Разпореждане по дело №539/2011 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

Ищецът "ТВБ"О., със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК *********твърди в исковата молба, че е водещ партньор в „КВБ", със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК ********, създаден по реда на чл.275 и чл.276 от ТЗ във вр. с чл. 357 и сл. от ЗЗД с Договор за консорциум, сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите на 07.07.2010 г. между: „Т-В-Б”О., ЕИК ********, „М - И. М.”, ЕИК *********, „П Е А” , с ЕИК: ********* и „Н Т” О., с ЕИК ********, с рег. № 0** на Нотариалната камара. Съгласно чл.1 от Договора за консорциум, партньорите обединяват усилията си за организиране и осъществяване на съвместна стопанска дейност с цел участие в обществена поръчка, открита от О.К. за строително-монтажни работи за обект: „Изграждане на парк „А-с" и „Б-п" - I и II етап-Г.". На 18.01.2011г. бил сключен договор № ВG 161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 на 18.01.2011г., по силата на който Възложителят О. К. възлага, а Изпълнителят „КТ В Б" приема да извърши строително-монтажни работи по изграждане на парк „А-С" и Б-П"- І и II етап-К, подробно описани в договора.Изпълнителят изпълнил коректно, точно и изцяло възложените му с договора строително-монтажни работи по изграждане на парк „А-С" и Б-П"-1 и II етап-К. В хода на изпълнение на договора и поради възникнала необходимост от това, били извършени допълнителни видове СМР от страна на Изпълнителя, без извършването на които, на практика било невъзможна реализацията на договорените СМР и които допълнителни видове СМР били неразривно свързани с предмета на договора и неговото изпълнение. За реално извършените допълнителни СМР, възникнали по време на изпълнение на договора, били изготвени подробни количествени сметки, подписани от представител на ответника и от представител на фирмата, осъществяваща строителния надзор на обекта. Съставен бил протокол за приемане на извършени допълнителни СМР за обект „Изграждане на „Парк „А- С." и „Б.п."- І и II етапи, Г. съгласно Договора. Общата стойност на извършените допълнителни СМРза обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п." - I и II етап-Г.", съгласно горецитирания протокол, били в размер на сумата от 279 060.75 лв. без ДДС , или 334 872.90 лева с ДДС.Посочените в протокола видове и количества допълнителни работи били извършени от Строителя строително-монтажни работи по изграждане на парк „А-С" и Б-П"-1 и II етап-К, като същите били извършени качествено, приети от строителния надзор, и при липса на възражения от страна на Възложителя - подлежали на заплащане. В подкрепа на доводите си ищецът сочи още, че: на 26.04.2012 год. за строеж „Изграждане на „Парк „А. С." и „Б.п."- І и II етапи в УПИ * кв.*, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ VII, кв. 231 по плана на Г." бил съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, /акт обр.15/,с който било извършено предаване на строежа от СТРОИТЕЛЯ "КТВБ"на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ О. К.. Впоследствие бил съставен и протокол за установяване на годността за ползване на строежа /обр.16/ на Държавна приемателна комисия /ДПК/,назначена със Заповед № ДК-08-ЮЦР-140 от 06.06.2012 г. на Началника на РДНСК-ЮЦР, в който се сочело, че строежът е изпълнен съгласно изискванията на ЗУТ, както и че в процеса на строителството са настъпили съществени отклонения по смисъла на чл.154, ал.2 от ЗУТ, спрямо одобрения инвестиционен проект, които били отразени със забележки в издаденото разрешение за строеж. В акт обр. 16 били надлежно вписани и извършените от Изпълнителя допълнителни СМР. С цитирания протокол /акт бр.16/ ДПК приел строежа „Изграждане на „Парк „А. С." и „Б.п."- І и II етапи в УПИ *, кв.**, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ ***, кв. *** по плана на Г." със заключението, че може да бъде ползван по предназначението си и предлага на Началника на РДНС-ЮЦР да издаде разрешение за ползване. За строежа било издадено Разрешение за ползване № СТ-05-1007/17.08.2012 г.на зам. Началник ДНСК, с което се разрешава ползването на строеж: „Парк „А. С." и „Б.п."- * и II етапи в УПИ *, кв.**, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ ***, кв. *** по плана на Г."с местонахождение: УПИ *, кв.**, УПИ *, кв.*** и УПИ ***, кв.*** по ПУП на Г., О. К. С нотариална покана рег.№ 4724, том *, № *** от 11.09.2013 г. по описа на нотариус с рег.№ 096 на Нотариалната камара, връчена по надлежния ред на Кмета на О. К. като представител на Възложителя, ответникът бил поканен да подпишепротокол за приемане на извършените допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п." - I и II етап-Г.", а също и да заплати на „КТ В Б" като СТРОИТЕЛ, стойността на извършените допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п."- І и II етап-Г." съгласно горецитирания протокол на: сумата от 334 872.90 лева с ДДС, ведно с изтеклата лихва за забава върху посочената главница, считано от 26.04.2012 година /датата на съставяне на акт обр.15 за строежа/ до окончателното й изплащане. В отговор на изпратената нотариална покана, ответникът не се явил при нотариус, за да подпише протокола за допълнително извършените СМР. За това обстоятелство на 20.09.2013 г. бил съставен констативен протокол от нотариус Р. С. с рег.№ 096. До датата на предявяване на настоящия иск ответникът не бил разплатил стойността на претендираните от ищеца допълнителни СМР за процесния обект. Предвид изложеното, ищецът моли съда да постанови решение, с което да осъди ответника О. К. да заплати на „Т В Б” О., ЕИК *******- водещ партньор в „КТ В Б”, със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК ********, със съдружници „М. - И. М.”, ЕИК ********, „П Е А” , с ЕИК: ******** и „Н Т” О., с ЕИК ******** сумата в общ размер на 399 609.06 лв., от които 334 872.90 лева с ДДС, представляваща стойността на извършените от „КТ В Б” допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Бизнес-парк" - I и II етап-Г.", ведно със законната лихва върху главницата; както и сумата в размер на 66 134.25 лева., представляваща мораторна лихва за забава върху главницата, считано от 26.04.2012г. до предявяване на иска. В съдебно заседание ищецът се представлява от представител по пълномощие, който поддържа предявения иск. В съдебното заседание, проведено на 16.12.2014 година, по негово искане, е допуснато намаление цената на иска, като същият се счита предявен за сумата в размер на 333 202.49 лева с ДДС. Претендира присъждане на направените по делото разноски съобразно представения списък на разноските по чл. 80 ГПК.

В срока по чл. 367 ГПК от ответника О. К. е постъпил отговор на ИМ вх. № 1409/16.04.2014 година. Развива се довод за недопустимост на предявените искове, алтернативно развива доводи за тяхната неоснователност. Не се оспорва обстоятелството, че между О. К. и "К. Т В Б" с ЕИК ******* е сключен договор № ВG 161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 за възлагане на обществена поръчка за СМР за обект " Изграждане на парк "А-С и "Б.п." - І и II етап - град К. на стойност 5 950 000 лева без ДДС. Не се оспорва, че на 26.04.2012 година за строеж: „Изграждане на парк "А-С и "Б.п." - I и II етап - град К.” е съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, с което е извършено и фактическото предаване на строежа от строителя ДЗЗД "К Т В Б" на Възложителя - О. К.; че е съставен протокол за установяване на годността за ползване на строежа на Държавна приемателна комисия и че е за строежа е издадено Разрешение за ползване № СТ-05-1007/17.08.2012 година. В тази връзка ответникът твърди, че: за възложените и изпълнени съгласно договора, ценовата оферта, количествено-стойностните сметки, строително-монтажни работи О. К. като възложител е изплатила на изпълнителя "К Т В Б" сумата в пълен размер по сключения договор. Във връзка с твърдението на ищеца, че реално са извършени допълнително строително - монтажни работи, поради възникнала необходимост за това и които са неразривно свързани с предмета на договора и неговото изпълнение, че са съставени подробни количествени сметки, и протокол за приемане на извършените допълнителни видове СМР, ответникът твърди, че извършените допълнителни видове и количества строително-монтажни работи не са възлагани от О. К., не са подписвани подробни количествени сметки от възложителя и съответно не са приемани. Приемането на същите от консултанта, извършващ строителен надзор, не задължава възложителя за приемането и заплащането им. Оспорва твърденията за възлагани допълнително СМР извън тези по проекта, както и извършването им от изпълнителя. Оспорва представената от ищеца количествена сметка и протокола за приемане на извършените допълнителни СМР на стойност 334 872.90 лева с ДДС, неподписана от инвеститорски контрол. Твърди, че описаните СМР не са реално извършени – не са изготвени анализи към протокола и не са изготвени съгласно сметните норми в строителството и анализите не са подписани от инвеститор. Твърди, че между страните няма сключен валиден договор за изработка в строителството , в предвидената от закона писмена форма, за извършване на допълнителни СМР, така и актове за извършените допълнително СМР. Оспорва и характера на извършеното като допълнително такова по договора, тъй като всяко изменение по писмения договор следвало да се извърши в същата форма. Развива съображения по същество относно приложимия закон- ЗОП и необходимостта от сключване на договор в писмена форма като условие за действителността на договора за обществена поръчка; както и за липсата на предпоставките по чл. 45 от договора, касаеща промяна във видове и количества при финансовата рамка на договора или увеличаването му. Излага довод, че поради липса на възлагане на претендираните СМР с договор, отношенията следва да се уредят по правилата за водене на чужда работа без пълномощие, респ. неоснователно обогатяване. Поради неоснователност на главния иск, счита и акцесорният такъв за неоснователен. В съдебно заседание ответникът О. К. се представлява от представител по пълномощие, който оспорва предявените искове, поддържа изложените съображения за недопустимост, алт.- неоснователност на предявения иск и моли да бъдат отхвърлени изцяло. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В допълнителен отговор на ИМ се излагат съображения за неоснователност на довода за недопустимост на предявените искове; прави се изменение на петитума на ИМ; излагат се съображения по същество на доводите за неоснователност на предявените искове, изложени в отговора на ответника.

Допълнителен отговор на допълнителната искова молба, от ответника О. К. не е подаден.

К.окръжен съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Видно от приетия като доказателство Договор за консорциум, сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите на 07.07.2010 г. с peг. № 3708 по описа на нотариус с рег.№ 0** на Нотариалната камара, между "ТВБ"О., ЕИК: *******, „М-И. М." с ЕИК: *******, „П Е А" , с ЕИК: ******* и "Н Т" О., с ЕИК: *******, на основание чл.275 и чл.276 от ТЗ и във вр. с чл. 357 и сл. от ЗЗД е създаден КТ В Б" като дружество по ЗЗД. Съгласно чл.1 от цитирания Договор за консорциум от 07.07.2010 г., партньорите в Консорциума обединяват усилията си за организиране и осъществяване на съвместна стопанска дейност с цел участие в обществена поръчка, открита от О. К. за строително - монтажни работи за обект: „Изграждане на парк „А - с" и „Б - п" - I и II етап-Г.". Видно от разпоредбата на т.4.1. от Договора за консорциум, партньорите определят ищеца „Т В Б" О., действащ чрез законния си представител Т. И. Б., за водещ партньор. Съгласно т.4.2 от договора, страните дават изричното си съгласие и упълномощават водещия партньор „Т-В-Б” О. да представлява консорциума за целите на поръчката, да задължава, да получава указания, да подписва и подпечатва всички необходими документи за участие в обществената поръчка, за и от името на всеки член на Консорциума, както и да делегира права по този договор пред трети лица в качеството си на водещ партньор, а т.4.6 вменява на водещия член отговорността по изпълнението на договора, включително всички плащания, свързани с предмета на обществената поръчка, като всички членове на Консорциума са задължени да останат в него за целия период на договора.

Видно от приетия като доказателство договор № BG 161PО001/1.4-02/2008/006-S-09, на 18.01.2011 г. в Г. между О. К. като Възложител и „К Т В Б", представляван от Т. Ив. Б, като Изпълнител, на основание чл.41, ал.1 от ЗОП е подписан договор, по силата на който Възложителят възлага, а Изпълнителят приема да извърши строително-монтажни работи по изграждане на парк „А-С" и Б-П"-І и II етап-К, подробно описани. Съгласно чл.5 от Договора, за изпълнение на строителството, възложителят ще заплати на изпълнителя възнаграждение в размер на 5 950 000.00 лева без ДДС, или 7 140 000.00 лева с ДДС, с основен източник на финансиране изпълнението на договора е Европейският фонд за регионално развитие. Съгласно чл. 47 от Договора, неразделна част от последния са количествена сметка и офертата на изпълнителя при участието му в процедурата по възлагане на обществената поръчка, приложени към договора и приети като доказателство по делото. Видно от съдържанието на Ц. оферта за изпълнение на обществена поръчка, в част І „Цена и условия на формирането й”, т. 6 „Описание на дейностите, подлежащи на изпълнение" се предвижда, че допълнително възникналите видове работи, ще се доказват в процеса на строителството, по посочени в графата показатели за ценообразуване.

С писмо изх.№ 91/12.05.2011 г. „К Т В Б", адресирано до ответника О. К., с копие до арх. П. Н. – ръководител на проекта и до „П." – П., адресатите са уведомени за наличието на несъответствия между количествена сметка по описания по-горе договор и представени проекти по части ВиК и Поливна система, както следва: 1. Във връзка с разлики в нивата на шахтите за заустване на новопроектираната канализация за І етап и съществуващ канал, което наложило да се променят количествата СМР и да се добавят нови видове, като обратни клапи ф315-1 бр. и ф200-2 бр.; 2. Поради факта, че водохващането за питейно-битов водопровод и технически тръбопровод е преработен по искане на О. К.в това число – поискана смяна на сечението на тръбите за водоподаване с по-голямо с оглед захранване на изкуственото езеро от ІІ етап. Това довело до завишаване на количествата и видовете СМР: Тръба ПЕ ф40 мм, заменена с тръба ПЕ ф90мм; Тръба ПЕ ф32мм – с ПЕ ф40мм; водомерните възли се променят с по-големи, изменя се и видът на шахтите им. Една от шахтите на Питейно-битов водопровод и една от шахтите на Технически тръбопровод по КСС са предвидени от сглобяеми елементи, а по проект са стоманобетонни с по-големи размери; 3. В КСС ІІ етап не са включени количествата и видовете СМР по част ВиК, необходими да се извършат по прокт; 4. Количествата на СМР за Поливната система за ІІ етап са променени. Така описаните променени количества и видове СМР са отразени в приложена към писмото таблица-обосновка.

На 26.04.2012 година за строеж „Изграждане на „Парк „А- С" и „Б.п."- І и II етапи в УПИ *, кв.**, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ VII, кв. *** по плана на Г." е съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, /акт обр.15/, с който е прието, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заварената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал.1 и 2 ЗУТ, условията на договора за строителство и анексите към него и че наличната документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Не са констатирани недостатъци за отстраняване по изпълнените СМР на строежа. Отбелязано в Акт обр.15 е, че е прегледано Разрешение за строеж № 335/18.12.2008г., изд. от гл.архитект на О. К., влязло в сила на 20.01.2009 г., допълнено на: 02.03.2011 г. - за трасета на тръбна мрежа и кабели НН; промишлен и питейно-битов водопроводи и видеонаблюдение; на 11.07.2011 г.- за помпени помещения към водни каскади и фонтан и на 10.10.2011 г. - за паркови архитектурни елементи и масивен парапет-подпорна стена. Направена е констатация, че по време на строителството са издавани изискващите се актове и протоколи, в съответствие с Наредба № 3/2003г. на МРРБ, подкрепени с декларации за съответствие на вложените строителни продукти, изпитвания и замервания, доказващи правилността на изпълнението на СМР. Посочено е, че основната задача на проекта е изграждане на централен градски парк в гр. К., който да допълни и обогати зелената система на града. Изпълненият терен е върху терен публична общинска собственост, отреден за озеленяване. В рамките на обекта е изпълнен паркинг, разположен в непосредствена близост до парковата среда. Обектът е разделен на три зони: три парка и един паркинг, комбинирани в първи и втори етап на реализация. Посочено е, че този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; както и че със същия се извършва предаване на строежа от Строителя „К Т В Б” – гр. Д. на Възложителя О. К. Акт обр.15 е подписан от представители на Възложителя- кмета на О. К., гл.архитект и гл.инженер на О. К. и експерт „Озеленяване" при същата Община, както и от Проектантите, Строителя и Строителен надзор, без забележки и възражения.

Видно от приетия като доказателство протокол за установяване на годността за ползване на строежа /обр.16/ на Държавна приемателна комисия /ДПК/, строежът е изпълнен съгласно изискванията на ЗУТ и др. В т. 1.2. от констативната част на протокола е вписано, че в процеса на строителството са настъпили съществени отклонения по смисъла на чл.154, ал.2 от ЗУТ, спрямо одобрения инвестиционен проект, които са отразени със забележки в издаденото разрешение за строеж. Няма недовършени или незавършени CMP. Въз основа на констатациите, ДПК приема строежа „Изграждане на „Парк „Ас С" и „Б.п."- І и II етапи в УПИ .*, кв.**, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ **, кв. *** по плана на Г.", който може да бъде ползван по предназначението си и предлага на Началника на РДНСК-Южен централен район да издаде разрешение за ползване.

Въз основа на протокола е издадено Разрешение за ползване № СТ-05-1007/17.08.2012 г. на зам. Началник ДНСК, прието като доказателство, от което се установява, че е разрешено ползването на строеж: „Парк „А- С" и „Б.п."- І и II етапи в УПИ *, кв.**, и УПИ *, кв.*** и паркинг в УПИ **I, кв. 231 по плана на Г." с местонахождение: УПИ *, кв.**, УПИ *, кв.** и УПИ ***, кв.*** по ПУП на Г., Об. К.

Видно от писмо с изх.№ 4/18.10.2012 г., К. Т. В. Б уведомила О. К., че обектът е официално завършен и предаден с Констативен акт Образец 15 и има издадено Разрешение за ползване; изпълнен е съгласно проектната документация и са изпълнени СМР в по-голям обем от предвидените по КСС към договора, както и допълнителни видове СМР, като възложителят до момента не е поканил изпълнителя за сключване на допълнителен договор. Видно от писмо с изх.№ 6/28.12. 2012 г. на К Т. В. Б., изпратено до Община Кърджали, с копие до арх. П. Н. и с копие до „П" , приложено, се изпраща количествена сметка за допълнителни СМР, възникнали по време на изпълнение на проекта изграждане на „П „А- С" и „Б.п."-1 и II етапи Г. с настояване за организиране на процедура за сключване на допълнителен договор и получаване на необходимото разплащане за описаните в нея СМР. С писмо изх.№ 8/24.04.2013 г. , изпратено до О. К., с копие до арх. П. Н., от К. Т. В. Б. е поискано насрочване на дата за подписване на договор, КСС и акт обр.19 във връзка с изпълнените допълнителни СМР, както и да се пристъпи към тяхното разплащане. С нотариална покана рег.№ 4724, том I, № 174 от 11.09.2013 г. по описа на нотариус с рег.№ 096 на Нотариалната камара, връчена на Кмета на О. К. чрез техн. сътрудник при Общината, ответникът е поканен да подпише Протокол за приемане на извършените допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п." -I и II етап-Г.", а също и да заплати на „КТ. В Б" като Строител, стойността на извършените допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п."- І и II етап-Г." съгласно горецитирания протокол, а именно: сумата от 334 872.90 лева с ДДС, ведно с изтеклата лихва за забава върху посочената главница, считано от 26.04.2012 година /датата на съставяне на акт обр.15 за строежа/ до окончателното й изплащане. В отговор на изпратената нотариална покана, ответникът не се е явил при нотариус, за да подпише протокола за допълнително извършените СМР, за което на 20.09.2013 г. е съставен констативен протокол от нотариус Росен Стоименов с рег.№ 096.

По делото е приет като доказателство Протокол за приемане на извършени допълнителни СМР за обект: „Изграждане на парк „А-С" и „Б.п." -I и II етап-Г.", подписан от представител на строителния надзор и строителя, и неподписан от представител на възложителя, в който подробно се сочат установени видове и количества СМР, които към 24.04.2012 г. са извършени и подлежат на заплащане, на обща стойност с ДДС в размер на 334 872. 90 лв. Към протокола са приложени подробни количествени сметки за извършени СМР, невключени в КСС, подписани от изпълнител, строителен надзор, а част от тях - и за възложител /от К. М./, актове обр.12 за установяване на видовете СМР /описани в протокола/, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, сертификати за съответствие на строителен продукт, декларации за съответствие.

От заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза, както и от разпита на ВЛ в съдебно заседание се установява следното: описаните в протокола, приложен като доказателство по делото, с който са приети за извършени съответните видове и количества строителни и монтажни работи се явяват неотделима част от всички работи, с които е изпълнен строежа и описаните СМР са изпълнени в обем /с количества/, посочени в протокола, и с изискващо се качество. Тъй като протоколът е съставен и подписан от представители на преките участници в строителния процес, които биха участвали и в съставянето и подписването и на протоколи Образец 12 или сходни, то може да се приеме, че този протокол е удостоверителен документ относно съответствието на изпълненото, като наименование, вид, вложени материали и качество, с описаното. На същото основание може и следва да се приеме и че посочените в този протокол количества съответстват действително на извършеното. Приемането на тези видове и количества СМР като неразделна част от изпълнявания строеж, следва да се оценят по единичните цени, валидни при взаимоотношенията между участниците в строителния процес, респ. цената /стойността/ на описаните в протокола СМР е сборът от цената на отделните СМР с посоченото в протокола количество. Вещото лице сочи още, че описаните в протокола като „допълнителни” работи не са допълнение /подобрения/ на изпълнен и вече завършен строеж, а са част от него и не е възможно да бъде отделено приемането на останалите „ недопълнителни" работи , включени или не в договора за изпълнение, като отделен самостоятелен строеж и въвеждането му в експлоатация. При разпита в съдебното заседание, проведен на 19.11.2014 г., вещото лице сочи още, че изпълнените допълнителни видове работи не могат да бъдат отделени и да функционират отделно без основните СМР, които по договор са изпълнени и това вещото лице е установило по видовете, по които тези СМР за описани и по това, че са съотносими към изпълнения строеж. Ако не бъдат изпълнени или недопълнени, обектът ще функционира като друг вид строеж. Допълнителните видове СМР са несъществени отклонения и не следва да бъдат отразени в заповедната книга; те са несъществен строеж по смисъла на ЗУТ. Заключението на експертизата съдът приема като достатъчно пълна, ясна, обоснована и компетентно изготвена от ВЛ с необходимата квалификация и специални знания по поставената задача.

От заключенията на назначените по делото две съдебно-счетоводни експертизи се установява, че стойността на СМР, описани по вид и количество в Протокол за приемане на извършени допълнителни СМР за процесния обект е 333 202.49 лв. Размерът на мораторната лихва върху претендираната главница от 334 872.90 лв. с ДДС, за периода 26.04.2012г. до 01.04.2014г. е в размер на 66 134.25 лева.

При така установените фактически обстоятелства, съдът приема следното:

Предявени за разглеждане са кумулативно съединени искове по чл. 266 ЗЗД във вр. с чл. 79 ЗЗД и по чл. 86 ЗЗД.

Няма спор по делото, че договорът от 18.01.2011г. между ответника по иска О. К.и „К. Т. В. Б.” – гр. Д., описан подробно в обстоятелствената част, е сключен по реда на чл. 41 Закон за обществените поръчки, за изпълнение на СМР за обект „Изграждане на парк „А-С” и „Б.п.” – І и ІІ етап- гр. К., като възнаграждението, предмет на чл.5 от Договора, не е предмет на предявените искове. Предмет на спора е заплащането на допълнително извършени СМР по вид, количество и цени съгласно Протокол за приемане на извършени допълнителни СМР, подписан от изпълнителя и строителен надзор, и неподписан от страна на възложителя О. К.. Въз основа на горното, съдът приема, че договорът е за изработка, подвид строителство, сключен по реда на ЗОП, поради което на доказване подлежи реалното извършване на претендираните допълнителни СМР в рамките на сключения договор, като необходими с оглед на качеството и постигане крайната цел на проекта, а именно изграждане на централен градски парк в гр. К., който да допълни и обогати зелената система на града, с извършването на които допълнителни СМР не касае изменение на постигнатото съгласие с оглед характера на договора като такъв, сключен по реда на ЗОП, а за дейности с обслужващо предназначение. Така, събраните по делото писмени доказателства – количествено-стойностни сметки към посочения протокол, подписани от изпълнител, строителен надзор, а някои от тях – и от представител на възложителя; актове образец 12 за установяване на видовете СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, подписани от изпълнител и технически надзор, както и приложените към тях сертификати за съответствие на строителен продукт и декларации за съответствие; цялостната кореспондеция на изпълнителя, адресирана до ответника, с която уведомява и кани последния да предприеме необходимите действия за сключване на допълнителен договор и за заплащане на допълнителните строителни дейности, обсъдени съвкупно със заключението на вещото лице, изготвило СТЕ, обосновават еднопосочния извод, че описаните в Протокола за приемане на извършени допълнителни СМР, са реално извършени и в посочения обем /с количества/ и с изискващото се качество. Наличието на подпис в тези документи на лицето, упражняващо строителния надзор подкрепя извода, че е налице съответствие между изпълненото със съществените изисквания към строежите, респ. изпълнението е в съответствие с техническите изисквания и при спазване на изискванията за влагане на строителни продукти, сертифицирани по съответния ред. Съгласно заключението на ВЛ, описаните в протокола СМР се явяват неотделима част от всички работи, с които е изпълнен строежа, същите не са допълнение /подобрения/ на изпълнен и завършен строеж, а са част от него и не могат да бъдат отделени и да функционират отделно без основните СМР, изпълнени по договора. В подкрепа на този извод е и установеното по делото обстоятелство, че при подписване на договора, в ценовата оферта на изпълнителя, са предвидени допълнително възникнали СМР, които ще се доказват /и доказани/ в процеса по посочени показатели за ценообразуване; като няма спор също така, че включително влязлото в сила разрешение за строеж е допълнено на 02.03.2011г. и на 11.07.2011г. със съответните СМР, по искане на възложителя. Установено е по делото също така, че Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 от 26.04.2012г. е подписан от всички участници в процеса, в т.ч. от представители на възложителя О. К. без забележки и възражения, като с акта е извършено предаване на строежа на последния, както и че за строежа е издаден Протокол за установяване на годността за ползване на строежа от Държавна приемателна комисия Образец 16. Няма спор и относно обстоятелството, че възложителят е във фактическа власт на обекта. Предвид изложеното следва извода, че е налице договорна клауза относно допълнително възникналите в хода на строителството СМР. След приключване на строителството, обектът се ползва по предназначение. Нито възложителят, нито някоя от другите страни, участници в строителството, са направили възражение за недостатъци на изпълнените СМР. Несъставянето на протокол за корекция на КСС и др. документи съгласно чл.45 и чл. 46 от Договора, при положение, че е установено извършването им, не е направено възражение за некачественото им изпълнение и обектът се ползва по предназначение, не обосновава извод за липса на правоотношение между страните във връзка с допълнително извършените СМР. При положение, че възложителят има фактическа власт върху изработеното и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия и същият дължи възнаграждение за извършената работа на основание чл. 266 ЗЗД. В този смисъл е постоянната съдебна практика на ВКС по реда на чл. 290 ГПК: Решение № 40/30.05.2013г. по т.д. № 1158/2011г. на ВКС, ТК, Второ отделение, Решение № 250/11.01.2011г. по т.д. № 535/2010г. на ВКС, ТК, Второ отделение, Решение № 82/19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, Първо отделение. Като заключение следва да се посочи, че не е достатъчно единствено голото оспорване от страна на ответника, че претендираните допълнителни СМР не са реално извършени, и щом съставените за тях документи не са подписани от страна на Възложителя, то такива не са възложени от последния, при условие, че всички останали доказателства, обсъдени съвкупно по-горе обуславят противния извод и опровергават тези твърдения.

Исковете наред с това, са предявени от лице с надлежна активна процесуална легитимация, като доводът в тази насока, поддържан от ответника с отговора на исковата молба, в хода на съдебното дирене и в писмената защита, е неоснователен. По този въпрос е налице задължителна съдебна практика по чл. 290 ГПК, а именно решение № 131/21.03.2014 година по т.д. № 1121/2011г. на ВКС, ТК, Първо отделение, с което е прието, че страна по сделките с трети лица не е гражданското дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници. Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество, в качеството на управител или като пълномощник /установено по делото с т.4.1.-4.6. от Договора за консорциум е, че ищецът е водещ партньор в Консорциума – изпълнител и пълномощник на останалите съдружници/, всички съдружници са кредитори и могат да упражнят правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Активна /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учредено под формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД, и длъжника по сключен между тях договор, може да възникне само ако бъде уговорена в договора, какъвто е настоящият случай. Тази отговорност се установява от фактите по всяко конкретно дело. В случая е налице активна /кредиторова/ солидарност на страна на изпълнителя, произтичаща от договора за възлагане на обществена поръчка, което определя активна легитимация на съдружника да претендира изпълнение на договора. Доколкото в договора за възлагане на обществена поръчка е уговорено, че изпълнителят има право на възнаграждение, т.е. възложителят дължи общо, съдът приема, че се касае за договорена активна солидарност на кредитори. Ето защо, предявеният иск не е недопустим като предявен от лице без активна процесуална легитимация.

С оглед на изложеното дотук, искът по чл. 266 ЗЗД във вр. с чл. 79 ЗЗД е надлежно предявен и се явява основателен и доказан до размера от 333 202.49 лв. с ДДС, съгласно установеното от съдебно-счетоводната експертиза, в какъвто размер следва да се уважи.

Предвид основателността на главния иск, акцесорният такъв по чл. 86 ЗЗД се явява частично основателен. Върху главницата от 333 202.49 лева, обезщетението за забавено изпълнение в размер на законната лихва за периода 26.04.2012г. /датата на съставяне на обр.15/ – 01.04.2014 година /датата на предявяване на иска/, изчислен с помощта на calculator.бг, възлиза на 65 804.34 лв., в какъвто размер следва да се уважи предявеният иск, като същият се отхвърли за разликата над уважения до пълния му предявен размер от 66 134.25 лева.

При този изход на делото ответникът дължи на ищеца заплащане на направените по делото разноски съобразно представения неоспорен списък на разноските по чл. 80 ГПК в общ размер на 19 855.29 лева, както следва: 16 040.29 лв. – държавна такса, 515 лв. – изплатени възнаграждения за вещи лица и 3 300 лв. – адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие № 000093/2013г. от 01.07.2013 година.

Мотивиран от горното, Окръжният съд

Р Е Ш И :

ОСЪЖДА О. К., ЕИК ********, гр. К, бул. „Б. № ** да заплати на "ТВБ"О., със седалище и адрес на управление в гр. Д., ул. „С. К. № 4, ЕИК ***********, със съдебен адрес: гр. К., ул. „А. К.” № **- А. кантора – А. Г.Б, АК- К - водещ партньор в „К. Т. В. Б.", със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК **********, сумата в размер на 333 202.49 лв. с ДДС, представляваща стойността на извършените от „К. Т. В. Б.", със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК ********* допълнителни СМР за обект „Изграждане на парк „А-с" и „Б-п" -I и II етап-Г." съгласно договор № ВG 161РО001/1.4-02/2008/006-8-09-S-09 от 18.01.2011г. по предявения иск с правно основание чл. 266 ЗЗД във вр. с чл. 79 ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 01.04.2014 година до окончателното й изплащане; както и сумата в размер на 65 804.34 лв., представляваща обезщетението за забавено изпълнение в размер на законната лихва върху главницата от 333 202.49 лева за периода 26.04.2012г. – 01.04.2014 година по иска по чл. 86 ЗЗД, като ОТХВЪРЛЯ този иск за разликата над уважения до пълния му предявен размер от 66 134.25 лева.

ОСЪЖДА О. К., ЕИК **********, гр. Кърджали, бул. „Б. № ** да заплати на "ТВБ"О., със седалище и адрес на управление в гр. Д., ул. „С. К. № *, ЕИК ***********, със съдебен адрес: гр. К, ул. „А. К.” № **- А. кантора – А. Г.Б., АК- К. - водещ партньор в „КТ В Б", със седалище и адрес на управление в гр. Д., ЕИК ******* направените по делото разноски в размер на 19 855.29 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Председател: