Р Е Ш Е
Н И Е
№ 10
град Велико Търново, 03.02.2020
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Велико Търново, в публично съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди двадесета година, в състав:
Председател: Георги Чемширов
Членове: Дианка Дабкова
Константин Калчев
при
участието на секретаря М.Н.и прокурора от ВТОП Донка Мачева като разгледа
докладваното от съдия Калчев касационно
НАХД № 10307/2019 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН.
Касаторът Агенция за
държавна финансова инспекция гр. София, чрез ***A.А., обжалва Решение № 341/29.10.2019
г. по НАХД № 489/2019 г. на Районен съд-гр. Горна Оряховица, с което е отменено
Наказателно постановление № 11-01-9422018/14.06.2019 г. на директора на АДФИ.
Според касатора съдът неправилно е приел, че по отношение на обявената
обществена поръчка към момента на обявяването й е бил налице признакът
„изключителни обстоятелства“, предвид състоянието на двата язовира, както и предвид
това, че не е било възможно започването на строителните работи по
възстановяването им поради неосигурено финансиране от републиканския бюджет. Сочи,
че от момента на уведомяването на Междуведомствената комисия за възстановяване
и подпомагане /МКВП/ към Министерски съвет до откриването на процедурата по
обществената поръчка са изминали повече от 4 години, а до изпълнението на
сключения договор – 5 години и 9 месеца. Счита, че към 05.12.2017 г. не е бил
налице признакът „изключителни обстоятелства“, защото същите са съществували от
08.07.2013 г. Излага доводи, че на 27.03.2017 г. било обявено решение за
откриване на процедура за обществена поръчка с предмет извършване на СМР по 4
позиции, между които и процесните 2 язовира, като процедурата е била прекратена
с решение на възложителя от 26.07.2017 г., като от мотивите за прекратяването
било видно, че нарушенията се дължат на възложителя. Навежда, че ответникът по
касация е бездействал, дори при предоставената възможност да сключи договор под
условие по чл. 114 от ЗОП. Според касатора не били налице и основания за
прилагане на нормата на чл. 28 от ЗАНН. По изложените съображения, поддържани в
съдебно заседание от процесуалния му представител, се иска отмяната на
решението на районния съд и на потвърденото с него НП.
Ответникът по касационната
жалба – Р.С.П. ***, оспорва жалбата като неоснователна чрез своя пълномощник.
Счита, че решението на ГОРС е валидно и
правилно, а АНО е изразил едно противоречие в НП, в частта за това колко
е спешно да се направи ремонт на язовира.
Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново, дава заключение за основателност на жалбата.
Жалбата е подадена от
надлежна страна-участник във въззивното производство, в законния срок, до компетентния
съд, което я прави допустима.
Съгласно чл. 63, ал. 2 от ЗАНН, административният съд разглежда касационните жалби срещу решенията на
съответните РС по реда на глава ХІІ от АПК. Чл. 218 от АПК свежда предмета на
касационната проверка до посочените в жалбата пороци на решението, но
същевременно задължава касационната инстанция да следи и служебно за
валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон.
Воден от така определения предмет на настоящото касационно дело, съдът намира
касационната жалба за основателна, тъй като оспорваното решение е валидно,
допустимо, но неправилно. Аргументите на съда за този извод са следните:
С Решение № 341/29.10.2019
г. по НАХД № 489/2019 г. на Районен съд-гр. Горна Оряховица е отменено
Наказателно постановление № 11-01-9422018/14.06.2019 г. на Директора на Агенция
за държавна финансова инспекция, с което
на Р.С.П. ***, на основание чл. 250 ЗОП е наложено административно наказание глоба
в размер на 10 000 лв., за нарушение по чл. 18, ал. 1, т. 13 вр. чл. 182, ал.
1, т. 1 от ЗОП.
Установява се, че
фактическата обстановка е установена правилно от въззивния съд, като същата не
е била спорна между страните. С писмо от 18.07.2013 г. Община Стражица е уведомила
Междуведомствена комисия за възстановяване и подпомагане и Областен управител
на област Велико Търново за опасното състояние на язовирите „Сусурлука“ и „Ръбе“,
с. Сушица, актувани за публична общинска собственост през 1999 г. Последните
били прелели, с отнесена част на сухите откоси на язовирните стени, следствие
на интензивни валежи на 08.07.2013 г., като констативният протокол за това е от
09.07.2013 г. С договор от 27.02.2014 г. било
възложено проектирането на възстановителните работи, като проектите били
изготвени на 09.04.2014 г. Техническите проекти на всеки един от язовирите били
одобрени на 30.01.2015 г., а за изпълнението на строежите – „Ремонт на язовир
„Сусурлука“ и „Ръбе“ било издадено разрешение от главния архитект на Община
Стражица на 03.02.2015 г.
Ответникът по касация е
кмет на Община Стражица от 05.11.2015 г. до настоящия момент, като при
встъпването си заварил описаното фактическо положение досежно състоянието на
двата язовира. На 07.06.2016 г. от Община Стражица са били
направени две искания за финансиране на строителните дейности до МКВП към МС,
за предоставяне на средства от републиканския бюджет за извършване на неотложни
възстановителни работи, за предотвратяване на последици от опасното състояние
на двата язовира, които не са били разгледани в шестмесечен срок от внасянето
им. Съгласно заключение на техническа експертиза от 08.06.2016 г. техническото
състояние на двата язовира е характеризирано като „пълно разрушение“. Поради
това кметът на Община Стражица на 01.02.2017 г. е направил нови искания за
финансиране на строително-монтажните работи със средства от републиканския
бюджет.
На 27.03.2017 г., от кмета
на Община Стражица е било обявено решение за откриване на процедура за
обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР по 4 обособени позиции: „Ремонт
на язовир "Ташлъдере" в с. Камен; Ремонт на язовир
"Сусурлука" в с. Сушица; Ремонт на язовир "Ръбе" в с.
Сушица и ремонт на преливник на язовир "Боаза" в с. Царски извор“ с
вид „Публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с прогнозна стойност
на поръчката от 1 298 256 лв. С решение обаче № 1118/26.07.2017 г.
процедурата била прекратена от възложителя поради установени неточности и
непълноти в поставените от него изисквания, които не поставят в равни условия
участниците. Според възложителя нарушенията не можело да бъдат отстранени, без
да се променят условията, при които е открита процедурата.
С ПМС № 247 от 07.11.2017 г. по
бюджета на Община Стражица били одобрени допълнителни разходи в размер на
565 687 лв. за ремонт на язовирите „Сусурлука“ и „Ръбе“. На 05.12.2017 г.
било взето решение № 2033 от кмета на общината за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет „Авариен ремонт
на язовири „Сусурлука“ и „Ръбе“, находящи се в землището на с. Сушица, общ.
Стражица. В решението е оповестено, че договорът ще бъде сключен с „Дикистрой“
ЕООД гр. София. Съгласно мотивите на решението процедурата на пряко договаряне по
чл. 182 вр. чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП била избрана от възложителя поради
факта, че конструктивното състояние на двата язовира било предаварийно и при
много интензивен валеж съществувала реална опасност да се увеличи филтрацията
на земно насипния материал от стената на яз. „Сусурлука“, да се разруши и
водата да залее обработваемите земеделски земи и част от общинския път VTR 2288
(с. Царски извор – с. Сушица). При възникване на тези обстоятелства пътните
връзки между двете населени места щели да бъдат прекъснати. Относно яз. „Ръбе“
е допълнено в решението, че на 23.11.2017 г. от ГД „Надзор на язовирните стани
и съоръженията към тях“ било установено, че язовирът прелива, короната на
язовира е свлечена на три места към въздушния откос и петата. Единият преливник
бил установен със силно ерозирал бързоток, вторият - с натрупани земни маси във
входната му част, установена е липса на проводимост, както и по цялата дължина
на преливника поради прораснала храстовидна и дървесна растителност. Във връзка
със забавеното финансиране била налице възникнала необходимост от спешно и
неотложно възлагане изпълнението на аварийните ремонти на двата язовира, поради
изключителни обстоятелства.
Договорът между Община Стражица и
„Дикистрой“ ЕООД бил сключен на 18.12.2017 г. на стойност 393 244,59 лв.
без ДДС. СМР са започнали на 11.04.2018 г., а строителството било спряно на
13.04.2018 г. поради лоши метеорологични условия. Впоследствие дейностите били
възстановени на 09.07.2018 г., с подписване на Акт обр. 11.
При тази фактическа
обстановка ГОРС е приел, че издаденото НП е незаконосъобразно, тъй като по
отношение на обявената обществена поръчка към момента на обявяването й – 05.12.2017
г. е бил налице признакът „изключителни обстоятелства“, предвид състоянието на
двата язовира, което е налагало неотложно избиране на изпълнител, като наличието
на неотложност не се е дължало на възложителя. Според съда забавеното
финансиране на двата обекта е довело до необходимост от спешно и неотложно
възлагане на изпълнението на аварийните ремонти на двата язовира, поради
наличието на описаните изключителни обстоятелства. Въззивният съд е счел, че
въпреки възможността, предвидена в чл. 114 ЗОП, обществената поръчка не би
могла да бъде реализирана без осигурено финансиране, каквито мерки своевременно
с оглед момента на встъпване в длъжност бил предприел жалбоподателя. Самото
финансиране било забавено и осигурено едва през м. ноември 2017 г. Прието е, че
наличието на финансов ресурс е било безспорно необходимо условие за стартиране
на процедурата по обявяване на обществената поръчка и избор на изпълнител, тъй
като в противен случай, при обявяване на обществена поръчка и избор на
изпълнител, при наличието на хипотезата на чл. 114 ЗОП, реално СМР до
22.12.2017 г. /когато е следвало да бъдат изпълнени някои задължителни
предписания на ГД „Надзор на язовирните стани и съоръженията към тях“/
обективно не биха могли да бъдат започнати. В тази връзка и с оглед
необходимостта от подготвянето на документацията бил адекватен срокът между
осигуряването на финансирането и решението за обявяване на обществената
поръчка. Не била съобразена и възможността от обжалване от участниците в една
евентуална процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Настоящата инстанция
намира, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон.
Спорният елемент в
настоящият казус е дали за възложителя са били налице предвидените в закона
основания за вземане на решение и откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез пряко договаряне. Разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т.13
от ЗОП предвижда, че прякото договаряне е вид обществена поръчка, при която
според ал. 7 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на
договора с едно или повече точно определени лица. Нормата на чл. 182, ал. 1, т.
1 от ЗОП сочи, че възложителят може да проведе пряко договаряне с определени
лица когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни
обстоятелства и не е възможно да се спазят сроковете по чл. 178, ал. 2 и ал. 3
от ЗОП, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност не
трябва да се дължат на възложителя. В § 2, т.17 от ДР на ЗОП е дадена легална
дефиниция на понятието „Изключителни обстоятелства“ и това са обстоятелства,
предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие,
авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено
застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота
или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната
сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да
нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.
В случая, от доказателствата
по делото се установява тежкото състояние на двата язовира, както към м. юли
2013 г., така и към 05.12.2017 г. /когато още повече се е влошило поради неполагането
на грижи през годините/.
Това само по себе си обаче
не води до извод, че са били налице условия на неотложност за възлагане на поръчката
чрез пряко договаряне. Както бе посочено, законът изисква също така обстоятелствата,
с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя.
В случая ответникът по касация безспорно е узнал за състоянието на язовирите
след встъпването си в длъжност като кмет на Община Стражица на 05.11.2015 г.,
но въпреки това при наличието на одобрена техническа документация и издадено
разрешение за строеж не е пристъпил своевременно към обявяване на обществена
поръчка за извършването на необходимите СМР по отношение на двата язовира. В
тази връзка както възложителят, така и въззивният съд обосновават възлагането
на процесната обществена поръчка с пряко договаряне през декември 2017 г. със
забавеното финансиране от страна на държавата, като се игнорира факта, че
такова финансиране е поискано едва седем месеца след встъпването в длъжност на П..
Освен това осигуряването на средства за изпълнение на необходимите СМР не е
достатъчно, за да се приеме, че към 05.12.2017 г. са били налице основанията на
чл. 182, ал.1, т.13 от ЗОП. Следва да се посочи, че възможността да се открие
процедура за обществена поръчка без осигурено финансиране е изрично предвидена
в чл. 114 от ЗОП, като е визирано, че това обстоятелство се посочва в
обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и се предвижда в проекта
на договор клауза за отложено изпълнение. Изцяло опровергава изводите на съда
обстоятелството, че на 27.03.2017 г. кметът на Община Стражица е открил
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание, за извършване
на ремонт на 4 язовира, между които и процесните два „Сусурлука“ и „Ръбе“
Същата обаче е прекратена от възложителя на 26.07.2017 г. на основание чл. 110,
ал. 1, т. 5 от ЗОП поради допуснати от него нарушения, а не на основание чл.
110, ал. 1, т. 8, предл. второто от ЗОП – невъзможност да се осигури
финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е
могъл да предвиди. При това положение е видно, че ако жалбоподателят беше
предприел своевременно действия по обявяването на обществена поръчка щеше да е
възможно спазването на сроковете по чл. 178, ал.2 и ал.3 от ЗОП, противно на
приетото от въззивния съд. Бездействието на жалбоподателя е довело до
невъзможност от спазването на определените в закона срокове, както и на
изпълнението на даваните от компетентните органи задължителни предписания,
което е мотивирало възложителят да счете, че са настъпили изключителни
обстоятелства. Поради това са неправилни изводите на въззивния съд, че са
налице всички предпоставки на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Що се отнася до сочената от съда евентуална
възможност за обжалване решенията на възложителя следва да се посочи, че обжалването
на решенията на възложителя по процедура по възлагане на ОП, не е обстоятелство
от извънреден характер, а предвидена в закона възможност за всеки участник да
оспори законосъобразността на атакуваното решение, и в тежест на възложителя е
да планира и започне процедурата по възлагане на ОП своевременно, така че и при
обжалване да не се стигне до извънредна ситуация.
Съгласно т. 22 от решението
на СЕС по дело С-15/13 основната цел на нормите на правото на Съюза относно
обществените поръчки е осигуряването на ненарушена конкуренция във всички
държави членки в областта на изпълнението на строителство, доставянето на стоки
и предоставянето на услуги, което предполага задължение за всеки възлагащ орган
да прилага релевантните норми на правото на Съюза, когато са изпълнени
предвидените в това право условия. Когато се прилагат изключения от правилата
за възлагане на обществените поръчки, каквито са тези в чл. 31 от Директивата,
в тежест на този, който възнамерява да се позовава на тази разпоредба, е да
докаже, че изключителните обстоятелства, обосноваващи изключението,
действително са налице. Това не бе сторено по делото. В контекста на конкретния
казус изложеното води до извод, че законосъобразно административнонаказващият орган
е приел, че Р.П. е допуснал нарушение на чл. 18, ал.1, т.13 вр. чл. 182, ал.1,
т. 1 от ЗОП.
Правилно е определена и
санкционната норма, тъй като именно в чл. 250, ал.1 от ЗОП е предвидена санкция
за възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал.3 от ЗОП без да са налице
условията, посочени в закона. Правилно е определен размера и на наложената на ответника
по касация глоба от 10 000 лв., като е била отчетена стойността на обявената
обществена поръчка. Правилна е преценката на административнонаказващият орган
за липсата на предпоставки за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, още повече, че
лицето е наказвано и за други нарушения от същия вид – Решение № 230/20.12.2019
г. на Административен съд – Велико Търново по КНАХД № 10294/2019 г. по повод
спор между същите страни за нарушение на същите разпоредби.
По тези съображения,
касационната жалба се явява основателна. Решението на районния съд е
неправилно, поради което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от
фактическа страна, поради което следва да се постанови ново решение по
същество, с което да се отмени наказателното постановление.
От касатора е направено
искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 63, ал. 5 от ЗАНН /нова – ДВ бр. 94 от
2019 г./ в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и
възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от
юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля
максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от
Закона за правната помощ. Предвид фактическата и правна сложност на делото и на
основание чл. 27е от Наредбата за заплащане на правната помощ ответникът по
касация следва да бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100 лв.
Водим от горното и на
основание чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1,
изр. ІІ от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Решение № 341/29.10.2019
г. постановено по НАХД 489/2019 г. на Районен съд гр. Горна Оряховица и вместо
него ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
11-01-9422018/14.06.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на Р.С.П., ЕГН **********, в качеството му на кмет на Община Стражица,
за нарушение по чл. 18, ал. 1, т. 13 вр. чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП и на
основание чл. 250 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на
10 000 лв.
ОСЪЖДА Р.С.П., ЕГН ********** да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София разноски по делото в размер на 100
лв. /сто лева/.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :