Решение по дело №1761/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.63в от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от зам. директор на ТД на НАП гр.Бургас, чрез процесуален представител юрисконсулт Карабелева, против Решение №64/04.04.2023г., постановено по НАХД № 84/2023г. по опис на Районен съд гр. Несебър.

С решението е отменено наказателно постановление № 1986-F664897 от 01.08.2022г. на заместник директор на ТД на НАП Бургас, с което на ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, ул. „Дюни“ № 4, на основание чл. 18, ал. 4 от Валутния закон за извършено нарушение на чл. 3, ал. 1 от Валутния закон е наложено наказание „имуществена санкция” в размер на 5000 лв., като вместо това съдът е предупредил ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, ул. „Дюни“ № 4

, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид като посоченото в наказателно постановление № 1986-F664897 от 01.08.2022г. на заместник-директор на ТД на НАП Бургас, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото съдебно решение, дори същото да представлява „маловажен случай“, ще му бъде наложено административно наказание. Национална агенция по приходите е осъдена, да заплати на ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, ул. „Дюни“ № 4, сумата от 800 лв., представляваща направени по делото разноски – платено възнаграждение за един адвокат.

Касаторът иска отмяна на съдебното решение и потвърждаване на наказателното постановление. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, като е приел, че нарушението представлява маловажен случай, тъй като не са установени никакви смекчаващи отговорността обстоятелства,които да сочат на по- ниска степен на обществена опасност на деянието. Претендира присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт за две съдебни инстанции.

В съдебно заседание, касаторът не се явява и не изпраща представител. С писмена молба, представена по делото на 27.09.2023г. процесуалният му представител заявява, че поддържа всички искания, направени с касационната жалба.

Ответникът ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“, чрез процесуалния си представител адв. П., поддържа изразеното в отговора на касационната жалба становище и искането за присъждане на разноски.Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас намира, че съдебното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено. Според него, се касае за извършено нарушение на Валутния закон в хипотезата на чл.3, ал.1 като безспорно е установено, че жалбоподателят е извършвал обмяна на валута без да е регистриран в публичния регистър. Касае се за формално нарушение, което не попада в обхвата на чл.93, ал.9 от НК като не е налице маловажен случай при извършване на деянието. В случая в мотивната част на решението, районният съд е посочил, че през 2002г. и 2006г., когато е извършена проверка на дружеството, контролният орган не е положил нужните усилия да укаже вписването на промените в публичния регистър. Счита, че това не е относимо към случая, тъй като това не може да се вмени като вина на административно-наказващия орган, това което не е сторено през 2006г.

Касационната жалба е допустима.

Подадена е в срока по чл.211 от АПК, от страна, с право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество е неоснователна.

Съдът е намерил за установена следната фактическа обстановка:

ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“ бил вписан (видно от удостоверение за регистрация на обменно бюро № 01010 от 14.05.2002г.) в регистъра на Министерството на финансите под № 0633 като „обменно бюро“. От този момент търговецът осъществявал дейност като обменно бюро в гр.Несебър, като му били правени различни проверки от органи на ТД на НАП Бургас.

Проверка била извършена на 24.02.2004г. При проверката бил цитиран посоченият документ за регистрация (01010 от 14.05.2002г.), като било констатирано, че издадените за деня бордера съдържат необходимите реквизити. На място се установили информационни табели и не били констатирани нарушения.

На 13.07.2006г. била извършена проверка, документирана с протокол за извършена проверка на обменно бюро. По време на проверката в протокола бил отразен документ за регистрация на обменното бюро от 14.05.2002г., като било установено, че издадените за деня бордера съдържат всички необходими реквизити. Били извършени съответни вписвания за съответствие с различни изисквания на Наредба № 4 от 08.08.2004г. на Министерството на финансите.

На 17.06.2022г. св. Николова – главен инспектор по приходите в ТД на НАП Бургас, участвала в извършване на проверка на същото обменно бюро (в гр. Несебър), документирана с протокол. При проверката се констатирало, че издадените за деня бордера съдържат нужните реквизити, на място има две табла, които отговарят на изискванията. Проверяващите установили, че в обекта е налично удостоверение за регистрация на обменно бюро № 01010 от 14.05.2002г. При тези данни с протокола от извършената проверка представител на дружеството жалбоподател бил поканен да се яви в ТД на НАП за съставяне на АУАН. На 24.06.2022г. от св. Николова бил съставен АУАН № F664897 за нарушение на чл. 3, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 4 от Валутния закон. На същата дата от пълномощник на ЕТ било изготвено обяснение към АУАН. Въз основа на АУАН било издадено процесното НП.

Същевременно от ОД на МВР Бургас било издадено удостоверение от 01.08.2022г. за това, че обменното бюро в гр. Несебър отговаря на изискванията на Наредба № РД-02-20-6 от 19.12.2016г. на МРРБ и Наредба № 8121з-444 от 03.05.2016г. за организацията и контрола по обезпечаване сигурност на банките и небанковите институции.

На 15.08.2022г. било издадено удостоверение за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейност като обменно бюро № 1599, съгласно което търговецът бил вписан на основание чл. 3, ал. 3 от Валутния закон в публичния регистър.

Въз основа на тези факти съдът приел, че формално е осъществен състава на нарушението, за което е наложена санкция, но преценил, че същото представлява маловажен случая по см. на чл.28 от ЗАНН. Тази си преценка базирал на извършените предходни проверки, при които не е констатирано никакво нарушение на Валутния закон, макар още тогава да е било възможно да се установи, че удостоверението от 14.05.2002г. не е действащо. Посочил, че с разпоредбата на пар. 6 от ПЗР на Наредба № 4 са въведени и задължения за проверяващите органи (а не само за търговците). В такива случаи проверяващите органи са били длъжни да отнемат издадените удостоверения, временни удостоверения и приложенията към тях и да ги върнат в Министерството на финансите. Въпреки че органите на НАП са компетентни да извършват проверки за спазване на валутното законодателство и въпреки че такива проверки са правени в процесния обект през 2004г. и 2006г. и е констатирано, че обектът работи въз основа на вписано по реда на предходната наредба удостоверение, не са предприети никакви действия по смисъла на пар. 6 от ПЗР на Наредба № 4 – по отнемане на удостоверението.

Настоящият състав на съда намира, че обжалваното решение в частта, в която е отменено наказателното постановление е правилно като краен резултат, но по други съображения.

Съдът счита, че наказателното постановление е издадено в нарушение на разпоредбата на чл. 34 от ЗАНН, според който не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя.

Според разпоредбата на чл.3, ал.1 от Валутния закон, сделки с валута в наличност по занятие може да извършва лице, регистрирано по Търговския закон, както и лице, регистрирано като търговец по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по споразумението за Европейското икономическо пространство, което е вписано в публичния регистър на лицата, извършващи дейност като обменно бюро.

Редът за вписване в публичния регистър е регламентиран с Наредба № 4 от 8.08.2003 г. за условията и реда за вписване в регистъра и изискванията към дейността на обменните бюра е обнародвана в Държавен вестник бр. 74 от 22.08.2003г. и е влязла в сила на 26.08.2003г. Тази наредба с § 7 от ПЗР отменя Наредба № 3 от 2002 г. за условията и реда за регистрация и изискванията към дейността на обменните бюра.

Според §5, т.2 от ПЗР на Наредба №4, лицата, на които е издадено удостоверение, както и лицата, които са подали заявления за регистрация по реда на Наредба № 3 от 2002 г. за условията и реда за регистрация и изискванията към дейността на обменните бюра (обн., ДВ, бр. 41 от 2002 г.; попр., бр. 64 от 2002 г.; изм. и доп., бр. 80 от 2002 г.) и им е издадено временно удостоверение за регистрация, са длъжни в 3-месечен срок от влизане в сила на тази наредба да представят в Министерството на финансите документите по чл. 6, ал. 3, т. 1, 4 - 12. (необходими за вписване в публичния регистър), т.е. задължението следва да бъде изпълнено не по- късно от 26.11.2003г.

§ 6 от ПЗР на Наредба №4 (ред. към датата на издаване на наредбата) предвижда, че лицата, вписани в регистъра на обменните бюра по реда на Наредба № 3 от 2002 г. за условията и реда за регистрация и изискванията към дейността на обменните бюра, се вписват служебно в публичния регистър по тази наредба след представянето на документите по чл. 6, ал. 3, т. 1, 4 - 12. В случай на непредставяне на тези документи вписване не се извършва, като издадените удостоверения, временни удостоверения и приложения към тях се отнемат и подлежат на връщане в Министерството на финансите.

Според чл. 16 от Валутния закон контролът върху дейността на обменните бюра се осъществява от органите на Националната агенция по приходите.

В случая не е спорно, че едноличният търговец е бил вписан публичния регистър при действието на Наредба № 3 от 2002 г. за условията и реда за регистрация и изискванията към дейността на обменните бюра, който факт е доказан с удостоверение за регистрация на обменно бюро № 01010/14.05.2002г.

След отмяната на тази Наредба същият е бил вписан служебно в регистъра, но е бил длъжен в срок до 26.11.2003г. да представи пред органите на НАП изискуемите чл. 6, ал. 3, т. 1, 4 – 12 от Наредба №4 документи, като при неизпълнение на това задължение издаденото му удостоверение през 2022г. е следвало да бъде отнето.

По делото не се спори, че задължението не е изпълнено от санкционираното лице в срока по §5, т.2 от ПЗР на Наредба №4.

Същевременно е доказано, че на 24.02.2004г. на ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“ била извършена проверка от органите на НАП, документирана с протокол за извършена проверка на обменно бюро. По време на проверката в протокола бил отразен документа за регистрация на обменното бюро от 14.05.2002г.

Т.е. още на 24.02.2004г. компетентните да осъществяват контрол на дейността на обменното бюро органи, са имали знание както за извършителя, така и за извършеното нарушение- такова по чл.18, ал.4 във вр. с чл.3, ал.1 от ВЗ.

Както е посочено в Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС, І и ІІ колегия, началото на тримесечния срок по чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН поставя откриването на нарушителя. Понятието не е легално дефинирано от Закона за административните нарушения и наказания, но доктрината и съдебната практика безпротиворечиво приемат, че откриване има, когато компетентният орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав.

Както вече бе посочено, данните за извършеното нарушение са били налични към датата на проверката, извършена на 24.02.2004г., в протокола от която е описано удостоверението за регистрация, издадено при действието на отменената Наредба №3. Не са съществували и никакви пречки относно установяване на нарушителя.

При това положение АУАН е следвало да бъде съставен не по- късно от 24.05.2004г.

В конкретния случай този срок не е спазен.

С оглед изложеното съдът намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено в предупредителната му част и оставено в сила в останалата.

Въпреки изхода на спора искането за присъждане на разноски, направено с отговора на касационната жалба от ответника, не следва да бъде уважавано поради липса на доказателства, че такива са сторени пред касационната инстанция

Затова и на основание чл.221 и чл. 222 от АПК във вр. чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, Административен съд гр. Бургас,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение №64/04.04.2023г., постановено по НАХД № 84/2023г. по опис на Районен съд гр. Несебър в частта, в която ЕТ „Димитър Петров- Живка Петрова“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Несебър, ул. „Дюни“ № 4 е предупреден, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид като посоченото в наказателно постановление № 1986-F664897 от 01.08.2022г. на заместник-директор на ТД на НАП Бургас, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото съдебно решение, дори същото да представлява „маловажен случай“, ще му бъде наложено административно наказание.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №64/04.04.2023г., постановено по НАХД № 84/2023г. по опис на Районен съд гр. Несебър в останалата му част.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протест.

	Председател:
	Членове: