Р Е Ш Е Н И Е
№ 570
Град Пловдив, 13 март 2019 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на четиринадесети февруари две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен съдия: Анелия
Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 269 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на „Фил – ко“ ЕООД против решение № РД-16-1584 от 21.12.2018 г. на главния
директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на предоставената финансова
подкрепа със средства на ЕСИФ по договори №№ BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-01 от 19.12.2016 г., BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-02 от 19.12.2016 г. и
BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-03 от 19.12.2016 г.
с изпълнител „Юнуз“ ООД и договор № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-04 от 20.12.2016 г. с изпълнител
„Комтекст“ ООД, възлизаща на 36 816,60 лева.
Според дружеството-жалбоподател оспореното
решение е незаконосъобразно поради нарушение на административнопроизводствените
правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Твърди се, че не е
налице нарушение по чл.51, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ, защото посочването на крайния
момент за подаване на оферти – 00,00
часа на съответната дата – става автоматично от системата ИСУН. Липсва
мотивирано решение, тъй като изцяло са преповторени констатациите в
предварителния доклад. Липсват основания за налагане на финансова корекция.
Твърди се още, че определеният размер на финансовата корекция е
незаконосъобразен и нецелесъобразен. Иска се отмяна на оспореното решение и
присъждане на направените разноски. Допълнителни съображения по съществото на
спора са изложени в депозираните на 22.02.2019 г. писмени бележки.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена по съображенията, изложени в
писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, тъй като
процесното решение е неблагоприятно за нея, защото налага финансова корекция
върху договорената безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата
е подадена в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено по
електронен път на 28.12.2018 г. (л.315-316). Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е
допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради следните
съображения:
От събраните по делото писмени доказателства
се установява, че между Министерството на икономиката, Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ като управляващ орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 и „Фил – ко“ ЕООД като
бенефициент е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ с
идентификационен № BG16RFOP002-2.001-0832-С01
за осъществяване на проектно предложение BG16RFOP002-2.001-0832 „Повишаване на
производствения капацитет и подобряване на ефективността във „Фил – ко“ ЕООД на
стойност 1 238 520 лева. В изпълнение на договора и проектното предложение
дружеството като възложител е провело процедури за избор на изпълнител по реда
на ЗУСЕСИФ и е сключило договори за доставка на машини и оборудване по
обособена позиция 1 № BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-01
от 19.12.2016 г. с изпълнител „Юнуз“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж
на двулицева кръглоплетачна машина за интерлокова плетка“ на стойност 605 200
лева без ДДС; по обособена позиция 2 № BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-02
от 19.12.2016 г. с изпълнител „Юнуз“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и
монтаж на робот за автоматично разкрояване на платове“ на стойност 230 700 лева
без ДДС; по обособена позиция 3 № BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-04 от 20.12.2016
г. с изпълнител „Комтекст“ ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на
автоматична бродираща машина“ на стойност 183 000 лева без ДДС; по обособена
позиция 4 № BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-03 от 19.12.2016 г. с изпълнител „Юнуз“
ООД, с предмет: „Закупуване, доставка и монтаж на четирииглова верижна машина
за пришиване на ластик, двуиглов четириконечен оверлог и трииглова плоска
двойно покривна машина“ на стойност 208 320 лева без ДДС.
При извършената проверка на проекта от одитен
екип от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (доклад – л.128-134) са
установени две нарушения във връзка с проведените процедури за избор на
изпълнител – незаконосъобразен срок за получаване на офертите, представляващо
нарушение по чл.51, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от ПМС № 160 от 01.07.2016
г. и нередност по т.3 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана
по-нататък Наредба за нередности), и избор на изпълнител, който не отговаря на
всички изисквания на бенефициента, представляващо нарушение по чл.8, ал.3, т.1
от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. и нередност по т.13 от приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за нередности.
Установено е в хода на проверката, че
документацията по процедурата е публикувана в Информационната система за
управление и наблюдение (ИСУН) на средствата от ЕС в България 2020 на
31.10.2016 г. и съгласно публичната покана срокът за подаване на офертите е до
00,00 часа 07.11.2016 г. чрез ИСУН 2020. От информацията в ИСУН и от протокола
на оценителната комисия е установено, че кандидатът „Юнуз“ ООД е подало оферти
на 07.11.2016 г. в 16,43 часа по обособена позиция 1, в 17,04 часа по обособена
позиция 2 и в 17,22 часа по обособена позиция 4. Въз основа на тези констатации
одитният екип е направил извод, че от страна на бенефициента е допуснато
нарушение на чл.51, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., тъй като срокът за получаване на офертите е
съкратен на 6 дни (от 31.10.2016 г. до 00.00 часа на 07.11.2016 г.), и
нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., тъй като кандидатът
„Юнуз“ ООД, подал офертите си след определения краен срок, вместо да бъде
отстранен и избран за изпълнител по обособени позиции №№ 1, 2 и 4.
След издаване на предварителния доклад в
съответствие с изискването на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ на дружеството е дадена
възможност да представи писмено възражение (л.135-138). С възражението не са
представени нови доказателства.
От страна на управляващия орган е извършена
повторна проверка, чиито констатации и изводи напълно съвпадат с тези на
одитния екип, извършил предварителната проверка (л.139-142). Установени са
същите нарушения, допуснати от бенефициента „Фил – ко“ ЕООД при избора на
изпълнители на обособените позиции. Дружеството е запознато със становището на
органа и му е дадена възможност отново да представи своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция, което е сторено
(л.143-149). Нови доказателства не са представени.
След получаване на възражението ръководителят
на управляващия орган е издал оспореното решение № РД-16-1584 от 21.12.2018 г.
– предмет на настоящото съдебно производство.
В хода на съдебното производство също не се
представиха нови доказателства, тъй като фактите от значение за правния спор са
установени по безспорен начин и между страните няма спор по тях. Спорът е
относно правилното приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно и няма основания за неговата отмяна.
По безспорен начин са доказани установените
от органа нарушения на чл.2, ал.3 и чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани като
нередности по т.3 и т.13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности.
В случая бенефициентът е публикувал покана, в
която е посочил като краен срок за подаване на оферти 07.11.2016 г. В утвърдения
образец на публична покана, приложение към Ръководството за изпълнение на
договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014 – 2020, приложимо за всички бенефициенти към момента
на публикуване на поканата, и използван от дружеството-жалбоподател за
провеждане на избора на изпълнители изрично е записано, че „ще се приемат
оферти до 00:00 часа на посочената крайна дата“.
Т.е., противно на твърдението на
дружеството-жалбоподател, в указанията на управляващия орган ясно и
недвусмислено е посочен часът, който ИСУН генерира автоматично, и за
дружеството е било ясно, че определяйки в публичната покана краен срок за
подаване на оферти 07.11.2016 г., това означава до 00,00 часа на тази дата,
съответно 07.11.2016 г. вече не се включва в срока за подаване на оферти.
Доколкото автоматичното генериране на час е било предварително известно на
дружеството-жалбоподател чрез цитираното ръководство и одобрения образец на
публична покана, дружеството в качеството на бенефициент по Оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 е било длъжно да се съобрази с
дадените указания за определяне на краен срок за подаване на оферти, за да не
наруши изискването на закона за минимален срок от 7 дни. Съответно за
дружеството-жалбоподател е било пределно ясно, че определеният в публичната
покана срок за подаване на оферти вече не отговаря на правилата на чл.51, ал.1,
т.4 ЗУСЕСИФ и на чл.2, ал.3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. С оглед на дадените
разяснения в ръководството за дружеството-жалбоподател не е било невъзможно и
не е представлявало особено затруднение да определи правилно срока за подаване
на офертите, който да отговаря на минимално допустимия срок от 7 дни.
Без правно значение за квалификацията на
нарушението е фактът, че ИСУН визуализира само крайна дата, но не и час за
подаване на оферти. Вярно е, че системата е била отворена за подаване на оферти
до края на посочения последен ден, че подадените оферти са били регистрирани от
ИСУН, че системата е функционирала и останала отключена до изтичане на 24-ия
час на 07.11.2016 г. Това, че системата автоматично прекъсва възможността за
получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за
получаване на оферти, остава в работен режим и приема оферти до 00,00 часа на следващия
ден, не отменя задължението на възложителя да определи срок, не по-кратък от 7
дни от публикуването на поканата, който срок да отговаря на изискванията на
закона, на подзаконовите актове и на правилата, определени от самия управляващ
орган на оперативната програма, защото тези правила са публикувани и
предварително известни на всички бенефициенти по договорите, финансирани със
средствата на ЕСИФ.
Следователно в настоящия случай се налага
извод, че възложителят е посочил срок за подаване на оферти без да се е
съобразил с действащите към този момент изисквания, поради което обосновано и
правилно е прието от управляващия орган, че е допуснато нарушение на чл.2, ал.3
от ПМС 160 от 01.07.2016 г. и е налице нередност по т.3 от приложение № 1 към
Наредбата за нередности – незаконосъобразен срок за получаване на офертите.
По безспорен начин е установено и второто
нарушение по чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирано като нередност по т.13 от приложение
№ 1 към Наредбата за нередности. Нормата на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г. изисква оценителите да
предложат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил
оферта, която не отговаря на условията на публичната покана, посочени от
бенефициента. В настоящия случай, въпреки че на дружеството-жалбоподател е било
известно, че датата 07.11.2016 г. не се включва в крайния срок за подаване на
оферти, е приел, разгледал и оценил офертите за три от обособените позиции,
подадени на 07.11.2016 г. в 16,43 часа, 17,04 часа и в 17,22 часа. Всички
оферти са подадени след крайния срок, определен от самия възложител, който е
имал възможност предварително да се запознае с всички правила и изисквания на
управляващия орган на оперативната програма, и обстоятелството, че ИСУН е
приела и регистрирала процесните оферти, не санира допуснатото нарушение.
Установеното нарушение – офертите на избрания
изпълнител не отговарят на изискването на бенефициента в публичната покана да е
подадена в указания срок – представлява нередност по т.13 от приложение № 1 към
Наредбата за нередности – изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно допускане на кандидати в процедурата,
защото напълно покрива всички елементи от определението.
Не се споделя възражението на
дружеството-жалбоподател за липса на мотиви в оспореното решение. Вярно е, че е
налице повторение на констатациите и изводите, но тук следва да се имат предвид
особеностите в производството по налагане на финансови корекции – извършването
на предварителни и последващи проверки за сертифициране и верифициране на
разходите по сключените договори за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ от средствата на ЕСИФ, наличието на национални и общностни институции,
осъществяващи този контрол, така че ръководителят на управляващия орган на
съответната оперативна програма разполага с правна възможност да обоснове своя
акт с констатациите на проверяващите и одобряващите органи.
Неоснователно е възражението за липса на
мотиви относно реално настъпилите финансови последици или възможността за
такива. Според легалното определение за нередност, съдържащо се в нормата на
чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В случая всички елементи от фактическия
състав на нередността са налице – нарушения на националното законодателство,
които могат да имат финансово отражение върху бюджета на съюза чрез
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, която не се следва, защото с
действията си дружеството-жалбоподател в качеството на бенефициент не е спазило
изискванията на закона за организиране и провеждане на обществената поръчка по
избор на изпълнител на дейностите, финансирани със средствата от ЕСИФ.
Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
доказана реална вреда. Нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на нормата на
чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на
Съда на ЕС, и в практиката на ВАС.
В
качеството си на икономически субект, бенефициент по договор за безвъзмездна
финансова помощ, дружеството-жалбоподател е осъществило действия по възлагане
на дейности за разходване на безвъзмездната финансова помощ в нарушение на
правилата, установени от управляващия орган на оперативната програма, с което е
създал потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на съюза.
В конкретния случай размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от
Наредбата за нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията. Конкретният размер на определената финансова корекция е
правилно определен, като административният орган се е съобразил с изискването
на чл.7 от наредбата при констатирани нередности, посочени в приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции да не се
натрупва, а да се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ да се
определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент. В този смисъл определеният
размер от 5 % върху от стойността на предоставената финансова подкрепа е
законосъобразен и правилен, защото това е по-високият приложим процент по т.13
от Наредбата за нередности.
Противно на твърдението на
дружеството-жалбоподател, административният орган е съобразил характера и
тежестта на нарушенията и обстоятелствата, свързани с процедурата по избор на
изпълнители – наличието на две оферти по всяка от обособените позиции,
специфичният предмет на поръчката и обективните причини за ограничена
конкуренция, наличието на транграничен интерес.
Водим от всичко изложено, съдът намира, че
жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на делото
и направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение същото като основателно следва да бъде уважено и
да бъде осъдено дружеството да заплати на Министерството на икономиката сумата
300 лева на основание чл.78, ал.8 ГПК, във връзка с чл.25, ал.1 от Наредбата за
заплащането на правната помощ. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК
Административен съд Пловдив, І отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на „Фил – ко“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление: град Сопот, област Пловдив, ул. „Иван Вазов“ № 29, вх.А, ет.1,
представлявано от управителя Ф.Г.Д.,
против решение № РД-16-1584 от 21.12.2018 г. на главния директор на
Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“
2014-2020, с което е определена финансова корекция по пропорционалния метод в
размер на 5 % от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства
на ЕСИФ по договори №№ BG16RFOP002-2.001-0832-С01/Su-01 от 19.12.2016 г., BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-02 от 19.12.2016 г. и
BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-03 от 19.12.2016 г.
с изпълнител „Юнуз“ ООД и договор № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-04 от 20.12.2016 г. с изпълнител „Комтекст“
ООД, възлизаща на 36 816,60 лева.
ОСЪЖДА „Фил – ко“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: град Сопот, област Пловдив, ул.
„Иван Вазов“ № 29, вх.А, ет.1, представлявано от управителя Ф.Г.Д., да заплати на Министерството на икономиката
сумата 300 (триста) лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок.
Административен
съдия: