№ 782
гр. София , 05.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 7-МИ ГРАЖДАНСКИ в закрито
заседание на пети юли, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Диана Коледжикова
Членове:Камелия Първанова
Димитър Мирчев
като разгледа докладваното от Камелия Първанова Въззивно частно
гражданско дело № 20211000500943 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.463, ал.2 ГПК.
Образувано е по жалба с вх. № 280789/17.02.2021г от „Кино Арена” ЕООД, с ЕИК
*********, представлявано от адв.Д.И., срещу решение № 260031/5.01.2021г. по ч.гр.д.№
13906/2016г по описа на СГС, ГО, с което е оставена без уважение жалбата му срещу
разпределение от 14.10.2016г. /с посочена дата 14.09.2016г/, извършено по изпълнително
дело № 2013838045380 по описа на ЧСИ М.Б. №838 към КЧСИ. Сочи доводи, че решението
е незаконосъобразно, тъй като е постановено от същия съдебен състав след като с решение
№ 11796/8.05.2020г, по гр.д.№ 41/2020г на САС, ГК, е отменено решение №
6320/29.08.2019г по ч.гр.д.№ 13906/2016г на СГС, и делото е върнато на СГС за разглеждане
на жалбите на „АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД и „Кино Арена” ЕООД
срещу разпределение, извършено на 14.10.2016г от ЧСИ М.Б. по изп. дело № 5380/2013г, в
цялост, съгласно дадените указания. Съдебният състав се е произнесъл втори път по
същество за същия казус, след отмяна на вече постановен от този състав акт по същество,
като не е спазено указанието на САС делото да се разгледа от друг състав.
Сочи, че неправилно съдът е приел, че за обезпечаване на цялото вземане на
кредитора „ОББ” АД по договор за кредит от 8.04.2008г „Кино Арена” ЕООД е учредило в
полза на банката ипотека с НА от 10.04.2008г, № 100, том IV, рег. № 6054, дело № 628 от
2008г по описа на нотариус И. Н., вписан в СВ-София. В договора за ипотека е посочено, че
същата обезпечава договор за банков кредит от 2.04.2008г, сключен между „ОББ” АД, „АТВ
1
2000” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД. Съдът неправилно е приел, че в чл.8, ал.1
от договор за кредит № 63/8.04.2008г е било предвидено, че за обезпечаване на вземанията
на банката-кредитор се учредява договорна ипотека върху процесния имот, а също така и в
решение от 24.03.2008г на ОС на едноличния собственик на капитала „Кино Арена” ЕООД –
„Александра Групхолдинг” ООД, компетентният орган на дружеството е взел решение да
учреди първа по ред договорна ипотека в полза на „ОББ” АД, тъй като това не са ипотечни
актове и с тях не се учредява ипотека. „Кино Арена” ЕООД не е страна по договор за банков
кредит № 63/8.04.2008г и поетите по договора за кредит задължения не обвързват трето
неучастващо лице, като на още по-силно основание страните по договора за кредит не са
собственици на имота, предмет на ипотеката. Решението на едноличен собственик на
капитала не е елемент от фактическия състав на сключване на договор за ипотека. С
договора е учредена ипотека от 10.04.2008г, обезпечаваща вземане по договор за банков
кредит от 2.04.2008г, а не вземания по договор за кредит от 8.04.2008г.
Възразява срещу извода на съда, че „ОББ” АД има качеството на ипотекарен
кредитор на длъжниците по изпълнителното дело, тъй като за обезпечаване на вземането на
банката по договор за кредит от 8.04.2008г била учредена договорна ипотека от „Кино
Арена” ЕООД. Двата изпълнителни листа от 4.07.2013г по гр.д.—27595/2013г по описа на
СРС и изпълнителен лист от 26.01.2015г по ч.гр.д. № 68694/2914г по описа на СРС, са
издадени в полза на „ОББ” АД срещу „АТВ 2000” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД
на основание договор за банков кредит, по който „Кино Арена” не е длъжник. Имотът,
предмет на публичната продан, чиято цена след проведена публична продажба е предмет на
обжалваното разпределение, не е собственост на длъжниците „АТВ 2000” ЕООД и
„Александра Групхолдинг” ООД, а на „Кино Арена” ЕООД.
Възразява срещу приетото от съда, че от съдържанието на договор за кредит №
63/8.04.2008г и НА за учредяване на ипотека № 100/10.04.2008г е видно, че е налице
идентичност на страните, размера на дълга и на лихвата, както и на поетото задължение в
чл.8 от договора за обезпечаване на вземането по договора за кредит, като идентичността на
обезпечението с процесния дълг се установявала и с оглед целта на сключване на договора
за кредит. Сочи, че е недопустимо в съдебното производство по чл.462, ал.2 ГПК,
образувано по жалба срещу разпределението, съдът да установява вземане на кредитора
дали е идентично или не с друго вземане на този кредитор, установяване идентичност на
ипотечното право. Следвало е да се приеме, че банката няма качество на ипотекарен
кредитор, тъй като в нейна полза няма учредена ипотека за обезпечаване на вземанията по
договор за кредит от 8.04.2008г, тъй като в т.1 от НА за учредяване на договорна ипотека №
100, том IV е посочено, че се обезпечава вземане по договор за банков кредит №
63/2.04.2008г, а не и друго вземане в полза на „ОББ” АД. Издадените изпълнителни листове
от 4.07.2013г и от 26.01.2015г в полза на банката са срешу „АТВ 2010” ЕООД и
„Александра Групхолдинг” ООД за вземания по банков кредит от 8.04.2008г., а не по
договор за банков кредит от 2.04.2008г. По договора за банков кредит от 8.04.2008г-„Кино
Арена” не е страна, поради което публичната продажба на имота се явява недействителна.
2
Неправилно съдът е посочил общият размер на обезпеченото вземане на банката-
4 511 500евро и 304 808.41лв., и не е следвало да се прихваща размера на цената на имота,
за която взискателят е обявен за купувач с вземането на банката, тъй като банката няма
основание да е взискател спрямо „Кино Арена” по изпълнителното дело по двата изп.
листове от 4.07.2013г и от 26.01.2015г.
Счита за неправилни изводите на съда по отношение на статута на 482 броя
паркоместа, представляващи надземен паркинг и строеж по смисъла на пар.5, т.38 и т.39 от
ЗУТ с издадено разрешение за строеж и за ползване. Липсва индивидуализация на
съществуващите подобрения и приращения към и под имота, индивидуално определена
цена на всяко паркомясто, поради което имотът не е индивидуално оценен. Оспорва, че в
настоящето производство може да се разглеждат възражения за подобренията и
приращенията, тъй като следва да се разгледа и проведената публична продан и
нищожността на същата, водеща до недопустимост на извършеното разпределение.
Счита, че неправилно съдът е приел за дата на извършеното разпределение
14.10.2016г , а не посочената 14.09.2016г, с което е извършено същото преди датата на
приключване на публичната продан на имота от 12.09.2016г до 12.10.2016г.
Сочи, че съдът не се е произнесъл по оплаквания в жалбата, че не са посочени какви
са вземанията на взискателя, какво включват, както и изпълнителното основание.
Възразява срещу приетото, че вземането на „ОББ” АД се ползва с привилегия по
чл.136, ал.1, т.1 ЗЗД, относно пропорционалната такса по т.26 от ТТР към ЗЧСИ, че
публичната продажба на недвижим имот представлява облагаема сделка на основание
чл.131 вр. с чл.45, ал.5, т.1 вр. с пар.I, т.5 и т.6 от ЗДДС.
Претендира да се отмени обжалваното решение, с което е оставена без уважение
жалбата на „Кино Арена” ЕООД срещу разпределението по изп. дело № 2013838045380 и да
се постанови друго, с което да се отмени като незаконосъобразно, неправилно и
необосновано.
Решението е обжалвано и от „АТВ 2010” ЕООД и от „Александра Групхолдинг”
ООД, с доводи, че е неправилно и незаконосъобразно. Сочат, че първоинстанционният съд
ги е лишил от правото им на участие в производството по делото, тъй като след уведомяване
за оттегляне на пълномощията на адвокатите, не са били призовани надлежно за съдебните
заседания. Другите изложени доводи в жалбите съвпадат с посочените в жалбата на „Кино
Арена” ЕООД.
Ответната страна по жалбите-„Обединена българска банка” АД, представлявана от
адв.В.Г. от САК, е оспорила същите. Възразява срещу доводите на жалбоподателите, че
обжалваното решение № 11796/5.01.2021г от СГС е постановено в нарушение на чл.271,
3
ал.1 ГПК. Сочи, че АС-София не е следвало да връща делото за ново разглеждане на СГС, а
да се произнесе по съществото на спора, като в диспозитива не е указано, че делото следва
да се разгледа от друг състав на СГС и съдът е изпълнил указанията на САС, както са били
дадени- за произнасяне дали вземанията, за които е образувано изпълнителното дело, са
обезпечени с ипотека.
Счита за неоснователно възражението, че дружествата „АТВ 2010” ЕООД и
„Александра Групхолдинг” ООД са били лишени от правото им на участие в
производството и от правото им на защита, тъй като в съдебното заседание на 30.10.2018г.
са били надлежно уведомени и представлявани, като делото е било отложено за 5.02.2019г,
за която дата страните и вещите лица са били уведомени от съдебното заседание, съгласно
чл.56, ал.2 ГПК. Пълномощията на адвокатите са били оттеглени с молби от 1.02.2019г,
което не отменя задължението на дружествата да осигурят свои представители на
проведеното на 5.02.2019г съдебно заседание и на последващото на 21.05.2019г.
Поддържа, че правилно съдът е приел, че вземането на банката по договор за кредит
от 8.04.2008г е било обезпечено с договорна ипотека, учредена от ипотекарния кредитор
„Кино Арена” ЕООД на 10.04.2008г. Паричното задължение произтича от договор за банков
кредит от 8.04.2008г, изменен и допълнен с допълнителните споразумения от 6.04.2009г. и
от 23.07.2009г, отпуснат от „ОББ” АД на кредитополучателите „АТВ 2010” ЕООД /
предишно наименование „Александра Ти Ви” ЕООД/ и „Александра Групхолдинг„ ООД в
размер на 8 500 0000евро. След образуване на изпълнителното дело по молба на взискателя
„ОББ”АД е присъединен и изпълнителен лист от 26.01.2015г. по гр.д.№ 68694/2014г на
СРС, ГО, с който „АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД са осъдени да
заплатят на „ОББ” АД сумата от 4 000 000евро, представляваща друга част от незаплатените
вноски по договора за кредит от 8.04.2008г, ведно със законна лихва за периода от
11.12.2014г до изплащане на вземането и разноски по делото. В НА за учредяване на
договорна ипотека е допусната грешка при изписването на датата на договора за кредит-
вместо датата 8.04.2008г е посочена дата 2.04.2008г, като всички останали данни относно
договора за кредит /страни, размер на кредита, лихви, срок за погасяване-2.04.2010г, цел-
придобиване 100% от акциите или дяловете в „Рила пропъртис” ООД, /са изцяло идентични
и индивидуализирани в достатъчна степен, като и в самия договор за кредит е посочено, че
ще бъде обезпечен с договорна ипотека на УПИ № VI-1443, 1228, 2623, 2736, 2861, 2862,
2863, 2864, 1616, 2697, 2814, 2548, отреден за кинокомплекс, ресторант, офиси и КОО, кв.24
по плана на гр.***, м.”***”, бул.”***”, целият с площ от 23 751кв.м.
Поддържа, че законосъобразно съдът е приел, че от съпоставката на съдържанието на
договор за кредит № 63/8.04.2008г и НА за учредяване на договорна ипотека от 10.04.2008г
се установява, че вземането, за обезпечаване на което е учредена ипотека от 10.04.2008г, е
вземането, за което е сключен договор за кредит № 63/8.04.2008г., тъй като е установена
идентичност на страните, размера на дълга, размера на лихвата и волята на страните
вземането да бъде обезпечено с ипотека върху собствен на „Кино Арена” ЕООД недвижим
4
имот, при съобразяване, че договор за кредит на 2.04.2008г не е бил сключван, а и
жалбоподателите не са навеждали твърдения за наличие на договор, различен от сключения
на 8.04.2008г за сумата от 8 500 000евро, погрешно посочен в НА за учредяване на
договорна ипотека като сключен на 2.04.2008г .
Независимо, че датата на договора за кредит в НА за учредяване на договорна
ипотека е сгрешена, то идентичността на вземането, за което са издадени двата броя
изпълнителни листове, не се свежда единствено до тази дата, а до останалите
индивидуализиращи характеристики, които са идентични. Обвързващата сила на НА по
чл.179, ал.1 ГПК касае само нотариалното изявление на нотариуса относно извършените от
него и пред него действия, а в останалата си част НА е частен диспозитивен документ.
Счита за неоснователни възраженията, че съдът неправилно и необосновано е приел,
че общият размер на вземането за обезпечения взискател възлиза на 4 511 500евро и
304 808.41лв., който надвишавал размер на цената, на която взискателят е бил обявен за
купувач и че по делото не били представени изпълнителни листове срещу „Кино Арена”
ЕООД поради което банката нямало с какво да прихваща по чл.461 ГПК. Сочи, че
посочената разпоредба изрично допуска възможността взискателят, на който е възложена
вещта, да прихване от дължимата срещу стойността й сума такава част от вземането си,
каквато му се пада по съразмерност. Тъй като банката е предложила най-висока цена
5 867 550лв. и е обявена за купувач на продавания на публична продан недвижим имот,
общият размер на вземането е 4 511 500евро и 304 808.41лв.-разноски, то вземането на
взискателя е по-голямо по размер в сравнение с дължимата от него цена по публичната
продан.
Относно статута на 492 броя паркоместа поддържа, че съдът е разгледал този въпрос,
като е приел, че откритите паркоместа са подобрение върху терена и като такива нямат
самостоятелен характер и не могат да бъдат предмет на самостоятелно разпореждане,
отделно от земята към която трайно са прикрепени. Очертани върху терена, те нямат
характер на самостоятелен обект, различен от терена, а са самият терен /земята/.
Поддържа, че съдът не може в производство по обжалване на разпределение да
разглежда възражения, свързани с извършване на публичната продан, а и срещу нейната
законосъобразност е било заведено друго дело гр.д.№ 12456/2016г а СГС, ГО, I-14 с-в,
приключило с влязло в сила решение на 7.07.2017г, оставящо без уважение жалбата по
провеждането на публична продан. Съдът може да разглежда само възражения за нарушения
на чл.136 ЗЗД, чл.458 и чл.459 ГПК, тъй като съдебният контрол върху преценката не може
да надхвърлял правомощията на съдебния изпълнител, а и повдигнатите въпроси за статута
на паркоместата, титуляра на правото на собственост върху тях, нищожност на публичната
продан могат да се разглеждат в отделно исково производство, а не по реда на обжалване по
чл.463 ГПК.
Относно възраженията за датата на разпределението счита същите за неоснователни,
5
тъй като публичната продан е извършена в периода 12.09.2016г. до 12.10.2016г. и
независимо, че е посочена дата 14.09.2016г, то същата е резултат от техническа грешка.
Счита за неоснователни оплакванията в жалбите, че в заглавната страница на
разпределението не са посочени имената на длъжниците и взискателя, тъй като от
съдържанието на разпределението се установяват.
Относно таксата по т.26 от ТТР към ЗЧСИ цитира ТР №2/26.06.2015г по т.д.
№2/2013г на ОСГТК на ВКС, че тя се ползва с привилегията по чл.136, ал.1 ЗЗД, тъй като
представлява разноски по конкретен изпълнителен способ.
Оплакването относно дали публичната продан е облагаема сделка счита за
неоснователно, тъй като ДДС подлежи на пряко внасяне в бюджета, а разпределението може
да се извършва само за данъчната основа по сделката.
Претендира да се оставят без уважение жалбите срещу обжалваното решение.
Съдът, прецени изложените доводи в жалбите и отговора по тях, доказателствата по
делото, и намира за установено следното:
Жалбите са подадени в законоустановения срок, от надлежни страни и против
обжалваем съдебен акт и са допустими. Разгледани по същество са НЕОСНОВАТЕЛНИ.
Изпълнително дело № 20138380405380 е образувано по молба на банката за
събиране на парично задължение по заповед за изпълнение от 4.07.2013г по ч.гр.д.
27595/2013г. по описа на СРС, ГО, и изпълнителен лист от 4.07.2013г срещу „АТВ 2010”
ЕООД и „Александра Групхолдниг” ООД, като паричното задължение произтича от договор
за банков кредит от 8.04.2008г, изменен и допълнен с допълнителни споразумения от
6.04.2009г и 23.07.2009г, отпуснат от „ОББ” АД на кредитополучателите в размер на
8 500 000евро. За обезпечаване на цялото вземане на кредитора „ОББ” АД по договора за
кредит от 8.04.2008г „Кино Арена” ЕООД е учредило в полза на банката договорна ипотека
върху собствения на дружеството недвижим имот: поземлен имот с идентификатор №
68134.4089.553, находящ се в гр.***, община Столична, обл. София по кадастрална карта и
кадастрални регистри, одобрени със заповед РД-18015/6.03.2009г на изп. директор на АГКК,
с адрес на поземления имот гр.***, р-н „***”, кв. „***”, ул. „Бизнес парк” №3, с площ от
23 916кв.м., а по нот. акт с площ от 23 751кв.м., заедно с всички настоящи и бъдещи
подобрения и приращения към и под ЕПИ, без и с изключение на всички сгради, построени
в УИП към момента на учредяване на договорната ипотека.
Ипотеката е учредена с НА за учредяване на договорна ипотека от 10.04.2008г, №
100, том IV, рег. № 6054, дело № 628/2007г, по описа на нотариус И. Н., вписана с вх. №
24094 от 10.04.2008г, акт № 35, том XXII, дело № 15839/2008г. „Кино Арена” ЕООД е
учредило в полза на кредитора „ОББ” АД и договорна ипотека върху описания недвижим
6
имот с НА за учредяване на договорна ипотека от 3.07.2009г, № 122, том IV, рег. № 7717,
дело № 659/2009г по описа на нотариус И. Н., , акт № 7, том XVII, дело № 18292/2009г., като
ипотеката е била подновена на 14.02.2019г, която ипотека обезпечава вземането на банката
по договор за кредит, отпуснат на кредитополучателя „Александра Групхолдинг” ООД в
размер на 1 380 000евро.
С НА за учредяване на договорна ипотека от 15.02.2007г, № 38, том I, рег. № 328,
дело №33/2007г на нотариус С. М., в пункт III на нотариалния акт „Кино Арена“ ЕООД е
учредило в полза на „И Еф Джи Прайвит Банк /Люксембург” АД за обезпечаване до размера
на 5 000 000евро на отпуснатия от банката на „Кино Арена” кредит в общ размер на
14 000 000евро договорна ипотека върху собствения на „Кино арена” ЕООД недвижим
имот, намиращ се в гр.София, ул.”Бизнес парк София” №3, представляващ комплекс „Арена
II”, с подобект Кино Арена II и околно пространство, със застроена площ 4 400кв.м. и РЗП
15167кв.м., състоящ се от няколко функционални планировъчни групи, като ипотеката се
разпростира и върху надземни паркинги за 482коли, който комплекс е изграден в УПИ с
идентификатор № 68134.4089.553-предмет на ипотеката, учредена в полза на „ОББ” АД от
10.04.2008г. В НА № 38/15.02.2007г е изрично записано, че ипотеката обхваща цялата сграда
и паркинг, независимо от промените в предназначението на отделните обекти или
последващи преустройства на ипотекираните имоти, без УПИ, в който са построени. С
договор за прехвърляне на вземания от 7.10.2011г „Юробанк България”, е придобила
вземането на „И Еф Джи Прайвит Банк /Люксембург/ АД по договора за кредит, ведно с
привилегиите и обезпеченията.
След образуването на изпълнително дело № 20138380405380 по молба на „ОББ” АД е
присъединен и изпълнителен лист от 26.01.2015г по гр.д.№ 68694/2014г на СРС, ГО, с който
„АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД са осъдени да заплатят на „ОББ” АД
сумата от 4 000 000евро, представляваща друга част от незаплатените вноски по договора за
кредит от 8.04.2008г, ведно със законната лихва за периода 11.12.2014г до изплащане на
вземането и разноските по делото.
Ипотекираният имот на „Кино Арена” ЕООД е описан с протокол за опис от
29.07.2013г и по молба на взискателя е бил изнесен на публична продан с начало
12.09.2016г и край 12.10.2016г. На 13.10.2016г за купувач е бил обявен взискателят по
изпълнителното дело „ОББ” с предложена цена в размер на 5 867 550лв., като за
разпределение на сумата ЧСИ Б. на основание чл.460 ГПК вр. с чл.495 ГПК е съставил
разпределение с посочена дата 14.09.2016г.
С обжалваното разпределение от 14.10.2016г. е разпределена сумата в размер на
5 867 550лв., като е посочено, че сумата от 977 925.00лв. за ДДС на основание чл.131, чл.45,
ал.5, т.1 във вр. с ал.3, вр. с пар.1, т.5 от ЗДДС следва да се преведе от купувача на ЧСИ.
В първи ред по чл.136, ал.1, т.1 ЗЗД е посочено, че сумата от 145 273.20лв. да се
преведе на ЧСИ от взискателя –купувач, която е пропорционална такса по т.26 от ТТР към
7
ЗЧСИ, както и разноски, сторени от ЧСИ в хода на изпълнителното производство. Втори
ред, съгласно чл.136, ал.1, т.2 ЗЗД –сумата от 7 219.24лв. на Столична община, МДТ-район
***, за дължимите данък недвижим имот и начислени лихви. Трети ред, съгласно чл.136,
ал.1, т.3 ЗЗД- сумата от 4 737 132.56лв. е постановено да се приспаднат от вземането на
взискателя по делото „ОББ” АД, представляващи вземания в качеството му на ипотекарен
кредитор. Вземания по чл.136, ал.1, т.4, т.5 няма предявени. За вземания от шести ред по
чл.136, ал.1, т.6 ЗЗД седми ред е посочено, че няма достатъчно средства за погасяването към
този ред кредитори. С протокол от 18.10.2016г. е връчено изготвеното разпределение на
страните по делото.
Срещу извършеното разпределение са подадени жалби от „Юробанк България” АД,
от „Кино Арена” ЕООД, от „И Ар Би Лизинг” ЕАД, от „АТВ 2010”ЕООД и „Александра
Групхолдинг” ООД, по които е образувано ч.гр.д.№ 13906/2016г по описа на СГС. С
решение №1931/23.03.2017г по ч.гр.д.№13906/2016г жалбите на „Юробанк България” АД и
„И Ар Би Лизинг” ЕАД са оставени без разглеждане, а жалбите на „Кино Арена„ ЕООД,
„АТВ 2010” ЕООД и „Александра Холдинг” ООД-без уважение, както и искането за спиране
на изпълнителното дело. С определение № 549/14.02.2018г на САС, ГК по ч.гр.д.№
5696/2017г е отменено първоинстанционното решение в частта, в която жалбите на „Кино
Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД са оставени без
уважение, в частта в, която жалбата на „Юробанк България” е оставена без разглеждане, в
частта в която исканията на „Юробанк България” , „Кино Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД
и „Александра Групхолнидт” ООД за спиране на изпълнителното производство са оставени
без уважение, като делото е върнато на СГС за разглеждане на жалбите на „Юробанк
България” АД, „Кино Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД.
Първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която е оставена без разглеждане
като недопустима жалбата на „И Ар Би Лизинг” ЕАД, поради което в тази част решението е
влязло в сила. „Юробанк България” АД е оттеглила жалбата си и производството по същата
е било прекратено.
С решение № 6320/29.08.2019г СГС е отхвърлил жалбите на „Кино Арена” ЕООД,
„АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД, като с решение № 11796/8.05.2020г
САС е отменил решението на СГС и е върнал делото за разглеждане на жалбите на СГС
съгласно дадените указания.
С обжалваното решение № 11796/5.01.2021г СГС е отхвърлил жалбите на „Кино
Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД и „Александра Групхолдинг” ООД срещу извършеното
разпределение на 14.10.2016/ с посочена дата 14.09.2016г./
Възраженията, че обжалваното решение е недопустимо, тъй като е постановено от
състав, който се е произнесъл по съществото на спора, са неоснователни. С Решение №
6320/29.08.2019г СГС е отхвърлил жалбите на „Кино Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД и
„Александра Групхолдинг” ООД, а с решение № 11796/8.05.2020г САС е отменил
8
решението на СГС и е върнал делото за разглеждане на жалбите на СГС съгласно дадените
указания.
В постановеното решение на САС не са дадени изрични указания за разглеждане на
делото от нов състав на СГС в диспозитива на същото, а единствено в мотивите е посочено,
че делото следва да се върне на друг състав на СГС за произнасяне съгласно дадените
указания. Дори и да се приеме, че съдебният състав е следвало сам да се отведе от
разглеждането му, тъй като е постановил вече съдебен акт по същество, то не се сочи в
жалбите, че съставът е бил предубеден, или, че това обстоятелство е довело до
пристрастност или не е извършил необходимите процесуални действия при повторното
разглеждане на спора. С решение №11796/5.08.2020г., постановено по гр.д.№ 41/2020г по
описа на САС, ГК, Х с-в, е приел, че СГС с решение № 6320/29.08.2019г, постановено по
ч.гр.д.№ 13906/2016г, не е разгледал възражения на жалбоподателя „АТВ 2010“ ЕООД за
качеството на взискателя „ОББ“ АД на ипотекарен кредитор по отношение на процесните
вземания. Въззивната инстанция е такава по същество и не е следвало да връща делото за
ново разглеждане поради необсъдено възражение. Настоящият въззивен състав счита, че
дадените указания от предходен въззивен състав са неправомерни и не обвързват настоящия
въззивен състав, като следва да се отчете, че двете произнасяния на СГС са еднакви като
резултат. В този случай дори и да е налице допуснато процесуално нарушение, то същото не
може да се приеме, че е повлияло на резултата, който според въззивната инстанция е
правилен, с оглед на изложените съображения по-долу. Въззивната инстанция е дължала с
решението си произнасяне по съществото на спора, а не отмяна и връщане за ново
разглеждане на делото от състав, произнесъл се по същество. Разпоредбата на чл.463
препраща към чл.278 ГПК, съгласно ал.2 на който делото се решава по същество. Поради
изложеното следва да се приеме, че с неправилните указания, дадени от предходния състав
на САС, с които настоящият въззивен състав на САС не е съгласен, то следва делото да се
разгледа по същество, тъй като не е следвало да се връща за ново разглеждане, за да се
произнася отново състав на СГС, и като резултат произнасянето по съществото на спора от
СГС е правилно. Следва да се посочи, че съгласно решение № 2 от 25.02.2010 г. на ВКС по
гр. д. № 1495/2008 г., III г. о., ГК, наличието на основания за отвод на членове от състава,
постановил решението, не представляват основание за нищожност на решението. Дори и да
се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, то същото е основание за неправилност
на решението, а при установена такава, следва въззивната инстанция да се произнесе по
съществото на спора.
Относно твърдените нарушения в жалбите на „АТВ 2010” ЕООД и „Александра
Групхолдинг” ООД, че им е било нарушено правото на защита, тъй като не са били
надлежно призовани за съдебни заседания, след оттегляне на пълномощия на процесуални
представители, следва да се съобрази, че в съдебното заседание на 30.10.2018г. са били
надлежно уведомени и представлявани, като делото е било отложено за 5.02.2019г, за която
дата страните и вещите лица са били уведомени в съдебното заседание, съгласно чл.56, ал.2
ГПК. Пълномощията на адвокатите са били оттеглени с молби от 1.02.2019г, което не
9
отменя задължението на дружествата да осигурят свои представители на проведеното на
5.02.2019г съдебно заседание и на последващото на 21.05.2019г.
Съгласно чл.460 от ГПК ако събраната сума по изпълнителното дело е недостатъчна
за удовлетворяване на всички взискатели, съдебният изпълнител извършва разпределение,
като отделя суми за изплащане на вземанията, които се ползват с право на предпочтително
удовлетворение, а остатъкът се разпределя между другите вземания по съразмерност. С
разпределението съдебният изпълнител определя кои вземания подлежат на
удовлетворяване, какъв е редът за удовлетворяването им и каква сума се полага за пълното
или частичното изплащане на всяко едно от тях. Съдебният изпълнител е изготвил
разпределение на получената сума от публичната продан на 14.10.2016г., което е обект на
обжалване с процесните жалби.
По отношение на възражението, че НА обезпечава друг договор за кредит, следва да
се съобрази, че договорът за кредит е с дата 8.04.2008г за сумата от 8 500 000евро и не
съществува договор за кредит от 2.04.2008г. Независимо, че в НА от 10.04.2008г е посочено,
че се обезпечава договор за кредит от 2.04.2008г, то при съпоставяне на всички останали
данни относно договора за кредит /страни, размер на кредита, лихви, срок за погасяване-
2.04.2010г, цел-придобиване 100% от акциите или дяловете в „Рила пропъртис” ООД, /са
изцяло идентични и индивидуализирани в достатъчна степен, като и в самия договор за
кредит е посочено, че ще бъде обезпечен с договорна ипотека на УПИ № VI-1443, 1228,
2623, 2736, 2861, 2862, 2863, 2864, 1616, 2697, 2814, 2548, отреден за кинокомплекс,
ресторант, офиси и КОО, кв.24 по плана на гр.***, м.”***”, бул.”***”, целият с площ от
23 751кв.м. Излишен е формализъм за допусната техническа грешка в НА за учредяване на
договорната ипотека с посочване на невярна дата на договор за кредит, при отчитане, че
липсва сключен друг договор за кредит на посочена дата между страните-2.04.2008г, и
съвпадане на всички останали индивидуализиращи елементи на договора за кредит, да се
приема, че няма учредена ипотека от страна на „Кино Арена” за обезпечаване на вземането
на банката-взискател по изпълнителното дело. Няма недопустимост за извършване на
съпоставка между посоченото в НА за договорна ипотека и договора за кредит от 8.04.2008г
и при липса на друг договор за кредит между страните, приемане, че се касае за учредяване
ипотека за задължение на единствения сключен между страните договор за кредит.
В тази връзка следва да се приеме, и че издадените изпълнителни листове са по
договора за кредит от 8.04.2008г, а не по друг несъществуващ договор за кредит. Същите
имат сила и спрямо ипотекарния кредитор „Кино Арена” съгласно чл.429, ал.3 ГПК.
Разпоредбата на чл.459, ал.2 вр. с ал.1, изр.1 ГПК сочи, че присъединяването по право на
ипотекарния кредитор се осъществява след насочване на изпълнението върху предмета на
обезпечението.
Възраженията относно статута на 482 броя паркоместа дали са строеж по смисъла на
пар.5, 39 и 39 ЗУТ и представляват ли подобрения върху имота не следва да се разглеждат в
10
настоящето производство, тъй като същото е проверка на извършеното разпределение на
сума от публична продан, като въпросите, касаещи публичната продан, са били предмет на
приключило с влязло в сила решение по гр.д.№ 12456/2016г по описа на СГС, ГО, I-14 с-в.
Дори и да се приеме, че същите следва да се обсъдят в настоящето производство, то
паркоместата са подобрение върху терена и като такива нямат самостоятелен характер и не
могат да бъдат предмет на самостоятелно разпореждане, отделно от земята към която трайно
са прикрепени. Очертани върху терена, те нямат характер на самостоятелен обект, различен
от терена, а са самият терен /земята/. В този смисъл е и съдебната практика- решение №
1159/30.12.2008г на ВКС по гр.д.№ 3834/2007, III Г.О., решение № 171/8.08.2014г на ВКС по
гр.д. № 4175/2013г, IV ГО. Доводите, че същата касае едно паркомясто, а не множество
паркоместа, са несъстоятелни, тъй като не може да се промени статутът на същите поради
бройката им.
Наведените доводи, че разпределението е извършено на 14.09.2016г, преди
приключване на публичната продажба, въззивният съд приема, че са неоснователни, тъй
като се касае за техническа грешка на ЧСИ. Публичната продан е проведена в периода
12.09.2016г. до 12.10.2016г. и независимо, че е посочена дата 14.09.2016г, то същата е
невъзможна, тъй като не може разпределението да се извърши преди приключване на
публичната продан. В протокола от 18.10.2016г за предявяване на разпределението, в който
са се подписали и жалбоподателите, е посочена датата на разпределението 14.10.2016г и
протоколът е подписан от представители на жалбоподателите. Явната фактическа грешка
не може да доведе до незаконосъобразност на разпределението, тъй като не засяга неговото
съдържание. В извършеното разпределение са посочени взискателят, длъжниците, какво
включват изпълнителните основания, които данни се извежда от съдържанието на
изготвеното разпределение. Изричното изброяване на тези обстоятелства, преди извършване
на самото разпределение, не води до неговата незаконосъобразност и неяснота, тъй като
същите са имплицитно дадени в съдържанието по съществото му, а и законът не
регламентира задължителни реквизити на разпределението.
Съгласно чл.136, ал.1, т.1 ЗЗД вземането на ипотекарният кредитор се ползва с
привилегия. Възражението, че посочената в трети ред от разпределението сума от
4 737 132.56лв. не се ползва с привилегия, тъй като липсва основание за нея и е
незаконосъобразно приспадната от вземането на взискателя, е неоснователно, тъй като от
представения НА за учредяване на договорна ипотека № 100, том , рег. № 6054, дело № 628
от 2007г се установява, че банката е ипотекарен кредитор с учредена договорна ипотека
върху имота, обект на публична продан. Тя е и единствен взискател по делото въз основа на
два броя изпълнителни листове от 4.07.2013г и от 26.01.2015г.
Правилно е изчислена дължимата пропорционална такса в размер на 145 237.20лв.,
дължима на основание т.26 от ТТР към ЗЧСИ и е отчетена привилегията за същата.
Съгласно чл.136, ал.1, т.1 ЗЗД таксата се ползва с право на предпочтително удовлетворение
като част от разноските по изпълнението. В този смисъл е т.6 от ТР №2/26.06.2015г на
11
ОСГТК на ВКС по т.д. № 2/2013г., съгласно която с право на предпочтително
удовлетворение се ползват и в първия ред на специалните привилегии се включват
разноските на първоначалния взискател по осъществяването на изпълнителния способ,
постъпленията от който се разпределят. В този ред може да бъдат включени и разноските на
първоначалния взискател за образуване на изпълнителното дело и за възнаграждение на
един адвокат. Възражението, че тази привилегия не се прилага, тъй като титуляр на
вземането за пропорционална такса е ЧСИ, а не взискателят е неоснователен.
Като облагаема сделка по чл.131 в с чл.45, ал.1, т.1, вр. с пар.1, т.5 от ЗДДС за
публичната продан е отчислен ДДС, като същият не следва да се включва в разпределението
на сумата от публичната продажба. Този данък се дължи в полза на държавата, независимо
от разпределението на останалите суми и поради това сумата не следва да се включва в
редовете на чл.136 ЗЗД. Размерът на данъка е правилно изчислен при прилагане на
законоустановената ставка в размер на 20% върху 4 889 625лв.
Като е достигнал до същите изводи, СГС е постановил правилно и законосъобразно
решение, поради което жалбите се явява неоснователни и постановеното решение следва да
бъде потвърдено.
Мотивиран от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260031/5.01.2021г. по ч.гр.д.№ 13906/2016г по описа на СГС,
ГО, с което са оставени без уважение жалбите на „Кино Арена” ЕООД, „АТВ 2010” ЕООД и
„Александра Групхолдинг” ООД срещу извършеното разпределение на 14.10.2016г./ с
посочена дата 14.09.2016г./, извършено по изпълнително дело № 2013838045380 по описа на
ЧСИ М.Б. №838 към КЧСИ.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
12