РЕШЕНИЕ

                                                              

                                       №…………………./………………2019г.

 

                                   Година 2019Град Варна

 

 

                                                В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                                  двадесет и седми състав

На двадесет и четвърти септември                   Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ХРИСТОВА-ЖЕЛЕВА

 

Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА

като разгледа докладваното от съдията АНД № 2854 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

    Производството е образувано на основание чл.59 и сл. от ЗАНН, след като АС-Варна е отменил решение по НАХД №5645/2018г. на ВРС и е върнал делото за ново разглеждане.

     Първоначално производството е образувано по жалба на „К.5.“ ЕООД-гр.Аксаково, представлявано от А.Ив.Ж., против Наказателно постановление № 121 / 17.10.2018г. издадено от М.А. Ф., председател на Държавна комисия по хазарта /ДКХ/, с което на търговското дружество е наложено адм. наказание имуществена санкция в размер на 2000лв. /две хиляди/ на основание чл.101 от Закона за хазарта /ЗХ/, за нарушение на чл. 38,  ал. 1 от същия закон.

        В жалбата си въззивникът твърди, че НП е нищожно, неправилно и незаконосъобразно. Сочи, че АУАН също страда от съществени пороци и е съставен при нарушения на материалния и процесуалния закон, оспорва се компетентността на актосъставителя, оспорват се констатациите в АУАН, твърди се, че в провереното казино се експлоатира игрален автомат, одобрен и описан в издаденото удостоверение, като се коментират и техническите характеристики на въпросния игрален автомат, като се твърди, че обозначението „CF D“, касае единствено добавъчни особености на кабинета и се приема, че съставения АУАН е незаконосъобразен, тъй като не е осъществен състав на административно нарушение. Твърди се, че АНО формално се е отнесъл към депозираните срещу АУАН възражения, приемайки ги за неоснователни , визира се като нарушена нормата на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, приема се, че в НП не е посочена конкретната правна квалификация, отново се твърди, че не е осъществен състав на нарушение на чл.38, ал.1 от ЗХ, оспорва се и компетентността на АНО, визира се липса на мотиви относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН, като се иска отмяна на НП. С горните аргументи се моли за отмяна на НП. Алтернативно се моли за приложение на чл.28 от ЗАНН.

     В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата. По съществото на спора навежда аргументите посочени в жалбата и моли за присъждане на разноските по делото.

     Процес. представител на въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество моли НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно издадено.

       С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

         На 24.07.2018 г. въз основа на Заповед № П-479/20.07.2018 г. на председателя на Държавната комисия по хазарта, служители на ДКХ, сред които и св.К., извършили проверка  по Закона за хазарта в игрално казино с адрес: гр. Варна, к.к. „Златни пясъци", хотел „Хавана", казино „DIAMOND CLUB". В казиното се извършвали хазартни игри от „К.5." ЕООД с Удостоверение за издаден лиценз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ.

           Проверката била извършена в присъствието на двама служители на проверяваното дружество- К.М.С., на длъжност гейм мениджър и М.Кр.Ст., на длъжност крупие.

           В хода на проверката било констатирано, че в игралното казино се експлоатира игрален автомат с наименование MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623CFD с идентификационен номер 173382. При тези констатации св.К. приел, че този игрален автомат не отговаря по наименование, тип и версия на вписания в Удостоверение за издаден лицевз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ игрален автомат с наименование GAMINATOR 19, тип, версия FV623 и идентификационен номер 173382.

           В хода на проверката, проверяващите снели писмени обяснения от К.М.С. - гейм мениджър в игралното казино, който изрично посочил, че процесният игрален автомат с идентификационен номер 173382 е от одобрен тип и че в горния десен ъгъл на монитора на игралния автомат се изобразява версията му, а именно „“Гаминатор 19“.

           Направените констатации били  отразени в Констативен протокол с № 006619/24.07.2018 г.

           Предвид горното св.К. приел, че на 24.07.2018 г. в игрално казино с адрес: гр. Варна, к.к. „Златни пясъци", хотел „Хавана", казино „DIAMAND CLUB", в което се организират хазартни игри от „К.5." ЕООД с Удостоверение за издаден лиценз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ се експлоатира игрален автомат с наименование MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623CFD с идентификационен номер 173382, който не отговаря по наименование, тип и версия на вписания в Удостоверение за издаден лиценз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ игрален автомат с наименование GAMINATOR 19, тип, версия FV623 и идентификационен номер 173382.

         По този начин, той счел, че е нарушена  разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от Закона за хазарта, поради което на 11.09.2018г. съставил АУАН срещу „К.5." ЕООД. АУАН бил съставен в присъствието и надлежно връчен на упълномощено от представляващия и управляващ дружеството лице, което след полагане на подпис в съответната графа вписало, че ще представи възражения в срок.

          В законоустановения срок постъпили писмени възражения срещу АУАН, в които въззивникът изложил аргументи срещу съставения АУАН идентични с тези, визирани в жалбата срещу НП.

         След запознаване с така депозираното писмено възражение срещу АУАН, АНО приел същото за неоснователно/ съгласно съдържанието на НП/, поради което  въз основа на материалите, съдържащи се в АНП, Председателят на ДКХ издал НП  № 121/12.06.2018г.., предмет на настоящата въззивна проверка.

      

     Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното следствие писмени и гласни доказателства, които преценени поотделно и в тяхната съвкупност не водят на различни правни изводи.

       Съдът напълно кредитира показанията на разпитания в хода на съдебното следствие свидетел К. като логични, непротиворечиви и кореспондиращи с останалите доказателства по делото.

 

      Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:

 

       Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок,  от надлежна страна –представляващ ЮЛ спрямо което е издадено атакуваното НП, в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение.             Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

      Наказателното постановление и АУАН са издадени от компетентни органи.

       АУАН е съставен от В.К., оправомощен съгласно Заповед №П-479/20.07.2018 г. на председателя на ДКХ, на основание чр.90, ал.2 вр. чл.89, ал.1 от ЗХ.

       Наказателното постановление е издадено от Председателя на ДКХ, съгласно чл.90, ал.3 от ЗХ. Ето защо съдът не споделя изложеното в жалбата, че двата акта са издадени от некомпетентни лица.

       АУАН и издаденото въз основа на него НП  са съставени в сроковете по чл.34,ал.2 и 3 от ЗАНН. Според чл.34, ал.2 от ЗАНН, за нарушение на нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност по чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, както и за нарушение на нормативен акт, уреждащ хазартната дейност и мерките срещу изпирането на пари и финансирането на тероризма, както и за нарушение на Закона за енергетиката, Закона за енергията от възобновяеми източници и подзаконовите нормативни актове по прилагането им, на Регламент (ЕС) № 1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия (ОВ, L 326/1 от 8 декември 2011 г.), както и за нарушение на Закона за независимия финансов одит, не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на шест месеца от откриване на нарушителя или ако са изтекли повече от пет години от извършване на нарушението. В тези случаи предвидените срокове в ал. 1 не се прилагат. Следователно срокът за нарушения на ЗХ е 5г. от извършването им. Видно от материалите по преписката, нарушението е установено на 24.07.2018г., а АУАН е съставен на 11.09.2018г. Следователно сроковете визирани в чл.34 са спазени.

      ЗАНН не вменява задължение за АНО да изложи писмени мотиви в НП относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН, поради което и в тази насока съдът не констатира съществени процесуални нарушения.

        При извършена служебна проверка по законосъобразността на проведеното адм. наказателно производство настоящият съд, както и предходния разгледал делото, констатира, че в хода на същото са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, а именно налице е пълна неяснота по отношение на това за какво нарушение е била ангажирана адм. наказателната отговорност на въззивното дружество и кога е било извършено то.

         Съдът констатира, че в хода на АНП са допуснати нарушения на чл.42,т.3 и 4 от ЗАНН и на чл.57,ал.1,т.5 от ЗАНН, съгласно които двата акта следва да съдържат дата на извършване на нарушението, описание на същото и обстоятелствата при които е извършено, като в НП следва да бъдат посочени както всички съставомерни факти, така и доказателствата, които потвърждават нарушението.Видно от съдържанието на АУАН и НП и в двата акта е посочена единствено датата на извършване на проверката, а не и датата на извършване на нарушението, като от фактическа страна и в АУАН и в НП се сочи единствено, че на датата на проверката е установено в обекта да се експлоатира игрален автомат, за който е било прието, че е различен от вписаният в Приложението към Удостоверението. Санкционната норма на чл. 101 от ЗХ предвижда имуществена санкция в размер от 2 000 до 5 000 лева за организатор на хазартни игри, който извърши промяна на обстоятелство по чл. 38, ал. 1 без дадено удостоверение с вписана промяна за това. Съобразно разпоредбата на чл. 34, ал. 2, т. 6 от Закона за хазарта удостоверението за издаден лиценз за организиране на хазартна игра съдържа наименование, тип, производствен номер и брой игрални места на игрално оборудване, включително джакпот система/и, съответно - комуникационно оборудване, както и максимален брой едновременни игрални сесии, съответстващ на броя игрални места на виртуалното игрално оборудване за съответната интернет страница. Съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл. 38, ал. 1 от Закона за хазарта: „Промяна на обстоятелства, вписани в издадения на организатор на хазартни игри или дейност по чл. 1 т. 2 лиценз, различна от промяната по чл. 37, може да бъде извършена само след подаване на искане и получаване на ново удостоверение с вписаната промяна“.В АУАН и НП да е цитиран от правна страна дословно текстът на тази норма, но видно от фактическото описание на нарушението в същото не е отразено изрично, дали се приема, че има промяна на обстоятелствата, подадено ли е искане и получено ли е ново удостоверение- факти, касаещи съставомерните признаци на нарушението. В този смисъл не става ясно от фактическа страна какво точно приемат както актосъставителят, така и АНО- дали, че се експлоатира различен игрален автомат в проверения обект, или че е извършена промяна на обстоятелствата в нарушение на изискването за подаване на искане и за получаване на ново удостоверение.  В с.з. св.К. посочи, че приема, че игралният автомат е модифициран, но горното не би могло да запълни празнотата в АУАН и НП.

         В този смисъл, за преценка съставомерността  на извършеното следва да бъде установено на първо място, кога са настъпили новите обстоятелства, за да се прецени евентуално на коя дата би могло да се извърши твърдяното нарушение. Задължението за вписването на определени промени е въпрос, който следва да се обсъжда едва след като се установи, налице ли е определена промяна на обстоятелствата, вписани в издаденото разрешение.  Предвид горното съдът намира, че датата на извършване на промяната е елемент от състава на нарушението, касае неговата обективна страна и задължително следва да бъде посочена в диспозитивната част на АУАН и НП, а фактите, които касаят тази промяна следва да бъдат посочени в обстоятелствената част както на АУАН, така и  на НП. Предвид събраните както в хода на АНП, така и в с.з. доказателства съдът намира, че липсват такива, които да мотивират извод че е настъпила промяна в обстоятелствата, отразени в издаденото от ДКХ разрешение и кога.

          Съдът намира, че посочените по-горе нарушения на процес. правила са съществени такива и са достатъчно основание за отмяна на НП на процес. основание тъй като водят до грубо нарушаване правото на защита на наказаното лице. Същото е лишено от възможността да разбере в извършването на какво нарушение е  обвинено, при какви приети за установени факти за да организира адекватно защитата си срещу  повдигнатото обвинение. В случая минимални предпоставки за това липсват. Следва да се отбележи, че волята на контролния орган с обвинителни функции, както и тази на АНО с правораздавателни такива, следва да е ясно и непротиворечиво изложена в обстоятелствените части на издадените от тях актове (АУАН и НП), а не да се извежда по тълкувателен път или от материалите приложени към АНП. Последното е допустимо в адм. производства, но не и при тези с наказателен характер и в тази насока практиката на съдилищата е непротиворечива и константна. Защита се осъществява срещу фактите, а не срещу правната им квалификация.

      С оглед на всичко изложено по-горе съдът счете, че атакуваното НП е издадено в нарушение на закона, същото страда от пороци, които го правят процес. недопустимо и като такова следва да бъде отменено.

    Съдът намира още, че неправилно е приложен и материалния закон, тъй като по делото не са установени доказателства да е допуснато соченото от АНО нарушение.

       В с.з. се събраха гласни доказателства, които кореспондира и с писмените доказателства по преписката, че единствената констатирана разлика между установения в обекта игрален автомат и вписания в лицензията такъв касае обозначението „CF D“, като идентификационният номер на игралния автомат е бил производствено поставен и е идентичен с идентификационният номер, вписан в Приложението към Удостоверението.

      В хода на съдебното следствие бе приобщено Удостоверение № ИА 1049, както и технически характеристики  за игрален автомат MULTI GAMINATOR 42, тип,  FV623 CF версия Gaminator 16 и Удостоверение № ИА 1614, както и технически характеристики  за игрален автомат MULTI GAMINATOR 42, тип,  FV623 CFD версия Gaminator 6. Същите не касаят установения в обекта игрален автомат MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623 CFD с идентификационен номер 173382,  тъй като в обясненията на К. Спасов изрично е отразено, че версията на процесния игрален автомат, която се изписва на екрана  е Gaminator 19, от една страна, а от друга съобрази и приетото и приобщено по делото становище от инж.физ.Стоянов –гл.експерт в отдел „Игрални съоръжения и фискални устройства“ в ГД „Мерки и измервателни уреди“ при БИМ /л.22 от СД/ .

     Видно от материалите по делото, игралните автомати се състоят от кабинет (кутия) и модулна програма (игри). Идентификационният номер е уникален фабричен номер на кабинета, но не и на модулната програма. Видът на игралното съоръжение се определя от съвкупността между кабинета и модулната програма. В хода на въззивното производство е представено Удостоверение за одобрен тип игрално съоръжение GAMINATOR 19, тип, версия FV 623/ FV 680. В хода на въззивното производство бе приобщено и Удостоверение за одобрен тип игрално съоръжение MULTI GAMINATOR 42, тип, FV 623 CF D, версия GAMINATOR 6. На база указанията на касационната инстанция бе извършена съпоставка между двата документа и бе установено, че те касаят различни играни автомати-имащи различни версии на управляващите програми. Видно от събраните доказателства- за да направи съпоставка на характеристичните данни на двете съоръжения и въз основа на това да изведе извод за наличие на съответствие, респ. за липсата на съответствие между тях, съдът взе предвид и становището на инж.физ.Стоянов –гл.експерт в отдел „Игрални съоръжения и фискални устройства“ в ГД „Мерки и измервателни уреди“ при БИМ ,представено от процесуалния представител на АНО в с.з. Съгласно последното върху фабричната табелка на игралния автомат задължително  трябва да присъстват следната информация-производител, производствен номер на автомата, година на производство, модификация или рециклиране /изискване на чл.66 от ЗХ/. Производственият номер можел да представлява цифрен или цифрено- буквен код и трябвало да бъде уникален за всяко съоръжение. Съгласно становището, вписаните в удостоверението и протоколите за изпитване – наименование, тип, версия на игралното съоръжение се основавали на информацията предоставена от заявителя. Тази информация била структурирана различно в различните документи.  Според становището наименованието „MULTI GAMINATOR 42“ се отнасяло до серия от продукти на производителя Austrian Gaming Industries GmbH. GAMINATOR 19 се отнасяло за версията на управляващата програма, като точната идентификация се установявала с контролната сума и версията описани в протокола от изпитване. Сочи се още , че тази информация не е налична на фабричната табелка на производителя.  FV 623/ FV 680 се отнасяло до вида на кабинета, като наклонената черта означавала вариативност, като тази информация била налична на фабричната табелка на производителя в поле „Модел“. Производителят можел да включи в това поле и допълнителна информация -„CF D“,  като „CF“  означавало типа на управляващата платка, а „D“-допълнителна информация на производителя. Тази информация можела да бъде вписана в документите от извършеното изпитване по искане на заявителя. В становището изрично е посочено, че тип  FV 623 от документите за изпитване можело да присъства в полето „модел“ като FV 623 CF D.

    Горното становище съпоставено с Удостоверение за одобрен тип игрално съоръжение  №ИА 1039 на БИМ за игрален автомат GAMINATOR 19, тип,  FV 623/ FV 680 идва да покаже, че установеното в обекта игрално съоръжение MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623CFD с идентификационен номер 173382 отговаря на наименованието, типа и версията на вписаните в удостоверението за издадения лиценз,  а именно GAMINATOR 19, тип,  FV 623, идентификационен номер 173382. Съгласно показанията на св.К. в обекта се е експлоатирал игрален автомат със светещи табели MULTI GAMINATOR 42, като версията FV623CFD и номера му 173382 били установени от трайно закрепена табелка на игралния автомат. Видно от приобщеното във въззивното производство Удостоверение за одобрен тип игрално съоръжение  №ИА 1039 на БИМ за игрален автомат GAMINATOR 19, тип,  FV 623/ FV 680, придружено с техническите му характеристики установени при изпитването му,  видът на кабинета на това съоръжение можел да бъде FV 623-метален кабинет, настолен вариант или FV 680- метален кабинет подов вариант /според становището на БИМ, тази информация в съответната вариативност се съдържа на фабричната табелка в полето „модел“ /. В описателната част на техническите характеристики на това съоръжение е вписано още, че и при двете модификации  вместо горен лицев панел е наличен светещ панел с надпис MULTI GAMINATOR 42. Видно от  становището на представителя на БИМ, прието и неоспорено във въззивното производство, наименованието „MULTI GAMINATOR 42“ се отнасяло до серия от продукти на производителя Austrian Gaming Industries GmbH, а наименованието GAMINATOR 19 се отнасяло за версията на управляващата програма, като тази информация не била налична на фабричната табелка, поставена от производителя. Следователно установения игрален автомат от проверяващите е бил с вид на кабинет FV 623-метален кабинет, настолен вариант. Видно от удостоверението такъв именно кабинет е съдържал и установения от св.К. на място игрален автомат, като на светещите му панели  било изписано „MULTI GAMINATOR 42“ напълно в съответствие на описаното в техническите характеристики на игралния автомат приложени към Удостоверение за одобрен тип игрално съоръжение  №ИА 1039 на БИМ / В т.2 „Кабинет“- вместо горен лицев панел е наличен светещ панел с надпис MULTI GAMINATOR 42, подкрепено и от снимките предствени във въззивното произвдство от въззивното дружество/. Що се касае до установените букви на фабрично монтираната табелка, а именно“CF D“, то становището на представителя на БИМ е категорично, че тази информация можела да бъде вписана в документите от извършеното изпитване по искане на заявителя, като изрично е отбелязано, че тип на кабинета  FV 623 от документите за изпитване можело да присъства в полето „модел“ на фабричната табелка на  игралния автомат като FV 623 CF D. Видно от показанията на св.К. идентификационният номер на съоръжението, вписан на фабрично поставената табелка отговарял на описания в удостоверението за издаден лиценз. От друга страна от представените във въззивното производство Анекс от 15.06.2016г. към договор за наем на игрални съоръжения №0004/20.05.2014г. между „Желев Геймс“ ЕООД, като наемодател и „Кеприкорн“ ЕООД, като наемател е видно, че именно вписаният в лицензията игрален автомат, с всичките вписани в лицензията характеристики, е бил отдаден под наем на въззивното дружество още през 2016г. от „Желев Геймс“ ЕООД. Ето защо съдът приема, че в хода на съдебното следствие не бяха събрани доказателства , които да обосноват категоричния  извода, че към 24.07.2018г. в игралното казино в хотел „Хавана“, к.к.Зл.пясъци, гр.Варна, възз. дружество е експлоатирало игрален автомат, който не отговарял по наименование, тип и версия на вписания в Удостоверение за издаден лиценз №000030-5837/14.05.2018г. на ДКХ игрален автомат. В този смисъл е недоказано и твърдението на АНО, че към дата 24.07.2018г.  възз.дружество е извършило промяна на обстоятелство по чл. 38, ал. 1 без дадено удостоверение с вписана промяна за това.

     Предвид крайния извод на съда, не се налага обсъждане приложимостта на чл.28 от ЗАНН в конкретния случай.

     Водим от горното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

 

 

                                                              Р  Е  Ш  И :

 

          ОТМЕНЯ  Наказателно постановление № 121 / 17.10.2018г. издадено от М.А. Ф., председател на Държавна комисия по хазарта /ДКХ/, с което на „К.5.“ ЕООД-гр.Аксаково, представлявано от А.Ив.Ж. е наложено адм. наказание „имуществена санкция“ в размер на 2000лв. /две хиляди/ на основание чл.101 от Закона за хазарта /ЗХ/, за нарушение на чл. 38,  ал. 1 от същия закон.

 

       

 

        Решението  подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са изготвени.

 

 

 

                                                        СЪДИЯ при РС- Варна: