Р
Е Ш Е
Н И Е
Номер 1671 от 02.11.2021 г. град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Бургас, дванадесети състав,
на двадесети октомври две хиляди двадесет
и първа година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при секретаря К. Л., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 1755 по описа за 2021 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Жалбоподателят оспорва
решението като неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с
нормите на българското и европейското законодателство. Иска отмяната на атакуваният
акт. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Д.Й., който поддържа жалбата на основания, изложени
в нея и претендира присъждане на държавна такса и юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът - ръководителя
на Националния орган по Програмата, редовно уведомен, не изпраща представител.
Ангажира писмена молба чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Лора К.
и иска от съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Жалба вх. № 7391/05.07.2021
г., при неспазване на изискването на чл. 152, ал. 1 от АПК, е постъпила директно
в деловодството на Административен съд - Бургас. С Разпореждане № 3147/06.07.2021
г. (л. 1) на съдията – докладчик на ответника е изпратен препис от жалбата и е
разпоредено да представи преписката. В определения срок, с писмо вх. № 8331/29.07.2021
г. (л. 16) ответникът е представил административната преписка под опис.
Жалбата е редовна
по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за връчване на
решението на 18.06.2021 г. и подаване на жалбата по пощата на 01.07.2021 г.,
съдът приема, че е депозирана в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна
процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на разпоредените с
акта правни последици. Жалбата е подадена пред родово компетентен
административен съд. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на
чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изрично посочен в закона,
като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. При кумулативното наличие
на посочените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за
процесуално допустима.
Разгледана по
същество, настоящият съдебен състав намира жалбата за неоснователна.
След анализ на събраните в хода на съдебното дирене
доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:
По делото е наличен
Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Съвместната оперативна
програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство
(ЕИС) "Черноморски басейн 2014 - 2020" (Програмата) №
РД-02-29-420/05.11.2018 г. (л. 47), с референтен № BSB139, проект MARLENA (Marine and River Litter
Elimination New Approach). Договорът е сключен между Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерството на регионалното развитие и
благоусторйството (МРРБ) в качеството на Националния орган (НО) по Програмата и
Община Малко Търново. В заглавната част на проекта са описани водещия партньор
от Турция, както и партньора от българска страна - Община Малко Търново;
размера на безвъзмездната финансова помощ от ЕИС в бюджета на партньора;
размера на националното съфинансиране и размера на собствения принос на
партньора, като сумите са посочени в евро и в проценти. Предмет на договора е
предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова
помощ по проект MARLENA.
Съгласно чл. 2 от
Договора партньорът декларира, че е запознат със съдържанието на същия и всички
приложения, изразява съгласие с тях и се задължава да изпълнява всички произтичащи
от тях задължения. Според чл. 3 от Договора партньорът се задължава да изпълни
дейностите по проекта точно, пълно, качествено и в срок и на своя собствена отговорност
в съответствие с одобрения проект и сключения Договор № 91163/08.08.2018 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕИК между Управляващият орган и
водещия партньор по проекта и приложенията към него. Изцяло е уредено
финансирането на проекта с обш бюджет в размер на 838 278,34 евро, като
допустимите разходи на Община Малко Търново са в размер на 172 622,40
евро, от които ЕИС – 158 812,60 евро; национално съфинансиране – 13 809,80
евро. Собственият принос на общиата е нулев. На Община Малко Търново е
предоставена от НО по Програмата сума в размер на 27 009,21 лева (левова
равностойност на 13 809,80 евро), съставляващи 8% от общия размер на
допустимите разходи на общината по проекта съгласно чл. 4 от Договора.
Продължителността на проекта е 24 месеца. В Договора са уредени въпросите
относно верифицирането на разходите; плащанията; задълженията на общината;
недопускането на двойно финансиране на проекта и на конфликт на интереси;
правото на собственост и на ползване на резултатите от закупените активи;
информацията и публичността на проекта; нередности и възстановяване на
неправомерно платени средства; условията за изменението на Договора и неговото
прекратяване; съхраняването на документацията, поверителност и други. В допълнителните разпоредби на Договора са
дефинирани понятията конфликт на интереси; нередност и надлежно обосновани
случаи.
С Решение за
откриване на процедура № 28-00-25/19.02.2019 г. (л. 55), Община Малко Търново е
открила процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги чрез публично
състезание на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Обществената поръчка е с предмет „Доставка на специализиран автомобил за
разделно събиране на отпадъци за нуждите на Община Малко Търново", като
възлагането на същата има за цел да осигури закупуване на ново и неупотребявано
моторно превозно средство (специализиран автомобил за разделно събиране на
отпадъци) с включена гаранционна поддръжка и сервиз за нуждите на Община Малко
Търново. Гаранционното обслужване (сервиз) е за сметка на Изпълнителя, съгласно
клаузите на приложения проект на договор. Поръчката не е разделена на обособени
позиции защото нейният предмет включва доставката на един единствен продукт.
Прогнозната стойност е 89 000 лева.
Обявлението (л.
58) за публикуване на процесната обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз е изпратено
на 19.02.2019 г. Отбелязано е, че документацията за обществената поръчка е
достъпна за неограничен и пълен пряк безплатен достъп на сайта на Община Малко
Търново. Критерий за възлагане е цената. Възложителят не е поставил изисквания
за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност от
участниците, нито за икономическо и финансово състояние на участниците. Представено
е кратко описание на критериите за подбор за всяка обособена позиция. В графа
„ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности:“ е посочено, че
„1.Участниците трябва да са
изпълнили поне 1 (една) дейност с предмет, идентична или сходна с тази на
настоящата обществена поръчка, изпълнена през последните 3 /три/ години,
считано от датата на подаване на офертата.Под „дейности с предмет, идентични
или сходни " с предмета на поръчката следва да се разбира: доставка на нов
и неупотребяван специализиран автомобил за сметосъбиране и сметозвозване и/или
специализаран автомобил за разедлено събиране на отпадъци.При подаване на
оферта участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП, ЧАСТ IV, раздел
В.Документи за доказване: Преди сключване на договор за обществена поръчка,
възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи Списък
на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
доказателство за извършената доставка.
2.Участникът следва да има внедрена система за управление на
качеството по стандарт ISO 9001:2008 / ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват
съгласно предмета на обществената поръчка (доставка на превозни средства).
При подаване на оферта участниците попълват само съответния
раздел в ЕЕДОП, ЧАСТ IV, раздел Г, като посочва уеб адрес, орган или служба, издаващи
документите, точно позоваване на документите (номер, валидност, обхват)!
Документи за доказване: Преди сключване на договор за
обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител
да представи заверено копие от валиден сертификат за въведена система за
управление на качеството EN ISO 9001:2008/2015 или еквивалент.“
В графа „ІІІ.2.2)
Условия за изпълнение на поръчката:“ са поставени следните условия спрямо
участникът, избран за изпълнител:
ü
да извърши първоначалната регистрация на превозното средство
в КАТ, Министерство на вътрешните работи, като представи на Община Малко
Търново регистрационните документи и документите за първоначален технически
преглед;
ü
да достави автомобила с вложени всички необходими за
експлоатацията им течности и материали и налично минимум 10 литра гориво.
ü
да осъществява следгаранционна поддръжка и сервиз на
доставеният автобил за разделно събиране на отпадъци съгласно условията на
договора за възлагане на обществената поръчка
Изрично е определено, че офертите ще
бъдат отворени публично на 18.03.2019 г. Като допълнителна информация са
посочени условия относно качествата на кандидатите; изискваните документи за
сключване на договор; срок за изпълнение на доставката; срок на гаранционна
поддръжка и сервизно обслужване; критерий за определяне на икономически
най-изгодна оферта.
В представената
по делото административна преписка е приложена документацията за обшествената
поръчка в частта за общите условия и опис на представените документи (л. 89 –
л. 98); предложение за изпълнение на обществената поръчка (л. 98 – л. 99);
ценово предложение (л. 100); техническа спецификация (л. 101) и проект на
договор (л. 101 – л. 107).
За всеки от
двамата участника по делото са представени писмени доказателства, както следва:
1. За „Кънтри ауто“ ООД, гр. Ракитово
1.1. Заглавната страница на офертата
(л. 107) от 15.03.2019 г.
1.2. Опис на документи (л. 108) от
14.03.2019 г.
1.3. Предложение за изпълнение (л.108 - л.109) от 14.03.2019 г.
1.4. Техническа спецификация (л.110 - л.114)
1.5. Ценово предложение (л.115 -л.116) от 14.03.2019 г.
2. За „Екосол България“ ООД, с. Лозен,
общ. Столична
2.1. Заглавната страница на офертата
(л. 116) от 14.03.2019 г.
2.2. Опис на документи (л. 117) от
13.03.2019 г.
2.3. Предложение за изпълнение (л.119
- л.120) от 13.03.2019 г.
2.4. Техническа спецификация (л. 120 -
л.121)
2.5. Ценово предложение (л.121 - л.122)
от 13.03.2019 г.
Във връзка с
процесната обществена поръчка, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП във връзка с
чл. 51 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП),
със Заповед № 115/18.03.2019 г. (л. 79) кметът на Община Малко Търново е
определил комисия от председател и двама членове. Комисията има за задача да
разгледа, оцени и класира получените оферти, подадени от участниците в
процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.
Разпоредено е първото заседание на комисията да се проведе на 18.03.2019 г. от
11:00 часа в сградата на общинската администрация. Комисията следва да приключи
своята работа в срок до 17,00 часа на 18.04.2019 г. Членовете на комисията са
подписали декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 51, ал. 8 от
ППЗОП (л. 80 – л. 81).
Действията на
комисията са обективирани в следните протоколи:
Протокол № 1/18.03.2019
г. (л. 71) – проверка на броя на офертите и тяхната цялост. Установено е, че са
подадени две оферти: от „Екосол България“ АД и от „Кънтри ауто“ ООД. Проведени
са действията, предвидени в чл. 39, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Установено е,
че офертите са представени в запечатани, непрозрачни опаковки. Определен е
график за работата на комисията. След проверка на приложената документация към
всяка оферта, комисията е установила, че няма липса, непълнота или
несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка,
или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за
подбор.
Протокол № 2/19.03.2019
г. (л. 74) – при условията на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията е разгледала
техническите предложения на участниците в обществената поръчка. Предлаганият
автомобил от „Екосол България“ АД е марка „MAN“; модел TOE 5.182 4x2; сметосъбирача надстройка марка TISAN; модел Мini Eco LDX 5. Предлаганият автомобил от „Кънтри ауто“ ООД е марка
„IVECO“; модел 50С/35. Направен е
сравнителен анализ в табличен вид между техническите характеристики на
предлаганите автомобили и тези, предвидени от възложителя. Комисията е
достигнала до извод, че и двете предложения напълно съответстват на минималните технически изисквания на възложителя и поставените
параметри.
Протокол
№ 3/25.03.2019 г. (л. 77) – отворени са ценовите оферти на всеки от
участниците, установени са предлаганите от тях цени и е извършено класиране по
избрания критерий „икономически най-изгодна оферта“, показател „най-ниска
цена“. Комисията е предложила на възложителя следното класиране на основание
чл. 58, ал. 1 от ППЗОП:
На
първо място – „Екосол България“ АД с Оферта № 70-00-63/14.03.2019 г.,11:48 часа
– ценово предложение 88 500 лева.
На
второ място – „Кънтри ауто“ ООД с Оферта №70-00-64/15.03.2019 г. – 13:18 часа –
ценово предложение 88 750 лева.
Комисията е приела, че
офертата на „Екосол България“ АД в пълна степен съответства на предварително
обявените от възложителя условия, изискванията за технически възможности и е
икономически най-изгодна.
На
база изложените факти, комисията предлага на възложителя да сключи договор за
изпълнение на обществената поръчка с „Екосол България“ АД. С посочените
действия, Комисията е приключила работата си по разглеждане и оценка на офертите на участниците на
25.03.2019г. в 12:00 ч. Записано е още в протокола, че на основание чл. 181,
ал. 4 от ЗОП протоколите от работата на комисията се представят на възложителя
за утвърждаване.
С Решение №
136/28.03.2019 г. (л. 70) кметът на Община Малко Търново обявява класирането на участниците – на първо
място „Екосол България“ АД и на второ място е „Кънтри ауто“ ООД; обявява за
изпълнител „Екосол България“ АД. В решението е посочено, че на основание чл.
112, ал. 1 от ЗОП следва да се сключи договор за изпълнение на обществената
поръчка. Решението е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 във връзка с чл.
181, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП. Съъдт намира за
необходимо да посочи, че в мотивната част на това решение като основание за постановяването
му и посочено „...и
отразени резултати в протокол от 19.02.2019 г. накомисия, назначена със Заповед
№ 67 /08.02.2019г. за провеждане на
обществена поръчка ...“ Съдът приема, че се
касае за техническа грешка при изписването на релевантните за процесната
обществена поръчка заповед за определяне на комиисия – Заповед № 115/18.03.2019
г. и Протокол № 3/25.03.2019 г. Така допуснатата техническа грешка не влияе
върху законосъобразността на това решение, тъй като в него обществената поръчка
е достатъчно ясно определена по наименование и параметри. Посочена е възможността
за обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията в 10-дневен срок от
уведомяването на основание чл. 197 от ЗОП.
С писмо изх. №
70-00-87/11.04.2019 г. (л. 62, л. 151) кметът на Община Малко Търново е
уведомил „Екосол България“ АД относно постановеното Решение № 136/28.03.2019 г.,
с което дружетвото е избрано за изпълнител и което е влязло в сила след
изтичане на законоопределения срок за обжалване. С писмото се отправя покана за
сключване на договор на основание чл. 112 от ЗОП, като за целта „Екосол
България“ АД следва предварително да предостави определена информация и
документи. В административната преписка е налична информация за връчването на
решението (л. 63, л. 64 и на л. 151, л. 152). Изисканите документи са
представени от дружеството, обявено за изпълнител, както следва:
1. Относно исканата гаранция за
изпълнение в размер на 5% от стойността на договора без ДДС е представена
Банкова гаранция за добро изпълнение реф. 116DSK11662/17.04.2019 г. (л. 138).
2. Относно исканата справка с
ЕГН на представляващия дружеството физическо лице – български гражданин, са
представени Електронно служебно свидетелство за съдимост на Георги Петров
Атанасов (л. 139) от 15.04.2019 г.; Електронно служебно свидетелство за
съдимост на Я.Д.А. (л. 139) от 15.04.2019 г. и Свидетелство за съдимост на Стефан
Богданов Младенов (л. 140) от 21.02.2019 г.
3. Относно искане за представяне
на удостоверение от ИА ГИТ по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП е представено
Удостоверение изх. №
ИЗХЗ1905825/11.04.2019 г. (л. 140).
4. Относно искане за представяне
на декларация по чл. 59, ал. 1, т. 3 от Закона за мерките срещу изпирането на
пари е представена декларация (л. 141)
от 22.04.2019 г. по образец, изпратен с писмо от от възложителя
След представяне
на необходимите документи, между Община Малко Търново в качеството на
възложител и „Екосол България“ АД в качеството на изпълнител е подписан Договор
№ РД-ОП-8/30.04.2019 г. (л. 132) за изпълнение на обществена поръчка с предмет:
Доставка на специализиран автомобил за разделно събиране на отпадъци за нуждите
на Община Малко Търново, във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с национално съфинансиране по проект „Нов подход
за премахване на морски н речните отпадъци“ (MARLENA, MIS ЕТС139) по програма
„Черноморски басейн 2014-2020”. Предвидено е плащане в размер на 88 500
лева. Уговорени са срок, място и условия на доставка. Установени са правата и
задълженията както на изпълнителя, така и на възложителя.
От представената
на л. 125 Фактура № **********/08.07.2019 г., издадена от „Екосол България“ АД
с данъчна основа 88 500,00 лева и ДДС в размер на 17 700,00 лева или обща стойност
106 200,00 лева за доставка на специализиран автомобил за сметосъбиране по
Договор № РД-ОП-8/30.04.2019 г. се установява, че действително автомобилът е
заплатен. По делото са представени доказателства относно извършеното от Община
Малко Търново плащане и счетоводно отразяване (л.125 – л. 131). С приемо-предавателен
протокол от 08.07.2021 г. процесният специализиран автомобил е предаден от
„Екосол България“ АД на Община Малко Търново. В протокола е отразено, че срокът
за доставката на автомобила е 59 дни и е изтекъл на 28.06.2019 г., поради което
изпълнителят е в ситуация на забавено плащане на задължения по смисъла на чл.
13 от договора. Представената по делото преписка между страните във връзка с искането
на общината дружеството да плати неустойка е неотносимо към съдебния спор.
С докладна
записка (л. 30) началник отдел
„Законодателство и нередности“ при дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ е сезирал РНО по Програмата относно съмнение за
нередност, установена при последваща проверка на първо ниво на контрол и
проведените обществени поръчки по проект № BSB 139. Посочено е, че във връзка с
обществената поръчка към участниците се въвеждат изисквания за представяне на
документи, както следва: При подаване на оферта се изисква да ангажират доказателства
относно изпълнението на поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с
тази на настоящата обществена поръчка, изпълнена през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата. Изискването е записано в одобрената
документацията за обществената поръчка Раздел V. „Критерии за подбор“. „Под „дейности с предмет,
идентични или сходни" с предмета на поръчката следва да се разбира:
доставка на нов и неупотребяван специализиран автомобил за сметосъбиране и
сметоизвозване и/или специализиран автомобил за разделено събиране на отпадъци.“ Участниците при подаване на оферта следва да попълнят само
съответния раздел в ЕЕДОП, част IV, раздел В. Преди сключване на договор за
обществена поръчка избраният участник трябва да представи Списък на доставките,
които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване
на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
доставка. В буква Б) от критериите за подбор е въведено изискване участникът да
има внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008/ISO
9001:2015 или еквивалент, с обхват съгласно предмета на обществената поръчка
(доставка на превозни средства). При подаване на оферта участниците попълват
само съответния раздел в ЕЕДОП, част IV, раздел Г. Преди сключването на договор
за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за
изпълнител, да предостави актуалнн документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор. Цитирани са документите от писмо изх. №
70-00-87/11.04.2019 г. отправено до „Екосол България“ АД. Сочи се в докладната
записка, че след преглед на документацията по обществената поръчка не се
установяват налични посочения списък на доставки и сертификат за въведена система
за управление на качеството. Административният орган достига до извода, че
налице извършено нарушение от възложителя. Нарушението следва да се квалифицира
като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредба за посочване на
нередности), а именно критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на
критериите за подбор. Направено е предложение докладната записка да се счита за
уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран сигнал за нередност,
въз основа на който да бъде инициирано производство по административна проверка
за наличието/липсата на нередност по цитирания проект.
До Община Малко
Търново в качеството й на бенефициент е изпратено уведомително писмо рег. №
04-00-153/08.04.2021 г. (л. 32 – л.33) относно съмнения за нередност по
процесния проект. Относно сигнала за нередност в писмото е препредадено изцяло
съдържанието на вече цитираната докладна записка. В писмото е изложено и
становище на НО, в което подробно са разгледани предявените от възложителя
условия към изпълнителя при обявяване на обществената поръчка. Отчетен е факта,
че в раздела Критерий за подбор възложителя е посочил изискване, кандидатът да
е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с тази на
настоящата обществена поръчка, изпълнена през последните три години, считано от
датата на подаване на офертата. Дадено е определение кои дейности са с предмет,
идентични или сходни. Въведено е изискване за изпълнителя преди сключване на
договора за обществена поръчка да представи Списък на доставките, които са
идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на
стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената
доставка. В буква Б) от критериите за подбор е въведено изискване участникът да
има внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008/ISO
9001:2015 или еквивалент, с обхват съгласно предмета на обществената поръчка
(доставка на превозни средства). Според НО, видно от вече цитираното писмо изх.
№ 70-00-87/ 11.04.2019 г. възложителят не е изискал от изпълнителя преди
сключването на договора за обществената поръчка да представи Списък на
доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка и
документ, доказващ наличието на система за управление на качеството по стандарт
ISO 9001:2008/ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват съгласно предмета на
обществената поръчка (доставка на превозни средства), като посочените
доказателства не са установени в преписката по поръчката. В уведомителното
писмо е посочено, че НО установява нарушението и го класифицира като нередност
по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
и определя финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената
финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване), по сключения Договор за обществена поръчка №
РД-ОП-8/30.04.2019 г. на стойност 88 500 лева без ДДС (106 200 лева с ДДС) с
изпълнител „Екосол България“ АД. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на
бенефициера е предоставена възможност, в двуседмичен срок от датата на
получаване на уведомителното писмо да представите коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на
финансовата корекция или срещу нейния размер. Писмото е получено от Община
Малко Търново на 08.04.2021 г. (л. 32).
Община Малко
Търново е представила възражение изх. № 04-00-153-001/ 21.04.2021 г. (л. 39), в
което посочва, че не приема и възразява срещу „твърденията
за несъответствия с приложимите нормативни разпоредби при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка на специализиран автомобил за разделно
събиране на отпадъци за нуждите на Община Малко Търново“, а също и срещу
установяване на нередност по тази поръчка. Посочва се, че макар в официалното
писмо, с което класираният на първо място участник е поканен да сключи договор
да не се съдържа изискване за представяне на Списък на доставките, които са
идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, на практика този
участник е предупреден, защото
възложителят се е позовал в писмото на нормата на чл. 112 от ЗОП. Именно по
тази причина дружеството, избрано за изпълнител, е представило подобен списък
(л. 43). Относно Сертификат за въведена система за управление на качеството ЕИ
180 9001:2008/2015 или еквивалент се сочи, че възложителят сам е извършил
проверка, а и самият участник ясно в
своя ЕЕДОП е посочил/декларирал в част VI, буква Г), че притежава такъв сертификат и той
отговаря на условията, посатвени от възложителя. Установено е при служебна
проверка, че твърдяните от дружеството сертификати са налични и валидни, поради
което не е налице твърдяното от НО
нарушение. Нещо повече, изпълнителят е представил заверено копие на сертификата
(л. 41, л. 42).
С придружително
писмо (л. 29) НО по Програмата е
изпратил до Община Малко Търново Решение № РД-02-14-575/18.06.2021 г.
(л. 21) за налагане на финансова корекция в размер на 25 % от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по Договор № РД-ОП-8/30.04.2019 г. на стойност 106 200 лева
с ДДС с изпълнител „Екосол България“ АД. В мотивната част на решението е
представено съдържанието на сигнала за нередност (същото се съдържа в
цитираната докладна записка и в уводмителното писмо до общината) и
представените от бенефициера възражения, които са обсъдени от НО. В т. 2 е
представено становището на НО, за което общината вече е била уведомена с
писмото (л. 39) от 08.04.2021 г. на НО. В тази си част решението е допълнено с
извадка от интернет сайта //verificationbg.com/ verification, на който следва
да е публикуван Сертификат за въведена система за управление на качеството EN
ISO 9001:2008/2015 на избрания изпълнител. След проверка на НО е установено, че
на сайта е публикувана информация, от която не може да се направи извод за
периода на действие на сертификатите, нито за предмета на същите. В част ІІІ от
решението е представен анализ на нарушението от правна страна, като НО счита,
че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП; чл. 67, ал, 6 от ЗОП във връзка
с чл. 107, т. 2 , буква „а“ ЗОП и, чл. 109, т, 1 от ЗОП (редакция на нормите - обн. ДВ, бр.
13/16.02.2016 г.).
Органът е достигнал до извода, че възложителят е извършил нарушение, което
обуславя нередност, съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, която обуславя налагане на финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи. В решението са
обосновани всички елементи на нередността, дефинирана като понятие в чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета
(Регламент 1303/2013). Посочена е възможността решението да бъде обжалвано пред
Административен съд – Бургас. Решението
е връчено на Община Малко Търново на 18.06.2021 г. (л. 28).
Недоволна от така
постановеното решение, Община Малко Търново оспорва същото в настоящото
производство с доводи за неправилност и незаконосъобразност, като постановено в
противоречие с нормите на българското и европейското законодателство. Прави
изявление, че не приема и възразява срещу наложената финансова корекция.
Жалбата възпроизвежда напълно текста на възраженията, които бенефициера е
отправил до НО. Иска се от съда да отмени процесното решение.
С Определение № 1760/08.09.2021
г. (л. 160) съдията - докладчик е конституирал страните и е разпределил
доказателствената тежест. На основание чл. 171, ал. 4 от АПК е указал на
жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест за установяване на фактите
и обстоятелствата, от които черпи благоприятни правни последици, както и
твърдяната незаконосъобразност на обжалвания акт. На основание чл. 170, ал. 1
от АПК е указал на ответника, че трябва да установи съществуването на
фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт и
изпълнението на законовите изисквания относно издаването му.
В проведеното по делото съдебно заседание на 20.10.2021 г. жалбоподателят
е представил като доказателства процесните документи, въз основа на които е
издадено обжалваното решение с мотива, че такива не са били налични, а именно: списък
на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка, изпълнени от участника през последните три години, считано от датата
на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите,
заедно с доказателства за извършената доставка; фактура № **********/
02.02.2017 г.; приемо-предавателен протокол от 02.02.2017 г.; сертификат на
система за управление и потвърждение с изх. № 1987/14.03.2019 г. Процесуалният представител на
жалбоподателя е направил изявление, че тези писмени доказателства са били
налични по преписката по чл. 121 от ЗОП и са били на разположение на
контролните органи, в т.ч. и в хода на проверките от органите на одитни
средства на Европейския съюз, като посочва, че са проведени две проверки на
този проект през последната една година и не са установени липси и непълноти,
по която и да е част от документите в изпълнението на проекта като цяло. Направил е уточнение, че представя тези
доказателства във връзка с писмо от 29.07.2021 г., находящо се листи 16-17 от
делото, където ответникът е посочил, че на основание чл. 121 от ЗОП Община
Малко Търново следва да поддържа досие на обществената поръчка, в което да се
съхранява цялата документация по процедурата в сроковете по чл. 122 от ЗОП. В
пледоарията си юрисконсулт Й. е поискал от съда да отмени обжалваното решение
на НО по Програмата като неправилно и незаконосъобразно и издадено в нарушение
на материалния и процесуалния закон. Направено е искане за присъждане на съдебно-деловодни
разноски, в т.ч. внесената държавна такса в размер на 849.60 лева, както и
юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 78, ал. 8 от ГПК, във
връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и във връзка с чл. 24 от
Наредбата за плащане на правните помощи.
Ответникът е
представил писмени бележки вх. № 10593/18.10.2021 г. (л. 164) по хода на делото,
като излага подробни доводи относно законосъобразността на оспорения
административен акт като излага становище по компетентността на НО по
програмата; спазването на формата на административния акт и на
административнопроцесуалните правила за неговот издаване; съответствието му с
приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Иска от съда да
отхвърли жалбата като неоснователна, както и да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение.
Въз основа на така установената фактическа обстановка,
която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства,
настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:
Съгласно нормата
на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на
основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от
страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл. 146
от АПК.
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и
контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и
одитните органи. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 11 от
Устройствения правилник на МРРБ (УПМРРБ), съответствие с Конституцията на Република
България и в изпълнение на международните договори и законите министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на програмите
за трансгранично сътрудничество, съфинансирани от Инструментите за
предприсъединителна помощ на Европейския съюз за периодите 2007 – 2013 г., 2014
– 2020 г. и 2021 – 2027 г. (Република България – Република Северна Македония,
Република България – Република Сърбия, Република България – Република Турция),
както и на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с
участието на Република България за периодите 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г.
(Програма за трансгранично сътрудничество Република Гърция – Република България
2007 – 2013, Програма за трансгранично сътрудничество Република Румъния –
Република България 2007 – 2013, Черноморски басейн 2007 – 2013, Югоизточна
Европа 2007 – 2013, ИНТЕРРЕГ IVC, ИНТЕРАКТ II, ЕСПОН 2013, УРБАКТ ІІ, ИНТЕРРЕГ
V-A Република Гърция – Република България 2014 – 2020, ИНТЕРРЕГ V-A Република
Румъния – Република България 2014 – 2020, Черноморски басейн 2014 – 2020, Дунав
2014 – 2020, Балкани – Средиземно море 2014 – 2020, ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 –
2020, УРБАКТ ІІІ, ИНТЕРАКТ III и ЕСПОН 2020) и по програмите за териториално
сътрудничество с участието на Република България за периода 2021 – 2027 г. и
съгласувано със съответните отговорни институции определя българската част в
състава на Съвместните комитети за наблюдение на програмите за териториално
сътрудничество за периода 2014 – 2020 г. и 2021 – 2027 г.
Според чл. 29, ал. 1 от УПМРРБ (ДВ, бр.
71/10.09.2019 г.) Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Управляващ орган на програмите за
трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2007 –
2013 (между България и Македония, България и Сърбия и България и Турция); (т.
1) и функциите на Управляващ орган на програмите за трансгранично
сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2014 – 2020 (между
България и Македония, България и Сърбия и България и Турция) (т. 2).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Нормата на чл. 4, ал. 2 от УП МРРБ предвижда, че министърът
делегира със заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните
функции.
Със Заповед № РД-02-14-471/26.05.2021
г., министърът на регионалното развитие и благоустройството е възложил на
заместник-министър да ръководи и организира дейността на Съвместна оперативна
програма за трансгранично сътрудничество по Европейски инструмент за съседство
„Черноморски басейн 2014-2020“, включително да издава всички административни
актове по ЗУСЕСИФ. Следователно, обжалваното решение е издадено от компетентен
орган, като следва да се отбележи, че между страните липсва спор в тази връзка.
Решението, като индивидуален
административен акт съгласно чл.73, ал.1 връзка с чл. 69 и във връзка с чл. 27
от ЗУСЕСИФ, е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа
предвидените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата,
съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както
и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка
класификацията на нередностите и размера на финансовата корекция. Волеизявлението
за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в
съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата на административния акт.
Съдът не установи в хода на
административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила, като подобно
твърдение не се въвежда с жалбата.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай,
тя е започнала по инициатива на НО, което е допустим способ за иницииране на
административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено за
установените в хода на тази проверка нарушения – описано е нарушението и
правната му квалификация, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция следва да
бъде определен. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансова корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък
от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да
направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са
изложени аргументи защо не е прието. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Процесното решение е издадено
на 18.06.2021 г., и следователно предвидения в закона срок не е спазен. Съдът
счита, че нарушението на процесуалния срок е несъществено, тъй като не влияе
върху крайни резултат, а освен това съдебната практика константно възприема
този срок за инструктивен.
В представената молба по хода на
делото, процесуалният представител на ответника е разгледал въпроса относно
идентификацията на решението, което се оспорва, като съдът напълно възприема
изложените доводи в тази насока. Следва да се отбележи, че страните не спорят
по въпроса за регистрационния номер на обжалваното решение и датата на неговото
издаване.
В съдебно заседание процесуалния
представител на жалбоподателя е заявил, че обжалваното решение е издадено в противоречия
с процесуалния закон, но не е конкретизирал порока на същото в тази насока. В
тази връзка съдът приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят
специални правила по процедурата за определяне на финансовата корекция по
основание и размер.
Съвкупната преценка събраните по
делото доказателства обуславя извода, че оспореното решение е издадено и в
съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.
Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според чл. 69,
ал. 1 от с. з. управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент 1303/2013.
Според чл. 122, ал. 2 от Регламент
1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент
1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Така формулирано задължението на държавите членки поставя в
центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Според
дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 нередност означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки:
1.действие или бездействие на
икономическия оператор;
2.нарушение при прилагането на ЕСИФ;
3.нанесена или възможна вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Според чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013
икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице, тъй като Община Малко Търново има качеството на
икономически субект по смисъла на посочената разпоредба, защото участва като
бенефициент в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически
субект, страна по АДПБФП, оспорващата община е осъществила действия по
проведена процедура за избор на изпълнител за разходване на получено
безвъзмездно финансиране по Програмата.
Спорът между
страните се свежда до това дали бенефиицентът Община Малко Търново е
реализирала нарушение на нормата на чл. 112 от ЗОП (редакция ДВ бр. 13/16.02.2016 г.) във връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП,
чл. 107, ал. 2, буква „а“ и чл. 109, ал. 1 от ЗОП. Според НО по Програмата
подобно нарушение е налице, докато общината в качеството й на възложител е на
обратно мнение.
Съдът отбелязва,
че така цитираните норми следва да се разглеждат в приложимата редакция на
закона ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г., тъй като те са действащи
към момента на обявяване на обществената поръчка -19.02.2019г.
Не се спори между
страните, че в одобрената документация за обществената поръчка, Раздел V.
Критерии за подбор, възложителят е въвел две специфични изисквания, както
следва:
1. Буква А) (л. 92 гръб) изискване,
съгласно което участниците трябва да са изпълнили поне една дейност с предмет,
идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, изпълнена през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Посочено е,
че „Под „дейности с предмет, идентични или сходни“ с
предмета на поръчката следва да се разбира доставка на нов и неупотребяван
специализиран автомобил за сметосъбиране и сметоизвозване и/или специализиран
автомобил за разделно събиране на отпадъци.“ Участниците при подаване на оферта следва да
попълнят само съответния раздел в ЕЕДОП, ЧАСТ IV, раздел В. В тази връзка за
възложителят възниква задължение да изисква от участника, определен за
изпълнител, да представи Списък на доставките, които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с доказателство за извършената доставка преди да сключи
договора за обществената поръчка.
2. Буква Б) (л. 92 гръб) изискване,
съгласно което участникът следва да има внедрена система за управление на
качеството по стандарт ISO 9001:2008/ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват
съгласно предмета на обществената поръчка (доставка на превозни средства). Посочено
е, че „при подаване на оферта участниците попълват само
съответния раздел в ЕЕДОП, ЧАСТ IV, раздел Г, като посочва уеб адрес, орган или
служба, издаващи документите, точно позоваване на документите (номер,
валидност, обхват)!“ И тук, аналогично на предходното изискване, за възложителя възниква задължение
преди сключване на договора да изиска от участника, определен за изпълнител, да
представи заверено копие от валиден сертификат за въведена система за
управление на качеството EN ISO 9001:2008/2015 или еквивалент.
Възложителят е
определил с Решение № 16/28.03.2019 г. „Екосол България“ АД за изпълнител на
процесната обществена поръчка „Доставка на специализиран автомобил за разделно
събиране на отпадъци за нуждите на Община Малко Търново“. От писмото, с което е
уведомил дружеството за това свое решение и е поканил същото за сключване на
договор се установява, че възложителят не е изискал доказателства във връзка с
цитираните условия по буква А) и буква Б) от Раздел V Критерии за възлагане.
При подаване на
заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на
основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него
се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя.
Разпоредбата на
чл. 112, ал. 1 от ЗОП определя кога възложителят може да сключи писмен договор
с определения изпълнител – законът въвежда изисквания при подписване на
договора определеният изпълнител какви действия следва да предприеме. В чл.
112, ал. 1, т. 2 се изисква изпълнителят да изпълни задължението по чл. 67, ал.
6 - Преди сключването на договор за
обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа
на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за
изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите
и третите лица, ако има такива.
Удостоверяването
на липсата на основанията за отстраняване от процедурата е регламентирано в чл.
67, ал. 1 от ЗОП - При подаване на заявление за участие или оферта кандидатът
или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие
с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация,
изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се
съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
са длъжни да предоставят информация.
Предвид
обясненията към буква А) и буква Б) от Раздел V Критерии за подбор, именно на
етап сключване на договор за изпълнение за възложителя възниква задължение да
изиска доказателства, установяващи наличието на посочените изисквания.
Възложителят Община Малко Търново не ангажира доказателства иито в хода на
административното производство, нито при съдебното дирене, че е предприела
действия да изисква доказателства, установяващи изпълнението на критериите за
подбор.
Съдът намира за
неоснователно оплакването в жалбата, че изброяването на документи в писмото е
неизчерпателно и след като в писмото – покана за сключване на договор
възложителят се е позовал на нормата на чл. 112 от ЗОП, то върху изпълнителя
тежи задължението да представи процесния списък на доставки, доказващи
изпълнението на условието, заложено в буква А), раздел V Критерии за подбор.
Това твърдение на жалбоподателя противоречи на правилата, които самият той е
заложил за изпълнение в обществената поръчка. Самият той се е задължил да
изиска тези документи. Според жалбоподателя, след като изпълнителят сам е
пожелал да ангажира искания списък и доказателства в подкрепа на фактите в този
списък, липсва каквото и да е нарушение. Съдът намира за необходимо да посочи,
че в случая спорът не касае наличието на този списък (л. 43), а фактът, че
възложителят не е изпълнил задължението си, посочено в обясненията към
изискването в буква А), раздел V Критерии за подбор.
Аналогично, съдът
намира за неоснователно възражението в жалбата относно изпълнението на
изискването по буква Б), раздел V Критерии за подбор. Възложителят не е
отправил искане до изпълнителя да представи доказателства в тази насока.
Нормата на чл.
67, ал. 5 от ЗОП предвижда възможност възложителят да изисква от участниците и
кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез
които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата.
Жалбоподателя
твърди, че в подадения ЕЕДОП от „Екосол България“ АД е декларирано наличието на
сертификат, поради което общината самостоятелно е извършила проверка – както от
комисията при разглеждане и класиране на офертите, така и непосредствено преди
изпращането на писмото – покана. При запознаване със съдържанието на протоколите
за работа на помощната комисия не се установява същата да е извършвала проверка
на офертите по това изискване. Не е възможно подобна проверка да е реализирана
от тази помощна комисия, защото изискванията по буква А) и буква Б) трябва да
се реализират на етап класирани участници и непосредствено преди сключване на
договора за изпълнение на обществената поръчка. Относно проверката, извършена
от възложителя – същата се състои в разпечатка на данните за „Екосол България“
АД от интернет адрес verificationbg.com и ръкописно отбелязване „Извършване служебна
справка съгласно ЗОП в публичен регистър – регистър сертификати на Верификация
ООД verificationbg.com“ , поставена е дата
11.04.2019 г. и е положен подпис, а върху него печат на кмета на Община Малко
Търново. Не е ясно дали датата е достоверна и кой и в какво качество е извършил
справката. Дори да се приеме, че справката е с достоверна дата, то на практика
изискването на възложигеля не е изпълнено – самият той в документацията за
обществената поръчка е посочил, че трябва да са налични данни за „уеб адрес, орган или служба, издаващи документите, точно позоваване на
документите (номер, валидност, обхват)“, която информация при извършената
служебна справка липсва. Безспорно е, че НО по Програмата е положил усилия в
тази насока и е отразил резултатите от проверката, извършена от него в
мотивната част на решението, но също не е установил изисваната информация.
Съдът също извърши служебна проверка на посочения електронен адрес в Интернет и
установи същата информация, която е вписана в решението на НО.
Твърдението на
процесуалния представител на жалбоподателя в съдебно заседание, че тази обществена
поръчка е проверявана два пъти и не са открити нарушения е ирелевантно за
спора, тъй като проверка за разходване на средства от ЕСИФ е в компетенцията на
НО по Програмата и само установените при нея внарушения могат да доведат до
налагане на финансова корекция.
При така
изложените мотиви съдът намира за правилен извода на НО, че в конкретния случай
участникът „Екосол България“ АД е следвало да бъде предложен за отстраняванене
от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 109, т. 1 от
ЗОП (Обн. ДВ.
бр. 13 от 16 февруари 2016 г.), тъй като остава недоказано съответствието на офертата на
дружеството с обявените критерии за подбор. Възложителят е следвало да определи
за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за
отстраняване от процедурата, и който отговаря на критериите за подбор.
Следователно
безспорно се доказава наличието на първия елемент от определението за вреда –
бездействие на икономическия оператор, а също така и на втория елемент–
нарушение на националното законодателство (чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП) във
връзка с прилагането на ЕСИФ. Вредата от нарушението, извършено от възложителя,
се изразява в сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка с
участник, който не отговаря на условията за тази цел и по този начин
препятстване сключване на договор с участник, който би отговарял на всички
условия. В конкретния случай вредата е потенциална и размерът й не може да се
определи конкретно, като няма изискване за НО да докаже наличието на реална
вреда от нарушението.
Съдът намира за
законосъобразен извода на НО по Програмата, че нарушението представлява нередност по т.14 „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно.“, „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации,“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от от
размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване) по сключения договор за обществена поръчка № РД-ОП-8/30.04.2019
г. на стойност 88 500 лева без ДДС (106 200 лева с ДДС) с изпълнител „Екосол
България“ АД.
Съгласно чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство.
Разпоредбата на чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ предвижда, че
минималните и максималните стойности на процентните показатели са определени с
акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности.
В чл. 1 ог Наредбата за посочване на нередности са регламентирани случаите на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица
на насянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.
Според чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Следователно, именно този акт, наименован от законодателя решение, е първият с
който се установява нередност и към този момент следва да се преценя
приложивата редакция на наредбата за установяване на нередности – в случая това
е редакция ДВ, бр. 19/06.03.2020 г.
За нередност по
т. 14 от Наредбата за посочване на нередности е предвидена финансова корекция в
размер на 25 % от допустимите разходи. Законодателят е фиксирал точно определен
размер, а не интервал от стойности, поради което НО по Програмата, в условията
на обвързана компетентност, следва да наложи финансова корекция в размер на 25%,
каквато е и наложената.
С
оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването
като неоснователно и недоказано.
Искане за
присъждане на разноски е заявено от двете страни в производството.
Искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение от страна на ответника е направено за
първи път в писмените бележки (озаглавени
молба). Съгласно Тълкувателно решение № 6/2012 г., с писмената защита не
могат да бъдат предявени процесуално валидно искания за присъждане на разноски,
съответно за техния размер. Макар и акцесорна, претенцията за разноски
съставлява искане, свързано със спорния предмет, което следва, също като него,
да бъде заявено до приключване на съдебното заседание, с което приключва делото
пред съответната инстанция. Претенцията за разноски по чл. 80 от ГПК може да
бъде заявена валидно най-късно в съдебното заседание, в което е приключило
разглеждането на делото пред съответната инстанция. Предвид факта, че искането
на ответника е обективирано в молба по хода на делото и същата е постъпила в
съда на 18.10.2021 г. (т.е. преди съдебното заседание, насрочено за 20.10.2021
г.), съдът намира, че претенцията на ответника е допустима.
Като съобрази
нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав
намира, че в полза на МРРБ следва да се присъди сумата от 100 лева
юрисконсултско възнаграждение, която сума е определена по реда на чл. 78, ал. 8
от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с
чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на
основание чл. 144 от АПК; Решение № 10/29.09.2016 г. на Конституционния съд по
к.д. № 3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 г. на ВАС.
Мотивиран от изложеното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Бургас, дванадесети
състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Малко Търново, с адрес ул.
„Малкотърновска комуна“ № 3, представлявана от И.К.Я. – кмет, против Решение
РД-02-14-575/18.06.2021 г. за установяване на нередност по проект с peг. №
BSB139 "Нов подход за премахване на морски и речните отпадъци"
(MARLENA), финансиран по Съвместната оперативна програма за трансгранично
сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн
2014 - 2020", издадено от
ръководителя на Националния орган по Програмата.
ОСЪЖДА Община Малко Търново да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 (сто ) лева.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд на Република България.
СЪДИЯ: