гр.
Бургас, 12 март 2021г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, ІV
състав, в съдебно заседание на седемнадесети февруари, през две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
При
секретар С.А., като разгледа
докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА АХД № 1484 по описа за 2020 година
и за да се произнесе, съобрази:
Производството е по реда на чл. 137, ал.4 от ЗТ във вр. с чл.145 и сл.
от АПК.
Образувано
е по жалба, подадена от „Д. Сие“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление: гр. Несебър, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 11, представлявано от
управителя Я.Д.Д., против Заповед № 906 от 14.07.2020 г., издадена от зам.кмета
на Община Несебър, с която на основание чл. 137, ал.
1, т. 8 от ЗТ е прекратено действието на удостоверение за утвърдена
категория № 10440/02.09.2016г. на обект: бистро „Морският вълк“,с адрес: гр.
Несебър, район пристанище юг, УПИ I, кв. 105, 65 места на закрито; собственик: Община
Несебър.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт, поради неправилно
приложение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на процесуалните
правила. Твърди, че промяната в състоянието на туристическия обект е
реализирана изцяло още преди категоризирането
на обекта през 2016г. Отделно от това счита, че от описанието в
административния акт не става ясно за какво точно е отнета категоризацията –
дали заради преустройство, дали заради основен ремонт или реконструкция. Заявява,
че по отношение на обекта не е осъществявано нито възстановяване, нито замяна
на конструктивни елементи или основни части на строежа, поради което липсват
фактически и правни белези на понятието „реконструкция“ по смисъла на ЗУТ.
В съдебно
заседание, чрез процесуалния си представител адвокат К., поддържа жалбата и
направеното с нея искане.Претендира присъждане на разноски по представен
списък. Подробни съображения в подкрепа на тезата си излага в писмени бележки.
Ответникът
по оспорването зам.кмет на Община Несебър- не се явява, не изпраща
представител. След приключване на устните състезания по делото е представена
писмена молба- становище, подписана от процесуален представител, с която се
иска отхвърляне на жалбата и присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Жалбата е
допустима. Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорването -
адресат на оспорения акт и в предвидения от закона, срок.
І.ФАКТИТЕ:
С Договор за съвместна дейност №
60/09.02.2004г. по чл.357 от ЗЗД /л.72/, сключен между Община Несебър, ЮЛ и ЕТ,
било създадено гражданско дружество за организация, строителство и експлоатация
на едноетажни обслужващи постройки и др.обекти в УПИ I, в кв.105 по регулационния план на гр.Несебър –
стара част, като било договорено съдружниците – фирми да ползват безвъзмездно изградените обекти за
срок от 15 години. За жалбоподателя било отредено ползването на Павилион № 7.
С решение по
протокол № 6 от 03.12.2005г. на общото събрание на ГД „Пристанище – ЮГ“,
гражданското дружество било прекратено, като било решено Община Несебър да
актува всички обекти – предмет на дружествения договор, а за останалите
съдружници, участвали в изграждането им било решено да запазят правото на
ползване на постройките за срок от 15 години, считано от 15.10.2004г.
На ЕТ „Я. Д.”
било предоставено ползването на рибен павилион № 7, за който бил съставен АЧОС
№ 2305/09.12.2005г.
На 03.08.2016г.
между ЕТ „Я. Д.” и „Д. Сие“ ЕООД бил сключен договор за наем, по силата
на който дружеството наело рибен павилион № 7 за срок от две години.
На 04.08.2016г.
„Д. Сие“ ЕООД подало до кмета на Община Несебър заявление вх. № НЗ-К-2057(л.68),
с което поискало категоризиране на заведение за хранене и развлечение бистро
„Морският вълк“, при заявен капацитет – 65 места на открито.
Към
заявлението приложило удостоверение за въвеждане на обекта в експлоатация №
335/10.09.2004 г. (л.76), и изрично отбелязване, че строежът е изпълнен в
съответствие с одобрените проекти и разрешение за строеж № 44/18.03.2004 г.
С протокол №
46/09.08.2016г. на Общинската експертна комисия по категоризация на
туристическите обекти, била открита процедура по категоризиране на заявения от
жалбоподателя, хранителен обект.
След
извършена проверка на място, отразена в констативен протокол №
10440/30.08.2016г. комисията предложила обект бистро „Морският вълк“ гр.
Несебър да бъде категоризиран с категория „една звезда“.
Със Заповед №
1910/02.09.2016г. зам.кметът на Община Несебър (л.63) определил на обект бистро „Морският вълк“ гр. Несебър, със капацитет 65 места на
открито категория
„една звезда“, като посочил,че въз основа на заповедта
следва да бъде издадена категорийна символика, включваща удостоверение № 10440/02.09.2016г.
и отличителен знак- табела.
На 17.06.2020г. работна група от Община Несебър,
извършила проверка на строеж, представляващ заведение за обществено хранене с
наименование „Бистро Морският вълк“- частна общинска собственост, съгласно АЧОС
№ 6601/17.02.2020г. Комисията установила, че за строежа има издадени строителни
книжа за строеж със следните параметри: - едноетажна сграда със застроена площ
от 50кв.м и дървен чардак от север и изток на площ от 46 кв.м, с дървена
покривна конструкция, носена от носещите стени на сградата, а в зоната на
чардака – от дървени колони. Застроената площ на сградата по книжа била 50
кв.м, а общата площ заедно с чардака – 96 кв.м.
При проверката било установено, че е извършено
преустройство, изразяващо се в удължаване на покриваната конструкция на чардака
от север и изток с около 1,90м от/пред дървените колони от одобрения проект,
като удължената част била покрита с поликарбонатни плоскости. По външните
очертания на удължената част от чардака била монтирана алуминиева дограма. По
този начин била увеличена общата застроена площ на приблизително 120кв.м.
Изградена била и пристройка с предназначение на санитарен възел, навлизащ в ПИ,
с предназначение за улица.
Установено било, че така извършените СМР по
преустройството на сградата били направени без необходимите строителни книжа,
при липса на становище на ННКН, в нарушение на действащата нормативна уредба.
Констатациите от проверката били отразени в
Констативен протокол (л.55-56).
С уведомление изх. №
НЗ-ТТР-2746/22.06.2020г., подписано от зам. кмета на Община Несебър, „Д. Сие“ ЕООД било уведомено, че извършените
действия, довели до промяна на обекта от състоянието, в което същият е бил
законосъобразно въведен в експлоатация, предпоставят прекратяване действието на
категорията в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 8 от ЗТ.
Уведомлението било
получено от управителя на „Д. Сие“ ЕООД на
22.06.2020г.
На 25.06.2020г. „Д. Сие“ ЕООД подало възражение във връзка с
полученото уведомление за прекратяване на категорията на бистро „Морският
вълк“. Посочило, че прекратяването на действията на категорията би било
незаконосъобразно и изложило конкретни мотиви в подкрепа на позицията си.
Със
Заповед № 906 от 14.07.2020 г., на
основание чл. 137, ал. 1, т. 8 от ЗТ, зам.кметът на
Община Несебър, прекратил действието на удостоверение за
утвърдена категория № 10440/02.09.2016г. на обект: бистро „Морският вълк“,с
адрес: гр. Несебър, район пристанище юг, УПИ I, кв. 105, 65 места на закрито;
собственик: Община Несебър.
Заповедта
била връчена на дружеството, чрез обратна разписка, на 17.07.2020г.
По делото е
допусната и приета без възражения съдебно-техническа експертиза.
Според заключението
на вещото лице, площта на сградата по
проект е 50 кв.м, а откритата използваема търговска площ за клиенти е 46 кв. м.
По проект била предвидена една тоалетна за клиенти за целия търговски комплекс, но предвид нормативните
изисквания впоследствие била изградена тоалетна до южната страна на сградата,
непредвидена в проекта. При оглед на място вещото лице установило, че са налице
извършени строителни дейности, довели до промени в първоначалните предвиждания
и одобрените проекти. Променено било разположението на санитарния възел в
монолитната сграда. При изграждането на санитарния възел, в близост до входа от
южната страна, били преместени вътрешни преградни неносещи стени, което не
засягало конструкцията, тъй като носещи елементи в сградата не били засегнати.
По отношение на
разширението на откритата търговска площ под чардака, вещото лице констатирало,
че от северната страна на разстояние 1,05м от одобрените в проекта дървените
колони по ос Г-Г са били монтирани нови дървени колони, с предназначение да
носят покривка от поликарбонатни плоскости над удължената част на зоната за
клиенти. Тази удължена част възлизала на 13,23кв.м. от североизток. От изток
също били монтирани нови дървени колони, носещи покривна покривка от
поликарбонатни плоскости, възлизащи на 10,67м. По външните очертания на
удължената част на чардака, били положени плъзгащи вертикални стенни прегради
от алуминиева дограма, която осигурявала защита срещу вятър, дъжд и прах. Така
общата площ на сградата и търговската площ под чардака, с уширението възлизала
приблизително на 120кв.м.
Вещото лице е
категорично, че няма удължаване на покривна конструкция, нито промяна на
покривната конструкция, тъй като покритието от поликарбонатни плоскости е
монтирано под стрехата на покрива и не е засегнало части или конструктивни
елементи на покрива. Според него, описаните подобрения нямат характер на
реконструкция, тъй като в процеса на строителните дейности не са засегнати
носещи конструктивни елементи, основни части или инсталации, нито е увеличена
носимоспособността, устойчивостта или трайността на сградата.
Вещото лице посочва,
че извършените дейности не водят до промяна на предназначението на обекта, така
че резултатът от тях не може да се окачестви и като преустройство. Същото се
отнася и до смяна мястото на санитарния възел в сградата, що се отнася до
преместване на неносещи преградни стени. Витринообразните алуминиеви
заграждения не са трайно прикрепени към
земята, лесно би могло да се демонтира покривната покривка от
поликарбонатни плоскости, дървените плоскости и ламперията, поради което
дейностите, свързани с тях са с характер на монтаж на отделни части от строеж.
Експертът посочва,
че изградената тоалетна до южната стена попада в определението на ЗУТ за
„строеж“ пристройка, която не застрашава конструкцията на сградата, не води до
промяна предназначението на обекта.
В заключение вещото
лице уточнява, че документи относно времето през което са изпълнявани тези
процесни дейности не е открило и не може да посочи дата около която са
извършвани. Но заявява, че предвид наличието на издадено Удостоверение за
категоризация, което се издава само ако са спазени изискванията на Наредба за
изискванията към местата за настаняване в заведенията за хранене и развлечение,
то строителните дейности са извършени преди 02.09.2016г.
Според него не се
променя предназначението на обекта, няма изменение в основната конструкция на
сградата. Удължаването осигурява допълнителна площ, така че местата за сядане
да бъдат съответни на категорията на заведението. При липса на удължаване, не
би било възможно да се издаде такова удостоверение за категоризация, защото
няма да бъде осигурена възможност за изискуемите места за хранене. Площта по
проект е 46 кв.м., а местата които могат да се ползват за посетители са около
42 на брой, а за получаване на категоризация по наредбата трябва да са
осигурени по-голям брой места и още една тоалетна.
По делото в
качеството на свидетели са разпитани лицата Д.Я.Д. – син на управителя на
дружеството-жалбоподател и Д.И.П..
Свидетелят П.
посочва, че е запознат от самото начало с инициативата на Община Несебър на
мястото на стари павилиони за пържена риба да бъде изградено нещо модерно и
отговарящо на съвременните изисквания. Така бил изграден и отдаден под наем на дружеството павилион № 7. Заявява, че първоначалният вид на сградата е бил без
охранителните остъклявания, които са направени по-късно, към 2007г.
Допълнителното остъкляване е било направено с цел да се предпази заведението от
силния вятър и прах. Посочва, че заведението от самото начало е работило като
заведение за хранене, още преди 2007г. при същият ползвател. Обяснява, че
концепцията на проекта за цялото това селище е била да се изгради една голяма
обща тоалетна, която да се ползва от всички наематели и гости на съответните
заведения и павилиони. Такъв павилион за тоалетна е бил изграден, но никога не
се е ползвал по предназначение и в последствие е бил отдаден под наем за
търговски обект. Поради това, всички наематели на заведения за обществено
хранене били принудени да изградят собствени тоалетни към заведенията си, за да
продължат да работят, тъй като без тоалетна не биха получили категоризация.
Свидетелят Д.Я.Д. заявява,
че остъклената част е била изградена през 2007г., като преди остъкляването също
е имало издадена категоризация за обекта – бистро. Имало е изградена тоалетна,
страничен перваз, дъсчен, поради праховото замърсяване, които били недостатъчни
и това наложило остъкляване и изграждане на допълнителна тоалетна към обекта.
ІІ.ПРАВОТО:
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, действал в
кръга на предоставените му правомощия по смисъла на чл. 179, ал. 2, т. 2 от ЗТ, и в изискуемата писмена
форма.
По делото е представена
Заповед № 288/09.03.2020г. на кмета на Община Несебър /л.50/, с т. 4 от която
зам.кметът „Търговия и туризъм“ при Община Несебър Л.Л.Я.е оправомощен да
издава заповеди за туристическите обекти, в случаите по чл. 137 от ЗТ.
Съдът намира, че при издаване
на заповедта не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.
Варно е, че в
разпоредителната част на акта е допусната неточност, като е посочено, че се
прекратява действието на удостоверението за утвърдена категоризация, а не
прекратяването на самата категоризация. Тази неточност обаче, не може да бъде
квалифицирана като съществено процесуално нарушение, защото не поставя под
съмнение волята на административния орган.
Всъщност,
правопораждащият за категоризацията акт е Заповед № 1910/02.09.2016г., издадена от
зам.кмета на Община Несебър, а удостоверението за категоризация е част от
категорийната символика, която възпроизвежда съдържанието на заповедта. Още
повече, че в случая няма спор нито по отношение на определената категория, нито
по отношение на категоризирания обект.
Не представлява съществено
нарушение на процесуалните правила и обстоятелството, че посочените в
оспорената заповед факти са приети за доказани въз основа на констатациите,
съдържащи се в протокол за извършена проверка от специалисти „Контрол по
строителството“.
Този протокол, дори да
се приеме за съставен в хода на производство по ЗУТ, представлява официален
удостоверителен документ, поради което притежава материална доказателствена
сила.
Отделно от това, ЗТ не
предвижда съставянето на специални документи в хода на производството по
прекратяване на категоризацията.
Въпросът дали приетите
за установени от административният орган факти, осъществяват хипотезата на
чл.137, ал.1, т.8 от ЗТ, е въпрос касаещ материалноправната законосъобразност
на акта.
И в случая отговорът на
този въпрос е отрицателен.
Според разпоредбата на чл. 137,
ал. 1, т. 8 от ЗТ, категорията на туристическия обект се прекратява при
реконструкция, основен ремонт или преустройство на обекта по смисъла на ЗУТ.
Следователно, за да е
осъществен съставът на посочената норма, е необходимо да бъде доказано, че след
категоризиране на обекта по отношение на него е извършена някоя от изброените в
нормата, строителни дейности.
Легални дефиниции на реконструкция
и основен ремонт дават разпоредбите на §5, т. 44 и 42 от ДР на ЗУТ: "Реконструкция"
на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части,
съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават
носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите, а "Основен
ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на
конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа,
както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени
материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или
се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им
годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация.“Преустройството“
е дейност, при която може да се промени предназначението на обекта със или без
изпълнението на СМР (по арг. на §5, т.38 и 41 от ДР на ЗУТ).
В случая с оспорената
заповед е прието, че по отношение на
процесния обект е извършено „преустройство“, изразяващо се в удължаване на
покривната конструкция на север и изток с около 1.90м, като удължената част е
покрита с поликарбонатни плоскости и е поставена алуминиева дограма.
Повече от очевидно е, че с
описаните дейности не се променя предназначението на обекта. Нещо повече,
според вещото лице дори не е извършено удължаване на покривната конструкция,
нито промяна на покривната конструкция, тъй като покритието от поликарбонатни
плоскости е монтирано под стрехата на покрива и не е засегнало части или
конструктивни елементи на покрива.
За яснота, макар в заповедта да
не се съдържат фактически констатации в подобна насока, съдът посочва, че по
отношение на обекта не е извършван и основен ремонт или реконструкция. В този
смисъл заключението на вещото лице е категорично.
Отделно от това,
административният орган не доказва, че квалифицираните като преустройство
дейности, са извършени след издаването на Заповед № 1910/02.09.2016г.
За обратното свидетелстват в показанията си
свидетелите П. и Д., които заявяват, че остъклението е извършено през 2007г.
Показанията са съответни и на
останалите, установени в хода на производството, факти.
Със Заповед № 1910/02.09.2016г.
е определена категория на обекта при капацитет 65 места.
Същевременно в заключението си
вещото лице сочи, че площта
по проект е 46 кв.м., а местата които могат да се ползват за посетители са
около 42. При това положение, без съмнение, няма как да бъде определена категория
на обекта при капацитет 65 места, както е сторено в случая.
И тъй като този капацитет е осигурен с уширението
на търговската площ под чердака, следва да се приеме, че то е извършено преди 02.09.2016г.
Предвид изложеното съдът
намира, че оспореният акт е издаден при липсата на материалноправните
предпоставки, визирани с нормата на чл. 137, ал.1, т.8 от ЗТ, поради което
следва да бъде отменен.
С оглед изхода на спора съдът намира, че следва да бъде уважено
своевременно направеното искане на жалбоподателя за присъждане на разноски, по
представения списък (л.152), които са в размер на 2450лв.( 50 лева - платена
държавна такса, 2400 лева - адвокатско възнаграждение).
Що се отнася до претендираните пътни
разноски в размер на 145лв., сторени от процесуалния представител на
жалбоподателя, такива не следва да се присъждат, тъй като те не са преки
разноски по производството, не попадат в обхвата на закона и не подлежат на
възлагане на насрещната страна. В тази част искането за присъждане на разноски
следва да се остави без уважение.
Поради това и на осн.
чл. 172 от АПК, Административен съд гр. Бургас, четвърти състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № 906 от 14.07.2020 г., издадена от
зам.кмета на Община Несебър, с която на основание чл. 137, ал. 1, т. 8 от ЗТ е прекратено действието на
удостоверение за утвърдена категория № 10440/02.09.2016г. на обект: бистро
„Морският вълк“,с адрес: гр. Несебър, район пристанище юг, УПИ I, кв. 105, 65 места на
закрито; собственик: Община Несебър.
ОСЪЖДА Община Несебър
да заплати на „Д. Сие“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:
гр. Несебър, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 11, представлявано от управителя Я.Д.Д.сума
в размер на 2450 /две хиляди четиристотин и петдесет/ лева, представляваща
разноски по делото.
ОТХВЪРЛЯ искането
на „Д. Сие“ ЕООД, ЕИК ******** за
присъждане на пътни разноски в размер на 145лв.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: