Р Е Ш Е Н И Е
№ 14/ 19.01.2023
г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на единадесети януари, две
хиляди двадесет и трета година, V
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №717 по описа за 2022 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за
управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалбата на Община Добричка, представлявяна
от кмета С. Г., против Решение №РД-02-14-1055/02.11.2022 г. за
установяване на нередност по проект №ROBG 415 „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион „Калъраш – Добрич“, финансиран
по Програма ИНТЕРРЕГ-V-А за Румъния-България 2014-2020 г. , издадено от
Зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
управляващия орган, с което на бенефициера е
наложена обща финансова корекция в размер на 10 982,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по Договор №83/05.08.2019 г. с изпълнител "СИГМА КОНСУЛТ" ООД.
С
жалбата не се споделя заключението на АО, че обществената поръчка е
незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за
възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности. Според оспорващия, разпоредбата
на чл. 21, ал. 8 от ЗОП, касае обществени поръчки за доставки или услуги, които
са регулярни или подлежат на подновяване в определен период. В настоящият
случай разглежданите обществени поръчки нямат характера на регулярни или
подлежаща на подновяване услуги, поради което при изчисляване прогнозната
стойност на обществените поръчки не е приложима нормата на чл. 21, ал. 8 от
ЗОП. Посочено е, че административните договори за субсидия са сключени както
следва : по проект ROBG 456,
"Хършова -Добричка, Заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез
трансгранична култура" (ROBG-456) на 11.09.2018г.,
а по проект ROBG 415, "Съвместно управление на риска и
партньорство в трансграничен регион „КЪЛЪРАШ - ДОБРИЧ" на 20.02.2019г. Към
момента на възлагане на първата услуга - избор на изпълнител за подготовка на
документи за провеждане на обществени поръчки за нуждите по проект ROBG 456 , се твърди, че не е била налице яснота за
необходимостта от възлагане на втората услуга - консултански услуги за
разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по проект ROBG 415. Счита че, че разпоредбата на чл.21, ал.16 и
ал.16, т.2 от ЗОП са кумулативно дадени и липсата на някое от основанията е
достатъчно, за да не е налице твърдяното нарушение. По тези аргументи, жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено
като незаконосъобразно.
Не прави искания за присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ-V-А
за Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представена писмена молба. Излага доводи, че оспореното решение е издадено от
компетентен орган, в съответната форма, при спазена процедура и в съответствие
с материалноправните разпоредби, доколкото доставките по процесните
договори имат идентичен предмет и са извършени в
рамките на 12 месеца. Претендира направените по
делото разноски.
Прави се и възражение за прекомерност на юриск. възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът
прие за установен а следната фактическа обстановка, която не е спорна между
страните:
Община
Добричка е бенефициер по Административен договор за предоставяне
на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудническо Интеррег V-А
Румъния-България 2014-2020 г. №РД-02-29-64/04.04.2019 г. Наименованието на
проекта е „Съвместно управление на риска и партньорство в трансгранчине регион
Калъраш-Добрич“. Съгласно договора, размера на безвъзмездната финансова помощ
от ЕФРР в бюджета на партньор е 85 % /440 501,54 евро/.
Бенефициерът
е провел обществена поръчка чрез директно възлагане по реда на по чл. 20, ал.
4, т. 3 ЗОП на услуга с предмет: „Консултантски
услуги за разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по
проект ROBG 415"
по програма „Интеррег V-A Румъния -
България" 2014 - 2020", финансирана от Европейския съюз чрез
Европейския фонд за регионално развитие (ЕФФР) и национално
съфинансиране", за която е сключен договор № 83/05.08.2019 г. на стойност
9 152,00 лв. без ДДС / 10 982,40 лв. с ДДС със „Сигма консулт" ООД.
С уведомително писмо изх. №00-00-3-19-31 от 10.10.2022 г. Ръководителят
на УО е уведомил кмета на Община Добричка, за регистриран сигнал за нередност № УТС-1845/02.08.2022
г. във връзка с изпълнение на процесния договор и
стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като било установено следното нарушение:
незаконосъобразно разделяне на поръчката, което е квалифицирано като нередност по т. 2, б. "б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.
Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 25 % от допустимите разходи по процесните договори и
фактури.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано
възражение от Община Добричка с вх. № 99-00-3-19(35) /21.10.2022 г., с което
подробно се оспорва основателността и размера на предложената финансова
корекция.
Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение №РД-02-14-1055/02.11.2022
г. за установяване на нередност по проект №ROBG
415 „Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион
„Калъраш – Добрич“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ-V-А за Румъния-България
2014-2020 г. , издадено от Зам.министър на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на управляващия орган, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер на 10 982,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по Договор №83/05.08.2019 г. с изпълнител "СИГМА КОНСУЛТ" ООД. Според
административния орган в рамките на 12 месеца предхождащи датата на
сключване на договора има сключен договор за услуги със същия предмет по друг
проект. На 06.11.2018 г. е сключен договор № 139 с предмет „Подготовка на
документи за провеждане на обществените поръчки за нуждите на проект ROBG 456" с изпълнител „Диджиби интернешънъл"
ЕООД на стойност 29 734,97 лв. без ДДС, а на 05.08.2019 г. е сключен договор №
83 с предмет „Консултантски услуги за разработване на документация за възлагане
на обществени поръчки по проект ROBG 415" с
изпълнител „Сигма консулт" ООД на стойност 9 152,00 лв. без ДДС. Общата
стойност на договорите със сходен предмет, която е установена при проверката на
база представена от бенефициера справка за сходни дейности е 38 886,97 лв. без
ДДС.
С
оглед на така описаните факти е констатирано незаконосъобразно разделяне на
поръчката, което е квалифицирано като нередност по т. 2, буква „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -
Обществената поръчка е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е
приложен ред, относим за по-ниски
прогнозни стойности и за което се предвижда финансова корекция в размер на 25
%.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.
168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна
следното:
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК,
приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от
надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
Обжалваното решение на ответника е валиден акт. Издадено е от
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 г., видно от Заповед №РД 02-14-789/27.08.2022 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
"Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице." В процесния случай, за програмата
е отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и
благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на
правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице. Именно тази
правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместника си с
функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Не се спори, че решението е
подписано с квалифициран електронен подпис в ИСУН, като съгласно чл. 25, т. 2
от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението
на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал.
2 от АПК вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните
удостоверителни услуги форма и съдържа посочване на фактическите и правни
основания за издаването му. Действителното наличие на сочените от УО на ОПРР
факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при
проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните в ЗУСЕСИФ специални
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на цитираното писмо с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на материалния закон:
Основанията за определяне на финансова корекция са
установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на правото на
ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице – Община Добричка има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият
елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
В случая РНО твърди, че жалбоподателят е нарушил
разпоредбите на чл. 21, ал. 15 вр. с ал. 8 от ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска
разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане
за по-ниски стойности, освен в случаите по, ал. 6 /каквито безспорно не са
налице/. Чл.
21, ал.8 - При обществени
поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване
в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на:
1. действителната обща стойност на поръчките от същия
вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени
в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12
месеца след възлагането на поръчката, или
2. общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през
12-те месеца след първата доставка или услуга.
Съдът
намира, че в случая касателство има и чл. 21, ал.16, т.2 от ЗОП, в който е предвидено, че не се смята за разделяне възлагането в
рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет,
които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали
действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.
Следователно за да е изпълнен фактическият състав на
посочената от УО нередност по т. 2 от Приложение 1 към Наредбата за посочване
на нередности, е необходимо осъществяването на следните кумулативни елементи:
да са възложени две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките
на 12 месеца; към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата
поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да
възложи и други поръчки със същия предмет; към същия този момент възложителят
да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била
основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи
стойности на поръчките.
По делото е безспорно, че в рамките на 12 месеца са
възложени две поръчки. Сключени са два договора по чл. 20, ал. 4, т. 3 от
ЗОП: 1. Избор на изпълнител за подготовка на документи за провеждане на
обществените поръчки за нуждите на проект ROBG 456
„Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчиво развитие, чрез
трансгранична култура" с № ROBG 456-139/06.11.2018
г. с „Диджиби Интернейшънъл" ЕООД за 29734,97 без ДДС и 2. Консултантски
услуги за разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по
Проект ROBG 415 „Кълъраш- Добричка", №83/05.08.2019 г. с
изпълнител „Сигма Консулт"ЕООД на стойност 9 152,00 без ДДС.
Първият релевантен за спора въпрос е сходни ли са
предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка,
която води до нарушаване на забраната, визирана в 21, ал. 15 ЗОП.
Член 3, ал. 1 ЗОП регламентира "обектите на
обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва
понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете
дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно
разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство.
Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от
законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1 и 2 от
Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове
съдържанието на понятието "предмет" е значението на думата в
общоупотребимия български език. С. Б. тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008,
с. 729, предмет - в релевантното значение, е това, върху което е насочена
някаква дейност.
В случая двете поръчки са с обект услуга. Двете, като вид
услуга, са изготвяне
на документи за провеждане на обществена поръчка, но двата проекта имат самостоятелно значение - те са проекти за
самостоятелни, коренно различни обекти. На 06.11.2018 г. е сключен договор № 139
с предмет „Подготовка на документи за провеждане на обществените поръчки за
нуждите на проект ROBG 456" с
изпълнител „Диджиби интернешънъл" ЕООД на стойност 29 734,97 лв. без ДДС,
а на 05.08.2019 г. е сключен договор № 83 с предмет „Консултантски услуги за
разработване на документация за възлагане на обществени поръчки по проект ROBG 415" с изпълнител „Сигма консулт" ООД на
стойност 9 152,00 лв. без ДДС. Видно е че двете поръчки касаят два различни
проекта, едната е за проект ROBG 456
„Хършова-Добричка, Заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез
трансгранична култура“, а другия проект е съвсем различен ROBG 415 „Съвместно управление на риска и партньорство в
трансграничен регион „Калъраш-Добрич“. Единственото
общо между тях е, че се
предвижда обществена поръчка. Потребността от изготвяне на документи/документация за
обществена поръчка наистина е налице и по отношение на двата проекта, но както
каза и по-горе съда касае се за два съвсем различни проекта.
Следователно от факта, че един възложител има потребност
от изготвяне
на документи за няколко проекта, не може да се направи автоматично извод
за сходство в предмета на обществените поръчки. Сходството в този случай не е в
предмета на поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира
предметът на поръчката.
На
второ място, съдът следва да провери знаел ли е бенефициерът за
необходимостта от провеждането на процесната обществена поръчка към датата на
стартиране на действия по възлагане на сочената предходна поръчка.
Органът никъде в своето решение за определяне на
финансова корекция, нито дори в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не сочи датата,
на която счита, че за бенефициера е било налице знание за необходимостта от
провеждане на процесната обществена поръчка. Сам по себе си
фактът, че в рамките на периода октомври 2018 г. –
август 2019 г. касаторът е осъществил две обществени поръчки, за които органът твърди, че са със сходен или
идентичен предмет, не е основание да се приеме нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП.
В случая не става въпрос за услуга, която е регулярна или подлежи на
подновяване в рамките на определен период, за да се прилага правилото на чл.
21, ал. 8, т. 1 или 2 ЗОП за определяне на прогнозната стойност на поръчката.
Забраната за разделяне на обществената поръчка е приложима тогава, когато към
датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен
предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка
с идентичен или сходен предмет. Органът не твърди такъв факт, а сочи че към
датата на
изпълнение на дейностите по проект ROBG 415, във връзка
с който е сключен и договор за обществена поръчка от 05.08.2019 г., е била
налице яснотата за наличие на друг такъв договор, сключен през предходните 12
месеца, макар и реализиран по друг проект. Този факт в случая, с оглед на откриването на процесната поръчка, е
очевиден, но и ирелевантен, тъй като знанието за необходимостта от процесната
обществена поръчка е необходимо да е налице към момента на стартиране на
предходната поръчка с идентичен или сходен предмет, а не към момента на
откриване на самата процедура. Впрочем, ако няма известност за необходимостта
от провеждането на процедурата бенефициерът не би я стартирал.
Гореизложеното прави извода на органа за извършено от Община Добричка нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 8 ЗОП, незаконосъобразен.
Изложеното значи липса на елемент от фактическия състав
на нередността. Липсата на нередност лишава от основание проверката за
правилното квалифициране на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, тъй като е налице липса на основание за определяне на финансова
корекция, каквато в случая е била определена в размер на 25 %.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК,
Административен съд Добрич, V състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1055/02.11.2022 г. за
установяване на нередност по проект №ROBG 415 „Съвместно
управление на риска и партньорство в трансграничен регион „Калъраш – Добрич“,
финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ-V-А за Румъния-България 2014-2020 г. , издадено
от Зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
управляващия орган, с което на Община Добричка е наложена обща финансова корекция в размер на 10 982,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи по Договор №83/05.08.2019 г. с изпълнител "СИГМА КОНСУЛТ" ООД.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на
преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: