Р Е Ш
Е Н И Е №260046
Град Несебър, 11.09.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на тринадесети юли, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Красимира Любенова, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 217 по описа за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “Р.” ООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя Р.Д.П., против Наказателно постановление № 2278 / 01.09.2016г., издадено от К.П.П.– Заместник директор н.Т.н.Н.Б. с което на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Жалбоподателят моли наказателното постановление да бъде отменено на основание изтекла давност от три години и половина по чл.82, ал.3 от ЗАНН, и която давност е започнала да тече от издаване на постановлението.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател не се представлява нито от законен нито от процесуален представител.
Административно наказващия орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата и моли наказателното постановление да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, тъй като счита, че вмененото на жалбоподателя нарушение е доказано по безспорен начин. Не е нарушен чл.34, ал.1 и ал.3 от ЗАНН, както и не е изтекъл срока по чл.82, ал.1 от ЗАНН, тъй като визираният в тази разпоредба срок предполага влязло в сила наказателно постановление. Претендира разноски.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:
На 10.08.2016г. за времето от 15:55 часа до 16:30 часа Н.К.С. – “инспектор по приходите” в ТД на НАП – Бургас, и М.И.М.– “инспектор по приходите” в ТД на НАП - София, са извършили проверка в търговки обект – складова база “Р.”, к.к. Слънчев бряг, улица И.№ 1, стопанисван от “Р.” ЕООД. Целта на проверката е била да се предприемат действия по обезпечаване на доказателства чрез копиране на информация от и на технически носител от ПП – Микроинвест Делта и Про, чрез което се отчитат доставените и предадени стоки в склада. Обезпечаването на данни от обекта е извършено на CD с протокол № 0017927 от 10.08.2016г. За резултатите от проверката проверяващите контролните органи съставили Протокол за извършена проверка сер. АА № 0225409/10.08.2016г. Според съдържанието на протокола в обекта е налично едно фискално устройство модел Tremol ZM-KL рег.№ на ФУ 3633449, ИН на ФУ ZK108117, ИН на ФП 50124184. Попълнен е от служителя С.Р. П. “Опис на паричните средства в касата”, според който фактическата касова наличност във ФУ е била в размер на 4631,90 лева. От отпечатания дневен Х-отчет разчетената касова наличност е в размер на 6 983,65 лева, а са били изведени пари от касата в размер на 2 804,30 лева. По този начин е констатирана разлика в размер на 452,54 лева повече в касата. Наредено било на управителя на дружеството да се яви, или чрез упълномощено лице, на 16.08.2016г. в 13:00 часа в сградата на ТД на НАП, където да представи документи, както и да бъде съставен и връчен акт за установяване на административно нарушение (АУАН)
На 16.08.2016г. в сградата н.Т.н.Н.Б.Н.К.С. – “инспектор по приходите” в ТД на НАП – Бургас, е съставила АУАН № F233363 / 16.08.2016г. за това, че на 10.08.2016г. в 15:55 часа, при извършена проверка в обект – складова база “Р.”, находящ се в к.к. Слънчев бряг, улица И.№ 1, стопанисван от “Р.” ЕООД, ЕИК ........, се установило, че промяната в касовата наличност не се отчита с въведеното в експлоатация и работещо в обекта фискално устройство. По време на проверката се установило, че фискалното устройство, свързано дистанционно с НАП и работещо към момента на проверката – модел “Tremol ZM – KL” с № ZK108117 и фискална памет № 50124184, притежава функциите “служебно изведени” и “служебно изведени” суми, както и: разчетена касова наличност на ФУ – 6 983,66 лева, фактическа наличност – 4 631,90 лева, сума на паричните средства в началото на деня – 0,00 лева, въведени пари в касата – 0,00 лева, изведени пари от касата – 0,00 лева, регистрирани продажби чрез ЕКАФП, за които не са получени суми в брой до започване на проверката – 2 804,30 лева. По този начин се установила разлика – 452,54 лева в повече. От отпечатания дневен финансов “Х” отчет се установило, че разликата от 452,54 лева не е отчетена чрез функцията “служебно въведени” пари в касата на фискалното устройство. Сумата на фактическата наличност в касата е преброена от С.Р. П. – работник в “Р.” ЕООД, като описа на паричните средства в касата е отразен в протокол № 0225409/10.08.2016г. Разчетената касова наличност е установена по отпечатан дневен “Х” отчет с № 002261 / 10.08.2016г. в 15:56 часа. Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл.118, ал.4, във връзка с чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ. Освен от актосъставителя, актът е подписан и от един свидетел, който обаче не е свидетел по нарушението, както и от управителя на дружеството-жалбоподател, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
При съставянето и връчването на акта, управителят на “Р.” ЕООД е представил “обяснения”, според които установената разлика в размер на 452,54 лева се е получила при пресмятане на изведените суми като неотчетени суми по фактури и от сгрешени суми при издаване на касовите бележки.
Административно наказващият орган е издал наказателното постановление, в което е възпроизвел съдържанието на акта и също е посочил, че е нарушен чл.118, ал.4, във връзка с чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН от лице, имащо правен интерес да обжалва НП, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 21.02.2019, а жалбата срещу него е подадена на 26.02.2020г.
Неоснователен се явява довода на жалбоподателя, въведен в жалбата, с който иска да се приложи давността по чл.82, ал.3 от ЗАНН. Този текст от закона касае т.нар. изпълнителна давност, която има отношение към изпълнение на влезли в сила актове за налагане на административни наказания. Както е посочено в чл.82, ал.2 от ЗАНН, давността започва да тече от влизане в сила на акта, с който е наложено наказанието. Процесното НП не е влязло в сила, тъй като подадената срещу него жалба е реализирала суспензивния си ефект по чл.64 от ЗАНН до произнасянето на съда.
Съгласно Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015г., постановено по тълк. дело № 1/2014г. на ОСС от НК на ВКС и ОСС от ІІ колегия на ВАС, давността е период от време, определен от закона, с изтичането на който титулярът на едно право губи предоставената от закона възможност да го осъществи. Давността се прилага служебно, като държавата губи материалното си право да наложи наказание на дееца и да изпълни вече наложеното му наказание, като се погасява наказателната отговорност, и то на свой ред прави наказателното производство недопустимо. С диспозитива на същото тълкувателно решение изрично е прието, че разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по давност в НК.
Погасяването на наказателното преследване е уредено в глава девета от НК. В ЗАНН липсва уредба, която да урежда абсолютната давност, при която административно наказателното преследване се изключва, независимо, че наказателното постановление, с което е наложено наказанието, не е влязъл в сила, т.е. липсва уредба, аналогична на разпоредбата на чл.81, ал.3 от НК. Настоящият състав счита, че следва да разгледа приложимостта на тази разпоредба, с оглед изричното препращане, визирано в чл.11 от ЗАНН, към уредбата на обстоятелствата, изключващи отговорността в разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, защото при посочената хипотеза в ЗАНН има непълнота.
Съгласно приложимата към настоящия случай разпоредба на чл.80, ал.1, т.5 от НК, наказателното преследване се изключва по давност ако е изминал срок по-голям от три години, а според чл.81, ал.3 от НК, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член. Давността спира, когато започването или продължаването на разследването зависи от разрешаването на предварителен въпрос с влязъл в сила съдебен акт и се прекъсва с всяка предприета от надлежните органи дейност спрямо лицето, срещу което е насочено преследването. Видно от съдържанието на цитираните норми, за изтичането на предвидената от закона абсолютна погасителна давност се следи, само когато се установи, че не е изтекла давността по съответния текст на чл.80, ал.1 от НК.
В конкретния случай деянието е извършено на 10.08.2016г. Чл.81, ал.1 и ал.2 от НК сочат, че давността спира и се прекъсва с всяко действие, предприето срещу лицето. Давността е прекъсната с издаването на НП, което е последното осъществено действие от АНО по наказателно преследване. Доколкото липсват други данни, следва да се приеме, че НП е издадено на 01.09.2016г., а е връчено на жалбоподателя на 21.02.2020г. – 3 години, 6 месеца и 11 дни след извършване на нарушението, т.е. към този момент не е изтекъл срока по чл.80, ал.1, т.5 от НК. Давността спира по чл.81, ал.1 от НК, вр. чл.11 от ЗАНН, когато преследването зависи от разрешаване на предварителен въпрос с влязъл в сила съдебен акт. В този смисъл докато тече разглеждането на спора относно законосъобразността на НП давност не тече.
Независимо от това колко пъти и за какъв период от време е спирана и прекъсвана давността, съгласно чл.81, ал.3 от НК, вр. чл.11 от ЗАНН преследването на административно нарушение се изключва ако е изтекъл срок, който с 1/2 надвишава предвиденият 3-годишен такъв по чл.80, ал.1, т.5 т НК (редакция към момента на извършване на нарушението и на издаване на наказателното постановление). Следователно, във всички случаи отговорността по чл.6 от ЗАНН давностно се погасява 4 години и 6 месеца след извършване на деянието по чл.2, ал.1 от ЗАНН.
Срокът по чл.81, ал.3, във връзка с чл.80, ал.1, т.5 от НК, считано от датата на извършване на нарушението, не е изтекъл към момента на връчване на наказателното постановление, поради което и не са налице основания за прилагане на правилата на абсолютната погасителна давност.
По въпросът дали следва да се приложи давността по чл.80, ал.1, т.5 от НК предвид, че за времето от издаване на наказателното постановление до неговото връчване са изминали повече от три години, според настоящия съдебен състав въз основа на посочената разпоредба не може да се приеме, че е погасена административно наказателната разпоредба, тъй като тя е неприложима в случая, а посоченият срок предвижда изключване по давност на наказателното преследване, когато то не е възбудено в продължение на три години. Административно наказателната отговорност на жалбоподателя обаче е ангажирана с началото на административно наказателното производство, което е започнало със съставянето на АУАН на 16.08.2016г., а не с издаването на НП. Наред с това цитираното тълкувателно решение урежда единствено въпросът за абсолютната давност и не указва изключване на наказателно преследване при спиране или прекъсване на давността за повече от три години.
Административно наказателното производство е започнало със съставяне на незаконосъобразен акт за установяване на административно нарушение (АУАН). Съгласно разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН актът се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението, а ал.3 на чл.40 от ЗАНН постановява, че при липса на свидетели, присъствали при извършването или установяването на нарушението или при невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него. В случая се установява, че при установяване на нарушението е присъствал М.И.М., на длъжност „старши инспектор по приходите” в ТД на НАП – София, докато АУАН е съставен в присъствието само на един свидетел с имена Р.Д.Д.също служител н.Т.н.Н.Б. който освен това не е присъствал при извършване или установяване на нарушението. Нарушението по чл.40, ал.3 от ЗАНН представлява процесуално нарушение, което е самостоятелно основание за отмяна на атакуваното наказателно постановление.
Настоящото производство е от административно наказателен характер. Следва да се отбележи, че актовете за установяване на административно нарушение нямат обвързваща доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано. Разпоредбата на чл.84 от ЗАНН препраща към разпоредбите на НПК относно правилата за производството по разглеждане на жалбите. Съгласно чл.14, ал.2 от НПК нарушителят се счита за невиновен до доказване на противното по безспорен начин. Съгласно ППВС № 10/1973г., което е задължително за съдилищата, „отразените в акта фактически констатации не се считат за установени до доказване на противното”. Т.е. актът за установяване на административно нарушения няма обвързваща доказателствена сила. Това означава, че административно наказващият орган следва в административно наказателното производство да докаже по категоричен начин, с допустими от закона доказателства, че е извършено претендираното нарушение и че то е извършено от посочения като нарушител. Ако административно наказващият орган не докаже твърдените от него факти, то издаденото от него наказателно постановление ще бъде незаконосъобразно и ще следва да бъде отменено. Съответно, за да бъде наказателното постановление законосъобразно, то при съставяне на акт и издаването на постановлението следва да бъдат спазени и съответните процесуални правила за това.
Нито в хода на проведеното от административно наказващия орган производство, нито по време на съдебното следствие бяха събрани категорични доказателства, установяващи по несъмнен начин, че констатираната разлика между фактическата наличност на паричните средства и разчетената касова наличност от ФУ обуславя промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, че тази промяна е извън случаите на продажби и за търговеца, стопанисващ проверявания търговски обект, е възникнало задължение да регистрира тази промяна във ФУ чрез операциите „служебно въведени” и „служебно изведени” суми. Наказващият орган не е изпълнил задълженията си по събиране на доказателства, тъй като именно в тежест на АНО е да докаже нарушението и неговият автор, като се базира на събрани доказателства, а не на предположения, още повече, че АУАН не се ползва с презумптивна доказателствена сила.
Разпоредбата на чл.107, ал.2, предл.2 и ал.3 от НПК, във връзка с чл.84 от ЗАНН вменява на съда задължение да събере всички доказателства по исканията на страните, както тези, които разобличават дееца, така и тези, които го оневиняват или смекчават отговорността му, да ги обсъди и прецени, като изложи своите доводи защо кредитира едни, а отхвърля други. Но разпоредбата на чл.52, ал.4 от ЗАНН предвижда, че преди да се произнесе по преписката, наказващият орган проверява акта с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост и преценява възраженията и събраните доказателства, а когато е необходимо, извършва и разследване на спорните обстоятелства.
При съставянето на акта е нарушен и материалния закон, тъй като според описанието на вмененото на жалбоподателя нарушение, деянието не е съставомерно по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18 / 13.12.2006г. на МФ, защото не е посочено, а и не са изложени дори предположения, установената разлика между разчетената касова наличност и фактическата касова наличност да се дължи на неотчетени чрез ФУ продажби, респ. не е установено по категоричен начин, че промяната в касовата наличност в случая е настъпила извън случаите на продажби, което е една от предвидените в посочената за нарушена законова разпоредба хипотези.
Фактическото описание на нарушението в наказателното постановление е механично възпроизведено от описанието на тези факти в акта, поради което логично постановлението страда от идентични пороци, обосноваващи извод за липса на реквизит по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, което означава неспазване на императивно законова разпоредба. Тези процесуални пропуски са съществени, тъй като са допуснати в действия по образуване на административнонаказателното производство (относно акт), и в постановлението на правораздавателния акт по същество на производството. Изложените в акта обстоятелства не се явяват достатъчни за обосноваване на административно наказателната отговорност и не позволяват индивидуализацията на конкретното изпълнително деяние като административно нарушение с присъщите му обективни белези.
От друга страна, наличният по делото доказателствен материал, при тежест на доказване, лежаща изцяло върху административно наказващия орган, не позволява формиране на категоричен и несъмнен извод за извършено от страна на жалбоподателя на административно нарушение с посочената в АУАН и НП правна квалификация по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Ето защо съдът приема, че твърдяното административно нарушение не е доказано, а обжалваното наказателно постановление е неправилно и незаконосъобразно и е издадено при съществени процесуални нарушения и при необосновано и неправилно приложение на материалния закон.
Поради това не може да се иска от съда да приеме, подобно на актосъставителя и наказващия орган, единствено въз основа на изложеното от тях съответно в акта и постановлението, че констатираната от тях разлика, представлява промяна в касовата наличност и същевременно не е формирана например от неотчетени продажби, в който случай се изключва съставомерността на деянието по чл.33, ал.1 от наредбата. За тези обстоятелства не само не бяха ангажирани доказателства пред съда, но се установи, че въобще не са били предмет на изследване в хода на административно наказателното производство.
Предвид изложеното, съдът намира, че жалбата е основателно и издаденото наказателно постановление следва да се отмени изцяло като незаконосъобразно.
Съгласно чл.63, ал.4 от ЗАНН в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените от него разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева (чл.8, ал.1, т.1 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения).
Ето защо и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 2278 / 01.09.2016г., издадено от К.П.П.– Заместник директор н.Т.н.Н.Б. с което на “Р.” ООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя Р.Д.П., на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС му наложено административно наказание „Имуществена санкция“ в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева) за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите ЗА ЗАПЛАТИ на “Р.” ООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя Р.Д.П., сумата в размер на 300 лв. (триста лева), представляваща направените по делото разноски за платено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: