 2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.).

Установявена е нередност, допусната от бенефициента – Oбщина Габрово, по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Направен е извод за извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Определена е финансова корекция на бенефициента – Община Габрово, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5 от 21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД на стойност 83 250,00 лв. без ДДС, с предмет: “Ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на РЕМО „Етър“ – обособена позиция 2".

В жалбата си Община Габрово изтъква следните съображения в подкрепа на искането си за отмяна на процесния ИАА: Мотивите на АО не се основават върху приложима нормативна уредба, а върху договорни взаимоотношения за предоставяне на БФП. Смесени са производство по верификация и по определяне на финансова корекция /ФК/, като мотивира нарушение с липса на документи, които са били необходими в друго административно производство, което вече е приключило с влязъл в сила АА за верификация. По този начин АО се стреми да измени размера на БФП, определен с вече влязъл в сила ИАА относно определени с последния допустими разходи, без наличието на основания по чл. 99 от АПК и проведено такова производство, което прави оспорения акт нищожен. Алтернативно, ако се приеме, че в случая е налице ново самостоятелно административно производство по определяне на ФК, то следвада се вземе предвид, че са допустани съществени процесуални нарушения, свързани с прилагане нормата на чл. 73 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като се обърне внимание на това, че на практика направените от бенефициента възражения преди издаването на процесното Решение не са били обсъдени от органа. Налице и нарушение на материалния закон, като в ИАА е цитирано правно основание, което е неотносимо към случая – чл. 142, ал. 1 от АПК, която норма се прилага от съдилищата, а не от административните органи. Неправилно е възприета тезата за изменение на договора, т.к. такова изменение не е налице, понеже нито една от клаузите му не е била променяна, не са променяни, съответно, и първоначално обявените условия на обществената поръчка, вкл. срока на изпълнението на договора. Не са налице нарушения на Наредба № 3 от 2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството и на ЗУТ. В периодите на спиране на строителството, което е станало със съответните актове, не е установено да са извършвани СМР. Въпросните пещи са доставени на 18.05.2023 г., като едва след това са извършени необходимите действия по свързването им към ел. инсталацията и след приключването на всички СМР дейности, които са били ангажимент на изпълнителя по договора за възлагане на обществена поръчка. Това, че бенефициентът не е предприел действия за ангажиране на гражданско-правна отговорност на изпълнителя, не обосновава извод за изменение на договора. Дори и да се приеме, че е налице нарушение, то не е подведено под хипотезата на правилната норма, като не са изложени и причини, поради които се прави извод, че по-дългият срок за изпълнение води до това, договорът да е съществено различен по своя характер от първоначално сключения. Не е спазена и целта на закона – с отпуснатата БФП са покрити изцяло признати за допустими разходи. Не става ясно върху каква основа е определена и ФК, а в процесния ИАА е посочено, че не следва да се верифицира съответната сума при последващи искания за плащане, с което се постига смесване на две отделни процедури.

Съдът следва да конституира страни в производството и да насрочи делото за разглеждане в о.с.з. с тяхното призоваване.

Воден от изложеното и на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 151, т. 1 и 3, чл. 152, чл. 170, във вр. с чл. 9, ал. 4, чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1 от АПК, Административен съд- Габрово

ОПРЕДЕЛИ:

КОНСТИТУИРА: страни в производството:

1.Жалбоподател: Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, с адрес за призоваване и съобщения: [населено място], пл. Възраждане № 3.

Призовка да се изпрати и на процесуалния представител адв. Е. Р. от АК– София, на адрес: [населено място], п.к. 1113, [улица], вх. Г, ет. 4, офис 10.

2.Ответник: Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с адрес: [населено място], [улица].

НАСРОЧВА делото за открито съдебно заседание за 03.12.2024 г. от 11.30 ч., за когато на страните да се изпратят призовки на посочените адреси.

УКАЗВА повторно на жалбоподателя, че за установяване на обективната истина по делото страната следва да представи до о.с.з.: Актове Образец, описани в процесното Решение, Протоколи за приемане на извършени СМР; Работен проект „Технологично обзавеждане“; Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа; Договор с „Екосол България“ АД от 06.12.2022 г. за доставка; Възлагателно писмо за стартиране на дейността по договора от 06.12.2022 г.; Всички налични доказателства, свързани с основанията за спиране на строителните работи по обекта.

УКАЗВА на ответника, че в негова тежест е да докаже наличието на правомощия за издаване на процесния ИАА; Спазването на процедурата по неговото издаване; Да установи вида и размера на допустимите разходи по процесния АДБФП и това, че размерът на ФК е определен въз основа на тях, както и наличието на отчетени реално допустими и верифицирани разходи до издаването на процесния ИАА; Наличие на основания за издаването на процесния ИАА и конкретно – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, сключен от жалбоподателя и „Родис – Р“ ЕООД и начинът, по който това се отразява на бюджета на ЕС/националния бюджет.

Определението не подлежи на обжалване.