Р
Е Ш Е Н
И Е
№ 517
гр.Бургас, 30.04.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
БУРГАСКИ РАЙОНЕН СЪД, XLVII–ми
наказателен състав, в публично заседание на втори април две хиляди и
деветнадесета година в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
ТОДОР МИТЕВ
при участието на
секретаря Д. Б., като разгледа НАХД № 806 по описа на
БРС за 2019г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е oбразувано по жалба на И.М.И., ЕГН: **********, с адрес за
призоваване и връчване на книжа: град Бургас, ул.“Оборище” № 90, срещу
Наказателно постановление № РД-И-058/18.07.2018
г.,
издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по
лекарствата,
с което на жалбоподателя за нарушение на чл. 23, ал.1 и ал. 3 във
връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредба № 28 за устройството, реда и организацията на
работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти, във връзка с
чл. 2 от Наредба № 4 за условията и реда за предписване и отпускане на
лекарствени продукти, във връзка с чл. 294 от Закона за лекарствените продукти
в хуманната медицина, е наложена глоба в размер на 1000лв.
В
жалбата се сочи, че в цитираните разпоредби в НП не е предвидена забрана за
отпускане на лекарства с режим на предписване по лекарско предписание без да
бъде представена рецепта. Сочи се и липса на компетентност на актосъставителя.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
адв. Бургазлиева, която поддържа искането за отмяна на НП. Посочва се, че са
допуснати процесуални нарушения при съставянето на АУАН и НП.
За административнонаказващият орган, редовно призован, в съдебно заседание
се явява юк. Диамандиев. Същият моли за потвърждаване на НП, като счита че
санкционираното с него нарушение е безспорно доказано, като са налице всички
признаци на състава.
Съдът, като прецени доказателствата по делото и съобрази
закона в контекста на правомощията си по съдебния контрол намира за установено
от фактическа страна следното:
При
извършена съвместна проверка от експерт на ИАЛ и служители на МВР и НАП на
28.03.2018г. в аптека на адрес гр. Бургас, ж.к. „Изгрев“ 161, магазин 4, била
направена контролна покупка от В.С.Л.- главен експерт в Дирекция „Надзор на
пазара и инспекции“ при ИАЛ. Магистър - фармацевт И.М.И. отпуснал /продал/ на Л.
лекарствен продукт Ospamox film coated tabl. 1000mg x 12, c партиден № HP1802,
годен до 11.2021г. - 1 / една/ опаковка, без да изиска и без да му бъде
представено лекарско предписание /рецепта/.
За продажбата бил издаден
фискален бон № 146801 / 28.03.2018г. от „Скорпион-03-ДД“ ЕООД, гр. Бургас, ж.к.
„Славейков“, ****.
За констатираното св. Л. съставил
срещу И. АУАН на 18.05.2018 г. за извършено нарушение на чл. 23, ал.1 и ал. 3
във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредба № 28 за устройството, реда и
организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените
продукти, във връзка с чл. 2 от Наредба № 4 за условията и реда за предписване
и отпускане на лекарствени продукти. Актът бил връчен на пълномощник на жалбоподателя,
който не вписал възражения.
АНО приел, че с тези действия лицето извършва
административно нарушение на чл. 23, ал.1 и ал. 3 във връзка с чл. 25, ал. 2 от
Наредба № 28 за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и
номенклатурата на лекарствените продукти, във връзка с чл. 2 от Наредба № 4 за
условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, за което е
ангажирана и административно – наказателната му отговорност.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за
установена въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в
гласните и в писмените доказателствени средства. На практика фактическата
обстановка не се оспорва от жалбоподателя, а се излагат доводи, касателно
правилното приложение на процесуалния и материалния закон.
При така установената фактическа
обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е депозирана в рамките на седемдневния срок за
обжалване по чл.59, ал.2 ЗАНН (НП е връчено на 04.02.2019 г., а жалбата е
изпратена по куриер на 11.02.2019 г.- л. 30), подадена от легитимирано да
обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме,
че същата се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е основателна
по следните съображения:
Наказателното постановление е издадено от компетентен
орган съгласно приложената по делото заповед, АУАН също е съставен от
компетентно лице и в сроковете по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Неоснователни са
твърденията на касатора, че актът за установяване на административно нарушение
е издаден от некомпетентен орган, като следва да се има предвид действащата към
момента на проверката нормативна уредба. Съгласно общата норма на чл. 37, ал.1,
б"б" от ЗАНН актове могат да съставят длъжностните лица, определени
от ръководителите на ведомствата, организациите, областните управители и
кметовете на общините, на които е възложено приложението или контрола по приложението
на съответните нормативни актове. В чл. 295, ал. 1 от ЗЛПХМ е регламентирано,
че нарушенията се установяват от държавни експерти с актове, а в конкретния
случай актосъставителят е главен експерт. В разпоредбата на чл. 267, ал. 3 от
ЗЛПХМ обаче са определени длъжностните лица, които упражняват контрол -
инспектори и експерти, определени със заповед на председателя на съвета по чл.
258, ал. 1 от ЗЛПХМ на директора на ИАЛ или на директора на съответната РЗИ, а
в чл. 270, ал. 1, т. 7 ЗЛПХМ е определено право, длъжностните лица по чл.267,
ал. 3 ЗЛПХМ да съставят актове за административни нарушения. Със заповед №
А/17-0555 от 08.08.2017г. директорът на ИАЛ, на основание чл.267, ал.3 от ЗЛПХМ
е определил в т.12 актосъставителят В.Л. в качеството й на главен експерт с
права по ЗЛПХМ и ЗМИ на територията на цялата страна. В конкретния случай е
налице изрична заповед, с която са определени от изпълнителния директор на ИАЛ
поименно длъжностните лица - инспектор и експерт за извършване на проверките в
страната, включително актосъставителя- главен инспектор в дирекция "Надзор
на пазара и инспекции" при ИАЛ, заповед за определянето му в качеството му
на длъжностно лице по чл. 267, ал.3 от ЗЛПХМ към който препраща чл.270 от
ЗЛПХМ, следователно актосъставителят е съставил акта за установяване на
административното нарушение в рамките на предоставените му правомощия, поради
което се налага извода, че е съставен от компетентен орган.
Настоящият състав обаче констатира, че при издаването на
наказателното постановление и АУАН действително
са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които обуславят
неговата отмяна.
Съдът намира, че от доказателствата по делото безспорно
се установява, че на посочените в акта и постановлението дата и място
жалбоподателят И. като магистър-фармацевт, работещ в аптека, е извършил
продажба на лекарствен продукт - Ospamox film
coated tabl. 1000 mg х 12, с партиден № НР1802,
годен до 11.2021г. - една опаковка без същият да е изискал и без да му е
представено лекарско предписание /рецепта/.
Така извършеното от жалбоподателя нарушение е
квалифицирано от актосъставителя, а впоследстиве и от наказващия орган, като
такова по смисъла на чл.23 ал.1 и ал.3 вр. чл.25 ал.2 от Наредба №
28/09.12.2008г. вр. чл.2 от Наредба № 4/04.03.2009г. на МЗ вр. чл.294 от ЗЛПХМ.
Нормата на чл.23 ал.1 предвижда, че всеки фармацевт е независим при вземане на
решение, свързано с осъществяването на професионалните му задължения, за което
носи съответната отговорност, като съгласно ал.3 за неправилно приготвен и/или
отпуснат лекарствен продукт и за настъпилите последици носи отговорност
фармацевтът, който го е приготвил и/или отпуснал. В чл.25 ал.2 от същата
наредба е посочено, че изпълнението на рецептите в аптеката се извършва по реда
на наредбата по чл.221 ЗЛПХМ. Чл. 2 от Наредба № 4 предвижда, че режимът на
предписване на лекарствените продукти е определен в разрешението за употреба на
лекарствения продукт. Що се отнася до разпоредбата на чл.294 от ЗЛПХМ, същата
определя административните наказания, които се налагат за нарушения на
разпоредбите на този закон или наредбите по прилагането му, извън случаите по
чл.281 - 293.
Както беше посочено нарушението, във връзка с което е
ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, е за
отпускане на лекарствен продукт с режим "по лекарско предписание" без
лекарско предписание /рецепта/. Нито една от посочените като нарушени законови
разпоредби на Наредба № 28/09.12.2008г., Наредба № 4/04.03.2009г. на МЗ, респ.
тази на ЗЛПХМ, не предвиждат конкретно задължение, респ. въздържане от
определено поведение, свързано с отпускане на лекарствени продукти с режим на
отпускане "по лекарско предписание", неизпълнението на което да
съставлява административно нарушение.
Всички разпоредби имат бланкетен характер и няма как да
се извлече съставомерно поведение. Разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Наредба №
28/09.12.2008г. предвижда отговорност за неправилно отпуснат лекарствен
продукт. Видно от разпоредбите на Наредба № 4, отпускането на лекарствените
продукти е регламентирано в Глава четвърта. Иначе казано, „правилното“
отпускане на лекарствени продукти представлява сложен фактически състав,
включващ спазване на всички регламентирани в тази глава правила. За да се
приеме, че има нарушение на реда за отпускане, следва да се посочи в НП кое
точно от предвидените правила не е спазено, респ. коя забрана е нарушена. Така
например, според чл. 38 от Наредба № 4 не се отпускат лекарствени продукти по
копие на оригинална рецепта. Това е едно конкретно разписано задължение, при
чието неизпълнение следва да се посочи като нарушен именно този член. В случая
обаче е видно, че липсва посочване на конкретно правило за поведение, което да
е нарушено. Разпоредбата на чл. 2 от наредбата посочва къде е определен режимът
на лекарствения продукт, което обаче не въвежда конкретно задължение за
фармацевта. Нещо повече, тук следва да се спомене заявеното от актосъставителя,
че не знае къде е разписан режимът на конкретния лекарствен продукт, защото тя
знаела това лекарство, като се споменава листовката и опаковката. Иначе казано,
не е ясно дали се вменява неспазване на режима на лекарствения продукт
съобразно разрешението по чл. 2 или съобразно листовката на продукта. Това
пречи на жалбоподателя да осъществи правото си на защита, тъй като не става
ясно срещу какъв факт се защитава. Също така, в случай, че се говори за
листовка/опаковка, ще се касае за несъставомерно поведение, ако приемем, че чл.
2 съдържа правило за поведение, тъй като в него не се говори за листовка/опаковка
на продукта.
Предвид
изложеното, съдът намира, че е била нарушена разпоредбата на чл.42 от ЗАНН,
респ. тази на чл.57 ал.1 т.6 от ЗАНН, относно реквизитите, които трябва да
съдържат акта и постановлението, доколкото в случая не са посочени законовите
разпоредби, които са били нарушени от жалбоподателя с извършеното от него
нарушение. По този начин в хода на административнонаказателното производство е
допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване
правата на жалбоподателя поради невъзможността същият да разбере в какво точно
се изразява извършеното от него нарушение. В този смисъл е и Решение № 7664 от 08.12.2015 г. по адм.д. №
9319/2015 г. на Административен съд – София.
В този смисъл съдът намира, че НП следва да бъде отменено
като процесуално и материално незаконосъобразно.
Мотивиран от гореизложеното, на основание чл. 63, ал. 1,
предл. 3 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № РД-И-058/18.07.2018 г.,
издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата, с
което на И.М.И., ЕГН: **********, с адрес за призоваване и връчване на книжа:
град Бургас, ул.“Оборище” № 90, за нарушение на чл. 23,
ал.1 и ал. 3 във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредба № 28 за устройството, реда и
организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените
продукти, във връзка с чл. 2 от Наредба № 4 за условията и реда за предписване
и отпускане на лекарствени продукти, във връзка с чл. 294 от Закона за
лекарствените продукти в хуманната медицина, е наложена глоба в размер на
1000лв.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд - Бургас в 14
- дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: / п /
Вярно с оригинала!
Секретар:
М.К.