Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Русе, 08.04.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
РУСЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито заседание на 11 март през две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
Членове: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
ИВАЙЛО
ЙОСИФОВ
при
секретаря Мария Станчева и с участието на прокурора Борислав Велков, като
разгледа докладваното от съдия Димитрова
к.а.н.д № 70 по описа на съда за
2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е касационно по чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН във вр. чл.208 и сл. от глава XII от АПК.
Образувано е по касационна жалба на Г.А.Г.
чрез пълномощника адв.П.И. от РАК против решение № 919/10.12.2019 г.,
постановено по АНД № 1817/2019 г. по описа на Районен съд – Русе, с което е
потвърдено наказателно постановление №11-01-83/23.08.2019 г. на Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което за нарушение на
нарушен чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 67, ал. 6 от Закона за
обществените поръчки, на основание чл. 254 от Закона за обществените поръчки
/обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, във връзка с чл.
261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки,
е наложена глоба в размер
на 5000 лева. Развиват се
оплаквания за допуснати нарушения на материалния закон и конкретно на чл.112,
ал.1, т.2 от ЗОП и чл.28 от ЗАНН. Иска се отмяната на обжалваното решение и
решаване на делото по същество чрез отмяната на наказателното постановление. Претендират се разноски направени
пред въззивната инстанция.
Ответникът по касационната жалба –
директорът на Агенция за държавна финансова инспекция – София, чрез
процесуалния си представител, е депозирал писмен отговор, в който се съдържат
подробни доводи за неоснователността на жалбата. Моли съда да постанови
решение, с което обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира
юрисконсултско възнграждение
Представителят на Окръжна прокуратура
– Русе дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне в сила решението
на Районен съд - Русе.
Съдът, като взе предвид изложените в
жалбата оплаквания, становищата на страните и събраните по делото доказателства,
след касационна проверка на обжалваното решение по чл.218, ал.2 от АПК, приема
за установено следното:
Касационната жалба е процесуално
допустима – подадена е в срок, от надлежна страна, срещу невлязъл в сила
съдебен акт, поради което подлежи на разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Настоящата касационна
инстанция намира, че при постановяване на своето решение въззивният съд е
изяснил правилно фактическата обстановка, а именно че е възприел на база
доказатествения материал, че на 23.02.2018 г., в гр. Ветово, област Русе, касаторът Г.Г., в
качеството си на кмет на Община Ветово, явяваща се възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП,е сключил договор №008/23.02.2018 г. за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в община
Ветово", с избрания изпълнител „Път консулт" ООД, гр. Разград на
стойност 978 714,31 лв с ДДС, като при подписването на договора изпълнителят -„Път консулт" ООД, гр.
Разград не представил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията
за отстраняване от процедурата, а именно: Удостоверение от органите по
приходите за удостоверяване липсата на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. З от
ЗОП от изпълнителя „Път консулт" ООД и от третото лице Елвин Шефкет, което
е сключило граждански договор с изпълнителя. Обстоятелствата са били
декларирани с ЕЕДОП. Не е било спорно и че на база електронно запитване от
възложителя от 23.02.2019г./петък/ е била изискана информация по чл.87 ал.10 ДОПК относно изпълнителя, която в писмен вид като документ е входирана на 27.02.2019г/
вторник/. Доказателство за противното не са ангажирани от ответната страна. Съдържанието
на документа сочи на липса на задължения по чл.54 ал.1 т.3 ЗОП. Удостоверението за наличие или
липса на задължения по чл. 87. ал. 10 от ДОПК от органите на НАП,
удостоверяващо липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. З от ЗОП, било
представено 4 дни след сключване на договора.
Въззивната инстанция е възприела довода на АНО
както по отношение на липсата на маловажност по чл.28 ЗАНН, така и по отношение
на статута на трето лице – експерт по екология Шефкет, назначена по граждански
договор към изпълнителя. В ЕЕДОП „Път консулт" ООД гр. Разград, посочил
още, че ще използва капацитета на други субекти - Е.Шефкет, в качеството й на
частно лице. Изпълнителят декларирал, че Шефект е експерт с висше образование
„Екология", назначена по граждански договор в „Път Консулт" ООД, с
придобит опит по специалността в област екология 8 години и 9 месеца. В представеният ЕЕДОП, трето лице Е.
Шефкет е декларирало необходимите
обстоятелства, но „Път консулт" ООД гр. Разград не бил представил актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата
за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. З от ЗОП - удостоверение от органите по
приходите, от изпълнителя „Път консулт" ООД и от третото лице Шефкет.
НП и потвърждаващото го
оспорено решение е за изпълнително деяние, осъществено от касатора в нарушение на
чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените
поръчки (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), а имено,
че преди сключването на договор за обществена поръчка не е изискал от
определения за изпълнител и от третото лице, актуални документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата по чл.54 ал.1 т.3 ЗОП.
Касационната инстанция
намира, че макар до влизането в сила на наказателното постановление да са
последвали различни редакции на разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, тази
промяна в нормативната уредба не е от такова естество, че да позволява някоя от
тези редакции на законовия текст да бъде квалифицирана като по-благоприятен
закон по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗАНН. Следва да се отбележи и че спрямо процесния случай
приложение не намира разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗАНН, тъй като не е
последвал по-благоприятен закон за нарушителя. С изменението на съдържанието на
разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП с ДВ бр. 86 от
18.10.2018 г. не е отпаднало задължението преди сключването на договора за
обществена поръчка възложителят да изисква от участника, определен за
изпълнител да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, включително и за третите лица, ако
има такива. Такова задължение съществува и към момента на постановяване на съдебното
решение, но то намира своята правна регламентация в разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл.254 ал.1
ЗОП. Т.е. независимо, че АНО и въззивната инстанция са се позовали на нормата
на чл.67 ал.6 ЗОП в старата й редакция, която понастоящем не визира същото
задължение, то санкционната норма на чл.254 ал.1 и хипотезата на чл.112 ал.1
т.2 ЗОП не са променени в по-благоприятен аспект и намират своето приложение.
Видно от наказателното
постановление обаче, касаторът е наказан не защото не е изискал от определения
за изпълнител участник да представи посочените документи, а защото на 23.02.2018г.
е сключил договор за обществена поръчка със същия участник, който не е
представил необходимите документи, касаещи изискванията на чл. 54 ал.1 т.3 ЗОП
,вкл. и същите по отношение на третото лице. Както към датата на извършване на
нарушението, така и понастоящем, възложителят няма право да сключва договор за
възлагане на обществена поръчка без от страна на изпълнителя да са представени
документите, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от
процедурата. Този категоричен извод следва и от прочита на цялата разпоредба на
чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, и чл.254 ал.1 ЗОП, както в действащата /ДВ, бр. 86 от 2018 г.,
в сила от 01.03.2019 г./, така и в предходната редакция /ДВ, бр. 13 от 2016 г./.Очевидно
е, че адресат на задължението по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП за предоставяне на
визираните документи и при двете редакции на текста, е определеният изпълнител.
Изпълнителното деяние на нарушението по чл.254 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от 2016
г.), респ. по чл.254, ал.1 от ЗОП в действащата редакция, се изразява в
сключването от страна на възложителя на договор за обществена поръчка в
нарушение нa чл. 112, ал.1, т.2 от същия закон, т.е. при липса на представени
от изпълнителя изискуеми документи, без в обективния състав на нарушението да
се включва и неизпълнение от страна на възложителя на задължението да ги изиска
от изпълнителя. Изискването на такива документи от страна на възложителя/
какъвто е случая/ касателно изпълнителя, несъмнено следва да се отчита при
преценка на обстоятелствата, които са смекчаващи отговорността му и респективно
могат да се отразят на преценката по чл.28 ЗАНН вр.чл. 93 т.9 НК
Сключването на
писмен договор за обществена поръчка без да са представени документите по чл. 58, ал. 1 т.2 ЗОП за изпълнителя е
самостоятелна хипотеза на административно нарушение. Когато договорът е сключен
без да са представени изискуемите документи/ същите/, но само по отношение на
третите лица, са налице различни факти, които също осъществяват състав на нарушение.
В случая подходът на
АНО е да обедини тези различни факти под една правна норма съобразно чл.112 т.2
вр.чл.254 ал.1 ЗОП.
Неправилно е виждането
на касатора, че въззивният съд е решил, че нарушението по чл.112 ал.1 т.2
вр.чл. 254 ал.1 ЗОП е двуактно, анализирайки всяка една от проявните му форми.
Нарушението е формално и се осъществява винаги и при приложение на действащата
към момента на сключване на договора норма на чл.67 ал.6 ЗОП. Проявните форми
на изпълнителното деяние може да са различни, но те не правят нарушението
двуактно или многоактно, още повече че е наложено едно адм.наказание, като АНО
е възприел подхода да опише всяка една от проявните му форми на изп.деяние, но
определено с оглед възраженията следва
проявните форми на нарушението да бъдат анализирани, както е направил въззивния
съд.
Съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП / в редакцията
до изменението в ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.11.2019 г./ преди сключване
на договора възложителя изисква от кандидата, определен за изпълнител да
представи две групи документи: актуални документи, удостоверяващи липсата на
основания за отстраняване от процедурата / в случая обстоятелствата по чл. 54, ал.1, т.3 от ЗОП/ ,както и за
съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за
подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Непредставянето на документи, удостоверяващи
основания за отстраняване от процедурата и такива, доказващи съответствието с
поставените критерии за подбор са факти, които се подвеждат правно под една и
съща нередност/ нарушение/, засягаща изискването за участие в надпреварата и
сключване на договор с лице, което отговаря на установените от закона и
възложителя условия.
Разпоредбата
на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да
декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на ЕЕДОП. Това, което участникът трябва да посочи допълнително са
публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена -
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може по всяко време
да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, но това не
му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната
информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен
подход на фаза на допускане и подбор/
Решение № 8889 от 29.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14780/2017 г., VII о.,
докладчик председателят С.Я./. Несъмнено обаче изпълнителят е задължен да не
сключва договор с избрания изпълнител, ако доказателствата за обстоятелствата,
декларирани в ЕЕДОП, не се представят след избора на изпълнител. В тази връзка
е позоваването от страна на касатора на нормата на чл.67 ал.8 ЗОП вр.чл.54 т.3
ЗОП вр.чл.87 ал.10 ДОПК при
опровергаване на извода на въззивната инстанция по отношение на твърдението на
АНО за законосъобразност на НП в частта на фактическите и правни изводи по
отношение на изпълнителя.
Безспорно
е ,че възложителя е изискал от НАП информация по чл.54 ал.1 т.3 ЗОП вр.чл.87
ал.10 ДОПК преди сключването на договора с избрания изпълнител.Това е видно от
издаденото удостоверение, че проверката е извършена на база електронно
запитване от 23.02.2018г. от самия възложител на база възможността по чл.87
ал.10 ДОПК. Тук се поставя въпроса за
характера на това електронно запитване и вида на представения в указания 5
дневен срок по чл.87 ДОПК документ/ в случая втори работен ден след
запитването/, съответно по отношение и на направените правни изводи за
съставомерност на нарушението и липсата на предпоставките по чл.28 ЗАНН
Настоящата
касационна инстанция възприема възражението за основателно, поради
следното:
Изискването е за представяне на удостоверения
от органите по приходите и от общината по седалището на възложителя и на
кандидата по отношение на останалите публичните задължения, визирани в 54 ал. 1, т. 3 ЗОП. Компетентен относно тяхното установяване е органът по приходите в
съответната териториална дирекция на Националната агенция за приходите и този в
съответната общинска администрация по седалището на участника. За да се приложи
правилото по чл. 67, ал. 8 ЗОП трябва съответният документ да е вече предоставен на възложителя или да
му е служебно известен, или да може да бъде осигурен чрез пряк и безплатен
достъп до националните бази данни на държавите членки. Доколкото всеки от
органите по приходите е компетентен съответно само за държавните, респ. само за
общинските публични вземания в съответната община, то нормата на чл. 67, ал. 8 ЗОП е неприложима за удостоверителните документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП , но не и по
отношение на данните, за които е
предоставен електронен достъп по смисъла на чл.87 ал.10 ДОПК вр.чл.162 ДОПК. /
Решение № 14185 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1677/2019 г., VII о./ . По
смисъла на цитираната практика и по аргумента на чл.87 т.10 ДОПК Националната
агенция за приходите може да предоставя на възложителите достъп по електронен
път до информация за наличието или липсата на задължения на лицата, т.е. с
оглед регламентирания електронен достъп до наличната информация, и който в
случая не се спори че е осъществен, изискването за предоставяне на
удостоверителния документ не сочи на налично осъществено изпълнително деяние
преди сключването на договора. Ето защо касационната инстанция намира за
неправилен извода на районния съд, че административно-наказващият орган е
изпълнил задължението си по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, като въобще въззивната инстанция
не е не изложила доводи дали представеното удостоверение за липса на задължения
на дружеството, с което е сключен договора за възлагане на обществена поръчка и
извършената проверка в автоматизираната информационна система са достатъчни, за
да се приеме, че са изпълнени изискванията на закона. Именно в мотивите на
атакуваното наказателно постановление административно-наказващият орган и
решаващият съд е следвало да изложи тези свои доводи относно невъзможността
изпълнението на конкретни законови изисквания на ЗОП от възложителите на
обществени поръчки да се доказва посредством други документи и чрез други
справки, извън начините и средствата, с които установяването на определени
релевантни факти и обстоятелства е изрично регламентирано в закона, при положение
че нормата на чл.87 ал.10 ДОПК сочи ,че Националната агенция за приходите
предоставя на възложителите достъп по електронен път до информация за наличието
или липсата на задължения на лицата и доводът на наказаното лице за използван
такъв не е опроверган. Дори да се приеме обратното, то представянето на
документа в рамките на 2 работни дни, при проявена инициативност / задължителна
за възложителя/ със същото съдържание
каквото е установено електронно, сочи на явното приложение на разпоредбата на
чл.28 ЗАНН. При преценката за маловажен случай се сравнява степента на
обществена опасност на деяния, осъществени при едни и същи факти, съставляващи
един и същи вид административно нарушение. Настоящата инстанция не приеме
доводът в атакуваното решение, че представянето на удостоверението от НАП два
работни дни по-късно и при извършената преди това проверка не съставлява
маловажен случай. Формалността на нарушението в случая е предположила и
формалност на изводите на АНО и подкрепящите ги такива и от РРС, без да са
отчетени конкретните обстоятелства, винаги подлежащи на оценка по смисъла на
чл.93 т.9 НК и чл.28 ЗАНН. В случая не само че не са настъпили вредни
последици, възложителя е изпълнил свое задължение да провери декларираната в
ЕЕДОП информация.Независимо ,че е задължение на изпълнителя да представи
удостоверението от НАП, в казуса възложителя е проявил активност да провери
декларираното на базата на отдалечение и предоставан му електронен достъп,
което безспорно сочи на добра грижа на стопанин. В тази връзка настоящата
инстанция намира за неправилен извода в атакуваното нарушение за липсата на
предпоставки по чл.28 ЗАНН при анализа на едната от формите на вмененото
изпълнително деяние.
Следващото възражение, наведено и пред въззивната
инстанция, е по отношение на осъществените
признаци по чл.112 ал.1 т.2 ЗОП по отношение на обстоятелствата по чл. 54 ал.1
т.3 вр.чл.65 ал.4 ЗОП за третото лице Шефкет, назначено по граждански
договор. Наведеното възражение несъмнено изисква тълкуване на понятието „ трето
лице“ в конкретните за това обстоятелства.
Съдът намира, че нормативната уредба към датата на
сключване на процесния договор не дава нарочна дефиниция на понятията трети
лица и ресурси на трети лица, и в случая
с оглед забраната в наказателното производство да се тълкуват по
аналогия и разширително понятия, следва да се отчете съществуващата към
процесната дата съдебна практика и начина на транспониране на чл.63 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Съгласно установената практика всички
ресурси извън собствените такива трябва да се възприемат като ресурси на
трети лица, защото в противен случай би се стигнало до неоправдано разширително
и поради това неправилно тълкуване на разписаните в ЗОП правила, което
същевременно би довело до субективизъм в действията на всички субекти по
процедурата, доколкото законодателят е определил капацитета на участниците,
който не е собствен да бъде третиран като капацитет на трети лица (чл. 65 ЗОП). Законът
несъмнено допуска участниците да ползват капацитет на трети лица, опоменати в
чл.63 от Директивата като „ други субекти”, като именно с тази цел е уредил
правилата, по които в процедурата могат да се допускат подизпълнители, трети
лица и пр. Действащата правна уредба към датата на нарушението не урежда
изрично кои могат да са третите лица, нито конкретизира правната връзка, в
която същите следва да бъдат с участниците по процедурата. Действително императивната
разпоредба на чл. 65, ал. 4 ЗОП изисква за третите лица да не са налице основанията
за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните
критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния
капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото
лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния
участник по процедурата (чл. 67, ал. 2 ЗОП). ЕЕДОП съгласно разпоредбите на чл. 67, ал.1 и 2 ЗОП се попълва само
от три категории субекти: участник/кандидат; трети лица, чийто капацитет ще се
използва и подизпълнители.
Външните
експерти, предвидени от
участника, нямат качеството на трети лица,
чийто капацитет ще се използва по смисъла на чл. 65 ЗОП. Това е видно от анализа на
разпоредбата на чл. 65 ЗОП. Както се
посочи българският законодател е
възприел термина "трети лица", докато чл. 63 от Директива 2014/24/ЕС говори за "други субекти" в отлика от
отменената Директива 2004/18/ЕО, в чл. 48 от която тези
лица са наречени "други образувания". Независимо от различната
терминология, във всички тези случаи става въпрос за други правни субекти, които не участват в конкретната процедура
пряко, но предоставят на участник или кандидат определен материален или
нематериален ресурс. Това се установява и от прочита на чл. 65, ал.2 от закона, където ясно са разграничени третите лица (тези,
чийто капацитет ще се използва) от лицата, с чиито образование, квалификация
или опит се доказва изпълнението на изискванията. Именно по отношение на тях е
въведено изискването да участват в изпълнението на частта от поръчката, за
която е необходим капацитетът. Те нямат качеството на трети лица по отношение
на участника, а са част от персонала, без значение дали са в трудови или
граждански правоотношения. Установеното несъответствие на чл.65 ЗОП с правото
на Съюза е отстранено едва на 1.03.2019 г., когато в разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП израза "техническите способности и
професионална компетентност" е заменен с "техническите и
професионални способности", а в ал. 2 към
професионалната компетентност е добавен и опитът.
В случая следва да се има предвид, че възложителят
Община Ветово е поставила изискване към участниците в раздел „ Технически и
професионална възможности” да разполагат и с експерт с висше образование
„екология” или еквивалентна с опит минимум 3 години.
Независимо от изписването в НП на всички основания
по чл.54 ЗОП за задължително отстраняване на експерта по екология/ опоменато
като трето лице/, АНО е приел, че е налице само липса на удостоверение от НАП
за задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски на физическото лице,
наето по граждански договор.
В случая участникът Път консулт ООД е представил
ЕЕДОП, в който е посочил, че няма да участва с друг икономически оператор, няма
да ползва подизпълнители, но ще използва капацитета на други субекти, за да
отговори на изискванията за подбор-че ще ползва ресурса на физическото лице
Елвин Шевкет като експерт по екология, назначена по граждански договор, като
същото е декларирано и от експерта. При тези данни въззивният съд изрично е приел, че именно като
част от екипа на изпълнителя ще работи това лице, с което има сключен
граждански договор и за него обаче е наложително както представянето на ЕЕДОП,
така и представянето на удостоверение от НАП за липсата на обстоятелства по
чл.54 ал.1 т.3 ЗОП .
В реда на изложеното с оглед в конкретната ситуация
при приемането от въззивната инстанция ,че изпълнителят е декларирал ,че третото
лице е част от екипа му, на база граждански договор , то изводите за
съставомерност на нарушението са в противоречие
на материалния закон. С оглед на възприетото в съдебната практика / Решение
№ 5141 от 08.04.2019 г. по адм. дело № 11662/2018 г. на VII отд. на ВАС ,
Решение № 10007 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 147/2018 г., VII о/, че не
може да се изисква представянето на отделен ЕЕДОП за лица, които не работят по трудово
правоотношение при дружеството - участник в обществената поръчка, и е недопустимо
те да се третират като трети лица, защото не техните работодатели са посочени
като подизпълнители, а самите физически лица са наети по граждански договор и
участникът ще ги ползва като собствен ресурс. Лицата с определено образование,
квалификация и опит, които ще участват в изпълнението на поръчката, не са трети
лица по смисъла на чл. 65 ЗОП. Третите лица
са всички лица извън собствените на участника. А в конкретния случай дружество – изпълнител е декларирало експерт,
като част от екипа на дружеството за изпълнение на целия предмет на поръчката. Този експерт не е деклариран като такъв
, който ще се ползва само за изпълнение на конкретна задача или подизпълнителна
дейност, което е видно и от представения
граждански договор. А в конкретния случай въззивната инстанция е приела, че дружеството-изпълнител е декларирало експерта като собствен нает по граждански договор ,
като част от екипа на дружеството за изпълнение на целия предмет на поръчката. В
този смисъл решение № 9472 от 17.07.2017 г. по адм. д. № 4579/2017 г., ВАС, ІV
о.,решение № 9653/13.07.2018г по адм.д.6344/2018г. на ВАС ,съгласно които „Експертите,
които ще изпълняват поръчката не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП”. Следователно
само когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на
поставения критерий за подбор за икономическо и финансово състояние. / в т.см.Решение
№ 16465 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2018 г., VII о. Понятието
"трети лица" в контекста на „
други субекти” по смисъла на чл.63 от Директивата касае лица, намиращи се извън структурата на
възложителя и изпълнителя, които имат отношение и са заинтересовани от изпълнението на поръчката./Решение № 2562 от 20.02.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 14/2019 г., IV о./ В решение №
347 от 19.03.2014 г. по преписка №
КЗК-196/2014 г. ,Решение № 12959 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9576/2018
г., IV е посочено, че законът предполага чуждите ресурси да бъдат използвани от
самия участник, т. е. лицето, което ги предоставя няма да участва в
изпълнението на поръчката, а ще осигури ресурсите на участника, за да може той
да покрие определени изисквания за изпълнение на предмета й. В случая именно
експерта по екология ще осигури ресурсите на изпълнителя, поставени като
изискване от възложителя. Наличието на необходими човешки ресурси, още повече
такива, разполагащи и с определена професионална компетентност и опит са
въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в
разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.2 и 5 ЗОП. и установява
по безспорен начин, че става въпрос за физически лица – специалисти или
експерти. В този смисъл е налице и съдебна практика – решение №
9653 от 13.07.2018 г. по адм. дело № 6344/2018 г. на ВАС , четвърто
отделение.,Решение № 12959 от 25.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9576/2018 г.,
IV ,Решение № 11539 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8606/2018 г..
Абсолютно неотносимо към спора е становището на
ответника по жалбата, в което се твърди невярно деклариране. Това наведено
твърдени е в писмени бележки след приключилото въззивно производство, не е
въведено като самостоятелно основание в НП, а и настоящата инстанция не е
компетентна да се произнесе дали има вярно или невярно деклариране. Независимо
от това следва да се отчете, че е представено доказателство за поет ангажимент
при декларирането с ЕЕОДОП, а не че е налице невярно деклариране. Като АНО и
въззивният съд е приел , че в случая експерта по екология има качеството
на „трето лице” АНО са приложили неправилно материалния закон и по отношение на
обстоятелството по чл.65 ал.4 ЗОП .
С оглед изложените съображения
касационната инстанция намира за неравилни изводите на въззивната инстанция за
липсата на предпоставките на чл.28 ЗАНН и за доказаност на нарушението. Като е достигнал до обратните
изводи районният съд е постановил едно несъответно на материалния закон решение,
което следва да бъде отметено и да бъде постановено друго с което да се отмени
издаденото НП.
Искането за присъждане
на основание чл.63 ал. 3 ЗАНН на разноски пред въззивната инстанция на база
представен договор за правна помощ е основателно. Жалбоподателят е бил
представляван от адвокат на база приложен договор за правна помощ, по силата на
който е заплатил възнаграждение за процесуално представителство в размер на
850лв.
Така
мотивиран и на осн. чл.221, ал.2, пр.1 от АПК, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение №
919/10.12.2019 г., постановено по АНД № 1817/2019 г. по описа на Районен съд –
Русе, и вместо него ПОСТАНОВЯВА
ОТМЕНЯ наказателно постановление
№11-01-83/23.08.2019 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция гр.София, с което за нарушение на нарушен чл. 112, ал. 1, т. 2, във
връзка с чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки, на основание чл. 254
от Закона за обществените поръчки /обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г./, във връзка с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, на Г.А.Г. е наложена глоба в размер на 5000 лева
ОСЪЖДА Агенцията за държавна финансова
инспекция гр.София да заплати на Г.А.Г. сумата от 850лв. разноски за адвокатско
представителство пред РС-Русе
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: