Решение по дело №278/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба на Община Видин, представлявана от кмета на общината, против решение от 30.08.2019 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, с което е определена за възстановяване финансова корекция (ФК) в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г. с изпълнител „Хидрострой” АД, със стойност на договора 15707916.79 лева без ДДС и предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води-гр. Видин”, плюс цялата стойност на допълнително споразумение № АО-02-15-179/27.06.2019 г.

Твърди се в жалбата, че решението е издадено при неспазване на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалния закон и при противоречие с целта на закона. Изложени са подробни мотиви в подкрепа на твърденията за незаконосъобразност на атакувания акт.

Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски. В последното открито съдебно заседание по делото представят списък на направените разноски в производството.

Ответникът по делото Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014-2020, чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и възражение за прекомерност на претендираното от оспорващия юрисконсултско възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: с договор № Д-34-32/11.08.2016 г. между Управляващия орган на ОПОС и община Видин, с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на бенефициента за изпълнение на проект „Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) – гр. Видин – Втора фаза”.

С решение № ПО-01-10-893/10.08.2016 г. кметът на Община Видин е инициирал открита процедура с предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на ПСОВ - гр. Видин”, към което е приложено и обявление за поръчката. В резултат на проведената процедура е избран изпълнител - дружество „Хидрострой” АД, с когото е сключен допълнително споразумение № АО-02-15-201/04.10.2017 г., с предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на ПСОВ – гр. Видин” и цена на изпълнение на обекта 15707916.79 лева без ДДС. В т.3.2, буква „б” от споразумението са договорени провизорни суми в размер на 3.6461811% от цената на изпълнение или 552590.64 лева.

С допълнително споразумение № АО-02-15-179/27.06.2019 г. страните по споразумение № АО-02-15-201/04.10.2017 г. се договорили да бъде удължен срока („времето”) за завършване на обекта ПСОВ – гр. Видин, както и да бъде увеличена цената за изпълнението му за сметка на провизорните суми, поради „непредвидени обстоятелства”.

Във връзка с представени от бенефициента пакет отчетни документи за верификация пред УО на ОПОС 2014-2020 била извършена проверка на място, за което е изготвен доклад от 30.07.2019 г.

С писмо изх.№ 1-005-0007-2-501/24.07.2019 г. на УО на ОПОС кметът на община Видин бил уведомен за установено нарушение при последващ контрол за законосъобразност на допълнително споразумение № АО-02-15-179/27.06.2019 г. към договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г. Според автора на писмото цитираните в допълнителното споразумение разпоредби – чл.116, ал.1, т.1, т.5 и т.6 от ЗОП, посочени като правно основание за сключването му, не съответстват на волята на страните, в т.ч. на волята на възложителя, както и че в настоящия случай не са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на §.2, т.27 от ДР на ЗОП. Прието е, че допълнителното споразумение е сключено в нарушение на разпоредбата на чл.116, ал.5 от ЗОП, а нередността е довела до стесняване кръга на потенциалните участници в поръчката. Даден е двуседмичен срок на бенефициента за писмени възражения по основателността на финансовата корекция и представяне на допълнителни писмени доказателства.

С писмо рег.№ РД-02-06-2179(2)/07.08.2019 г. кметът на община Видин е депозирал писмено възражение, с което оспорил фактическите констатации и поискал да бъде прекратена процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ без налагане на финансова корекция.

Възраженията не са споделени от УО на ОПОС, като в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е издадено процесното решение.

Прието е, че описаните в атакуваното решение нередности възложителят е нарушил разпоредбата на чл.116 от ЗОП, изразяващи се в сключване на допълнително споразумение без да приложи съответстващите му нормативни разпоредби на същия член, както и в нарушение на §.2, т.27 от ДР на ЗОП, поради липса на непредвидени обстоятелства, които да обосновават необходимостта от споразумението.

Прието е, че нарушенията осъществяват фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като изпълняват предпоставките за нередност, произтичат от действие на бенефициента-възложител и имат финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз, при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, като възложителят е ограничил кръга на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че предвидените от възложителя нови интервенции по обекта бяха заложени в предмета на обществената поръчка.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, в рамките на срока, предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт. Обстоятелството, че органът не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

В хода на съдебното производство е допусната, изслушана и приета съдебно-техническа експертиза със следните задачи: да установи дали в основния проект на ПОСВ-Видин, в частност на площадката за временно съхраняване на кека са предвидени превантивни дейности за предпазване на обезводнената утайка от оводняване на същата при интензивни валежи, както и след като се запознае с документацията по проекта и изградените на място съоръжения, вещото лице да даде заключение относно необходимостта от изграждане на навес за съхранение на суха утайка от експлоатационна гледна точка. Вещото лице е депозирало детайлно и подробно заключение, че в основния проект на ПОСВ-Видин, в частност на площадката за временно съхраняване на кека не са предвидени превантивни дейности за предпазване на обезводнената утайка от оводняване на същата при интензивни валежи, както и че от експлоатационна гледна точка е необходимо да има навес за предпазване на обезводнената и постварувана утайка. Съдът намира заключението на съдебно-техническата експертиза за компетентно, обективно и добросъвестно изготвена и напълно кредитира същото.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г., изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на Министъра на околната среда и водите, на Валерия Калчева, главен директор на ГД ОПОС в МОСВ, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила, както и неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Първото, което органът следва да докаже, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Административният орган сочи нарушения по чл.116 от ЗОП, както и в нарушение на §.2, т.27 от ДР на ЗОП – нередности, които съставляват нарушение на общностното и националното право, извършени чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, тези нередности се посочват в акт на Министерския съвет. В случая приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като се има предвид обстоятелството, че същата е обнародвана в ДВ, бр.27/31.03.2017 г., и е влязла в законна сила на 31.03.2017 г., при положение, че договорът с изпълнителя - дружество „Хидрострой” АД, е сключен на 27.06.2019 г., след влизане в сила на Наредбата.

Неоснователно е презюмирането от ответната страна, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. В тази връзка следва да се има предвид, че няма въведено легално определение за „нередност“ по смисъла на ЗУСЕСИФ. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е посочено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. С чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 са дадени дефиниции: „36. „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза; „38) „системна нередност“ означава всяка нередност, която може да има повтарящ се характер, с висока степен на вероятност от поява при сходни по вид операции, която се дължи на сериозни недостатъци в ефективното функциониране на дадена система за управление и контрол, включително липса на подходящи процедури, установени в съответствие с настоящия регламент и правилата за отделните фондове“. За да има нередност, следва да са изпълнени следните материално правни предпоставки: а) установено нарушение на съответния закон, и б) привързване към относимата разпоредба. Именно последното условие не е изпълнено в хода на административното производство. Както в атакуваното по делото решение, така и в административната преписка във връзка с него не се сочи конкретна правна разпоредба, която да може да се приеме като правно основание за налагане на финансовата корекция. Посочената в акта норма на чл.116 от ЗОП има общо пет алинеи, повечето от които съдържат подточки и букви, установяващи конкретни правила за изменение на съществуващ договор за обществена поръчка, както и съответните условия за такова изменение. Ответникът изобщо не е посочил кое конкретно правило от чл.116 от ЗОП е нарушено от възложителя при сключването на посоченото допълнително споразумение, респ. кои точно нормативни изисквания не са спазени.

Отделно от това разпоредбата на §.2, т.27 от ДР на ЗОП по същество съдържа дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства” и не би могла да бъде предмет на самостоятелно нарушение, тъй като не установява императивно правило за поведение.

С непосочването на конкретно правно основание за постановяване на процесното решение и неизлагането на мотиви за нарушение на конкретни правни разпоредби ответникът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила (чл.59, ал.2, т.4 от АПК), тъй като по този начин е ограничил възможността на възложителя да организира пълноценно защитата си срещу административния акт, което представлява самостоятелно основание за неговата отмяна.

В хода на производството и при издаване на атакуваното решение е допуснато и съществено нарушение на приложимия материален закон. Видно от заключението на вещото лице, в основния проект няма предвидени превантивни дейности за предпазване на обезводнената утайка от оводняване при интензивни валежи, което е необходимо от експлоатационна гледна точка. Изграденият навес предпазва от повторно оводняване на обезводнената утайка (кек), което носи съществен риск при съществени валежи да се стигне до т.нар. „залпово натоварване” на пречиствателната станция през дренажната система, която би върнала събраните повърхностни води обратно към началото на технологичната схема по пречистване. Следователно изграденият навес представлява проява на добросъвестно отношение към изградената пречиствателна станция и опит да бъде предотвратено възникването на повреди в резултат на интензивните валежи през пролетта на 2019 г., за което свидетелства и приложената към заключението справка за месечните суми на валежите в района на град Видин. В случая се касае за изменение на договора за обществена поръчка поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, и възникнала необходимост от изменение, което не е довело до промяна в предмета на договора (чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП).

Неоснователен е изводът на ответника, че се касае за съществено изменение на първоначалния договор, тъй като стойността на изградения навес е незначителна спрямо стойността на обществената поръчка и е изграден изцяло за сметка на предвидените в него провизорни суми.

Изложеното води до извод, че обжалваният акт е издаден и в противоречие с приложимия материален закон, представляващо самостоятелно основание за неговата отмяна.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС е издадено в нарушение на процесуалния и на материалния закон, съставляващо основание за отмяната му по реда на чл.146, т.3 и т.4 от АПК.

От процесуалния представител на жалбоподателя са поискани разноски в размер на 600.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство по делото, както и 1200.00 лева заплатено възнаграждение за съдебно-техническа експертиза. Размерът на претендираните разноски е оспорен от процесуалния представител на ответника, който е направил искане за намаляването им до нормативно установения минимум, поради прекомерност. След като съобрази, че възнаграждението за процесуално представителство на жалбоподателя следва да бъде определено по реда на чл.36, ал.2 от ЗА, във връзка с чл.8, ал.1, т.7 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът намира, че същото не е прекомерно и не следва да бъде намалявано, тъй като е значително под минималния нормативно определен размер. Искането за разноски е основателно и следва да бъде уважено, като ответникът следва да бъде осъден да заплати от бюджета си на жалбоподателя направените разноски по делото в размер общо на 1800.00 лева.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение от 30.08.2019 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.”, с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 1570791.68 лева без ДДС, представляваща 10% от стойността на допустимите разходи по договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г. с изпълнител „Хидрострой” АД, на стойност 15707916.79 лева без ДДС и предмет „Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадъчни води-гр. Видин”, плюс цялата стойност на допълнително споразумение № АО-02-15-179/27.06.2019 г.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати в полза на Община Видин сумата от общо 1800.00 (хиляда и осемстотин) лева, представляващи разноски за процесуално представителство по делото, както и за възнаграждение на вещо лице.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

Административен съдия: