Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 27.04.2021 г.
Административен съд - Кърджали,
в публично съдебно заседание на двадесет
и девети март две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Павлина Петрова
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело № 8/ 2021г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.46, ал.1 от
Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).
Образувано е по жалба на C. M. ( Ч.М.) –
гражданин на ***, подадена чрез пълномощник, срещу Заповед № 292з-2548/
26.11.2020 г., издадена от „За” директор на ОДМВР – Кърджали. Изложени са
съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Твърди се,
че обжалваната заповед също така е и неправилна, тъй като административният
орган се е позовал на извършена справка в АИС „ Граничен контрол” и е приел, че
жалбоподателят Ч. е отсъствал от територията на държавите-членки на Европейския
съюз за период от 12 последователни месеца, за времето от 18.05.2019 г. до
27.08.2020 г. Посочва се, че за времето от 21.09.2019 г. до 22.09.2019 г. М. Ч.
е посетил ***, ***,
за което в паспорт ***
има гранични щемпели – на страница 8 – за влизане и на страница 10
– за излизане. Твърди се, че времето, през което е отсъствал от територията на
държавите-членки на ЕС е от 22.09.2019 г. до 27.08.2020 г., което е по-малко от
12 последователни месеца. В жалбата се сочи, че при проведеното с жалбоподателя
интервю, № 292р-22966/ 29.10.2020 г. служителят на дирекция „ Миграция” е бил
уведомен, че за периодите на отсъствие М. Ч. е пребивавал на територията на ***.
За доказване на твърдението представил паспорт *** с гранични щемпели за влизане и излизане, но този документ не бил
приет от служителя. Поради посоченото се твърди, че наложената ПАМ, с правно
основание чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ, е издадена без да е осъществена посочената
в разпоредбата хипотеза. Твърди се, че административният акт, издаден при пълна
липса на предпоставките, посочени в приложимата материалноправна
норма, е нищожен. Посочва се, че административният орган не е изпълнил
процесуалните си задължения да се произнесе, като изясни всички действителни
факти от значение за случая съгласно чл.7, ал.1 и чл.35 от АПК, чрез събиране
на всички доказателства съгласно чл.7, ал.3, чл.9, ал.2, чл.36, ал.1 от АПК и
подлагането на проверка и съвкупна преценка съгласно чл.7, ал.2 и чл.36, ал.3
от АПК. В съответствие с изложеното се
прави искане да се прогласи нищожността или се отмени оспорения административен
акт. В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява. От пълномощника му
е постъпило писмено становище с изложени съображения за незаконосъобразност на
оспорената заповед.
Ответникът – Директор на ОДМВР –
Кърджали, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. В писмени
бележки на пълномощник са изложени подробни съображения за неоснователност на
жалбата и законосъобразност на оспорената заповед. Претендира се присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
Настоящият състав на АС –
Кърджали приема, че жалбата е допустима като подадена в предвидения в чл.149,
ал.1 от АПК 14-дневен срок и от лице, което е засегнато от обжалвания
административен акт.
При извършена проверка на
събраните по делото доказателства, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
С оспорената ЗНПАМ № 292з-2548/
26.11.2020 г. на „За” директор на ОДМВР – Кърджали, на основание чл.40, ал.1,
т.6 от ЗЧРБ, е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на C. M. ( Ч.М.),
гражданин на ***, роден на *** г. в ***, ЛНЧ **********,
ЕГН **********, постоянно пребиваващ чужденец в Република България на основание
чл.25, ал.1, т.9 от ЗЧРБ. На основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен
15-дневен срок за напускане на страната. В заповедта е посочено, че в
териториално звено „Миграция” е постъпило заявление, вх. № 2096/ 29.10.2020 г.
за издаване на български личен документ от М. Ч. При извършена, във връзка с
чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ, справка в АИС „ Граничен контрол” било установено, че
М. Ч. не е пребивавал на територията на държавите-членки на ЕС за период,
по-голям от 12 последователни месеца. Отсъствието е за времето от 18.05.2019 г.
до 20.08.2020 г. Прието е, че констатираното е основание за отнемане
постоянното пребиваване съгласно чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ. В ЗНПАМ е посочено
също, че на основание чл.26, ал.1 от АПК, жалбоподателят е уведомен за
започналото административно производство. Също така е записано, че обясненията
му са необходими на административния орган, за да извърши преценка за правнозначимите обстоятелства по чл.44, ал.2 от ЗЧРБ.
Отбелязано е, че М. Ч. не е представил обяснения и възражения, поради което
горните обстоятелства били изследвани на основание данните, получени в
производството по предоставяне на право на пребиваване в Република България.
От проведено с жалбоподателя
интервю, УРИ: 292р-22966/ 29.10.2019 г. се установява, че то се провежда с цел
изясняване на обстоятелствата относно отсъствието на лицето от Република
България за периода: 18.05.2019 г. – 27.08.2020 г. Става ясно също, че М. Ч. е
получил разрешение за постоянно пребиваване на територията на Р България през
2017 година. На въпрос № 3 – „За периода от 18.05.2019 г. до 27.08.2020 г.
пребивавал ли сте на територията на друга държава.членка на ЕС?”,
интервюираният е отговорил: „ Да, бях в *** за периода: 22.09.2019 г. до
23.09.2020 г. Там бях на почивка със семейството си.” На въпрос защо не е бил в
Р България за времето от 18.05.2019 г. до
27.08.2020 г., М. Ч. отговаря, че не е пребивавал на територията на Р
България, тъй като не е могъл да се освободи от работа.
При така установената фактическа
обстановка съдът приема, че жалбата е основателна.
Оспорената заповед за налагане на
ПАМ – „Отнемане правото на пребиваване на чужденец”, е издаден от компетентен
административен орган съгласно чл.44, ал.1 от ЗЧРБ – изпълняващ функциите на директор
на областна дирекция на МВР – Кърджали съгласно Заповед 292з-2519/ 24.11.2020
г. на директор на ОДМВР – Кърджали. Съгласно ТР № 4 / 2004 г. по т. д. №
ТР-4/2002 г. на Общото събрание на съдиите на ВАС – "Заместването се
извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна
невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато
функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед,
отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За
определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен
обем, като върши това от името на замествания орган“.
Формално е спазено изискването в
чл.59, ал.2 от АПК за мотивираност на акта, доколкото са посочени фактически
основания за постановяването му.
Оспорената заповед на директора
на ОДМВР – Кърджали е незаконосъобразна, като постановена в противоречие с
материалния закон, като основанията за този извод са следните:
Съгласно посоченото правно
основание за издаване на обжалвания административен акт – чл.40, ал.1, т.6 (изм. - ДВ, бр. 36 от
2009 г., бр. 9 от 2011 г., бр. 21 от 2012 г., бр. 16 от 2013 г., бр. 97 от 2017
г., доп., бр. 28 от 2020 г., в сила от 13.03.2020 г.)
от ЗЧРБ, Отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република
България се налага, когато: се установи, че чужденецът, получил разрешение за
дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите
- членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в
случаите на обявено извънредно положение или на разрешено постоянно пребиваване
по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13, 16 и чл. 25г, както и по отношение на членове
на семейство на лице по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16; за срока на обявено
извънредно положение не се счита за отсъствие отсъствието на чужденеца, получил
разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, от територията на
държавите – членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца;
В ЗЧРБ и ППЗЧРБ не се съдържа
определение на израза „последователни месеца”. Следователно трябва да се
установи обичайният смисъл на това понятие. Съгласно Съвременен Тълковен речник
на българския език, трето издание, издателство Г., Последователен,
последователна, последователно, мн.ч. последователни, е прилагателно име и
означава, Който непрекъснато следва един след друг.
От събраните доказателства се
установява, че жалбоподателят е посетил, от 21.09.2019 г. до 22.09.2019 г., ***
в ***. Посоченото обстоятелство е доказано с поставен щемпел в паспорт *** на
лицето ( посочен и в справка за чужденец – АИС „ЕРЧ”, л.26 д.). Т.е. доказано е
по предвидения в чл.59 от ППЗЧРБ ред. След като е пребивавал в държава-членка
на ЕС за определено време, макар и два дни, то е не е спазено изискването за
наличие на 12 последователни месеца. Времето от 18.05.2019 г. до 22.09.2019 г.
следва да се изключи от периода, 18.05.2019 г. – 27.08.2020 г., посочен в
заповедта за налагане на ПАМ. По този начин остава период от месец октомври
2019 г. до 27.08.2020 г. Съобразно разпоредбата на чл.40, ал.1, т.6, изр.3-то,
за срока на обявеното в Република България извънредно положение – 13.03.2020 г.
до 13.05.2020 г., не се счита, че лицето е отсъствало от територията на
държавите-членки на ЕС. Това означава, че за времето от 01.10.2019 г. до
27.08.2020 г., което е 11 месеца, М. Ч. не е пребивавал на територията на
държавите-членки на ЕС за период от 9 месеца. Следователно, не съществува
изискването в посочената в заповедта правна норма – чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ,
чужденецът да е отсъствал
от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12
последователни месеца.
Освен изложеното, АС – Кърджали
приема, че административният орган не е доказал, за изследвания период:
18.05.2019 г.-27.08.2020 г., че жалбоподателят е отсъствал от територията на
държавите-членки на ЕС. Това се установява от представена справка за пътуване
на лице – чужд гражданин (л.28 д.). В тази справка се съдържат дати, месеци и
години, в които Ч. е влизал, съответно излизал от територията на Република
България. Посочената справка не съдържа информация за подобни влизания/
излизания от територията на останалите 26 държави-членки на ЕС. В смисъл, че не
са извършвани други проверки, освен справка в АИС – Граничен контрол за
влизанията и излизанията на чужденеца в Република България, са и обясненията на
пълномощника на ответника в съдебно заседание от 01.03.2021 г. От това следва,
че административният орган не е доказал наличието и на тази предпоставка в
чл.40, ал.1, т.6 от ЗЧРБ, а именно – отсъствие от територията на
държавите-членки на ЕС при разпределена доказателствена
тежест на страните с разпореждане № 24/ 15.01.2021 г. за насрочване на делото.
В подобен смисъл е Решение № 7238/ 08.06.2017 г. по адм.д.
№ 3284/ 2017 г. на ВАС, VII о.
При така изложените съображения
АС – Кърджали приема, че жалбата е основателна и следва да се уважи, като се
отмени оспорената заповед на директора на ОДМВР – Кърджали.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172, ал.2, предл. 2-ро от АПК, АС –
Кърджали
Р Е Ш И:
Отменя Заповед №
292з-2548/ 26.11.2020 г. , издадена от „За” директор на ОДМВР – Кърджали.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: