Р Е Ш Е Н И Е № 13
Гр. Сливен, 14.02.2022 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на осемнадесети януари две хиляди двадесет и втора
година в състав:
Административен съдия: Иглика Жекова
при участието на прокурора …….
и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия
Иглика Жекова административно дело № 365 по описа на Административен съд гр.
Сливен за 2021 година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е образувано по жалба от „Фишком“
ООД, ЕИК …………, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „С. К.“ № …,
представлявано от у. Н.С.Ж. срещу Решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-51/30.09.2021 г. на Заместник министъра на земеделието, храните и
горите, постановено в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с което на дружеството –
жалбоподател е определена финансова корекция в размер на
5 % от допустимия разход по договор от 09.11.2017 г. с изпълнител „Булавто България“ АД на стойност 91 924,00 лв.
без ДДС, която финансова корекция е определена като сума в размер на
2 298,10 лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна
финансова помощ, по отношение на която е постановено, че следва да се
възстанови доброволно от бенефициента. Оспорването намира правното си
основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като образуваното
производство се движи по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност
на административния акт. Твърди се, че направените от административния орган
констатации не обосновават нарушение както на ЗУСЕСИФ, така и на Постановление
№ 160/2016 г. Констатациите на органа за наличие на ограничително изискване в
раздел III.2.4,т. 3 от публикуваната от дружеството публична покана,
представляващо изискване към техническите възможности на кандидатите били в
пълно противоречие с чл. 3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160/2016 г., тъй като съгласно
тази разпоредба за доказване техническите възможности на кандидатите
бенефициентът можел да изиска списък на изпълнените доставки, които са еднакви
или сходни с предмета на поръчката най – много за последните 3 години от датата
на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидата е учреден
или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите,
придружен от препоръки. Именно в изпълнение на тази разпоредба дружеството –
бенефициент изискало „Списък на основните договори за доставка, съдържащ
стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с
препоръки за добро изпълнение и минимум един договор“. С оглед достъпа на по –
голям брой потенциални кандидати възложителят поставил като изискване минимален
опит, а именно – изпълнен само един договор със сходен предмет. В този смисъл
ако волята на възложител била да ограничава потенциалните участници, то той не
би заложил като условие за участие в конкурса само един успешно изпълнен
договор. На практика, ако кандидат през последната година не бил изпълнил нито
един договор със сходен предмет на предмета на поръчката и не е реализирал
оборот, съответстващ на прогнозната стойност на поръчката, то в този случай
капацитетът на кандидата за изпълнение на поръчката би бил дискусионен и
недоказан. Счита още, че заложените изисквания напълно кореспондират и са в
съответствие с указанията, посочени в Условия за изпълнение на проекти по
процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-5.004 „Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“. Толкова повече, че процедурата за избор на
изпълнител преминала последващ контрол за законосъобразност, упражнен от УО на
ПМДР непосредствено след приключване на оценителния процес по публичната
покана, в резултат на който не били констатирани незаконосъобразни отклонения и
било сключено допълнително споразумение между „Фишком“
ООД и МЗХГ. Оспореното решение не съдържало фактически и правни основания, в
която връзка заявява несъответствие между изложените в акта констатации от
фактическа страна и приложените към тях правни норми. Оспореното решение било
постановено и в нарушение на чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ – една година по – късно
от депозираното на 04.10.2020 г. възражение от дружеството. Позовава се на
легалната дефиниция за „нередност“, дадена в Регламент № 1303/2013 г., във
връзка с която в оспорения акт липсвали мотиви относно това нанесена ли е вреда
на съюза или има ли опасност, възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на
ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно – следствена връзка с
нарушението. Моли съда за отмяна на атакувания административен акт.
В открито съдебно заседание оспорващото дружество „Фишком“
ООД, редовно и своевременно призовано, се представлява от надлежно упълномощен
адв. М. А. ***, която поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Заложените
изисквания били минимални за опит и тези изисквания били не към участника, а
към изпълнението. В писмени бележки заявява, че периодът за установяване
изпълнението на сходни доставки, противно на приетото от административния
орган, не е непременно 3 – годишен, нито императивно в относимата
норма е указано коя година от дадената възможност за избор да се включва като
изискване за представяне на доказателства за изпълнени сходни доставки на
кандидата. Определянето му зависело от волята на възложителя и тъй като в
случая бил в рамките на посочения в ПМС № 160 срок, то той бил законосъобразно
определен. Именно оглед достъпа на по –
голям брой потенциални кандидати възложителят поставил като изискване минимален
опит, а именно: изпълнен само един договор със сходен предмет. По отношение на
процесуалната законосъобразност на акта се позовава на чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ,
съгласно която решението се издава в едномесечен срок от представяне на
възражението. В процесния случай оспорения акт бил постановен една година по –
късно от постъпилото на 04.10.2020 г. възражение. Моли съда за отмяна на
атакуваното административно решение, с претенция за разноски.
В открито съдебно заседание административният орган Заместник министър
на земеделието, храните и горите, в качеството му на Ръководител на УО на
Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г., редовно и своевременно
призован, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител юрк П. К., която оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли
като неоснователна. Претендира юрисконсултско
възнаграждение. В писмени бележки заявява материална и процесуална
законосъобразност на атакуваното административно решение. Оспорващото
дружество, като бенефициент по процесния договор, било задължено да проведе
процедурата по избор на изпълнител, като приложи, съобразно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
разпоредбите на Постановление № 160/01.07.2016 г. на МС за определяне правилата
за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата
за избор с публична покана от бенефициента на безвъзмездна финансова помощ от
ЕСИФ. Във връзка с това задължение на интернет страницата на Единния
информационен портал за обща информация за управление на Структурните фондове и
Кохезионния фонд и в Информационна система за управление и наблюдение на
средствата от ЕС в РБ била публикувана Публична покана с № 001/07.09.2017 г., с
която била нарушена императивната забрана в чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Със
заложеното в раздел III 2.4, т. 3 изискване възложителят направил „хибридно“ изискване както
за техническите възможности на кандидатите, така и за неговите икономически и
финансови възможности, тай като не е заложен нормативно определения срок по чл.
3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160/2016 г., отнасящ се до календарната година, а
заложил критерии за финансовата такава. Според така заложените изисквания,
кандидатите едновременно трябвало да доказват своя икономически и финансов
капацитет, заедно с техническите си възможности, от което следвало, че
възложителят е ограничил възможностите за участие на икономически оператори,
реализирали оборот за 2016 г., съгласно чл. 27 от ЗСч. Излага и подробни съображения
относно наличието на нередност по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013 г. Счита за неоснователни и твърденията за издаване на акта в
нарушение на чл. 73 ал. 3 изр. първо от ЗУСЕСИФ, което не било от категорията
на съществените процесуални такива. Административният акт бил и мотивиран – същият съдържал както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване, а волеизявлението за определяне на финансовата корекция било
обективирано в съответствие с чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Моли съда да отхвърли
оспорването като неоснователно, с претенция за разноски.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за
установена следната фактическа обстановка:
„Фишком“ ООД е бенефициент по Административен
договор № МДР-ИП-01-36/10.08.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. по процедура за
подбор на проекти BG14MFOP001-5-004 „Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“
с наименование на проекта „Модернизация на съществуващо предприятие за рибопреработка“ и стойност на проекта 424 474,58 лв. и
максимален размер на безвъзмездната финансова помощ до 210 239,54 лв.,
представляваща 49,53 % от общите допустими разходи по проекта. С Допълнително
споразумение към този договор, подписано на 25.07.2018 г. от бенефициента „Фишком“ ООД и Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. са
договорени изменения, с които стойността на проекта е редуцирана на
357 232,54 лв., а максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е
намален на 143 624,71 лв. С последващо допълнително споразумение от
26.10.2018 г. е предоговорена стойност на проекта от 287 692,26 лв. и е
включена клауза, според която договорената безвъзмездна финансова помощ от
143 846,13 лв. представлява до 50 % от общите допустими разходи по
изпълнението на проекта, от които 75 % в размер на 107 884,60 лв. се
осигуряват от ЕС и 25 % в размер на 35 961,53 лв. от държавния бюджет.
С Публична покана № 001/07.09.2017 г. бенефициентът „Фишком“ ООД открил процедура за избор на изпълнител с
предмет „Доставка на специализирано транспортно средство“ в изпълнение на
проект BG14MFOP001-5.004-0016, съфинансиран от Европейския фонд за морско дело и
рибарство, чрез „Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г.“ с обща
прогнозна стойност в лева без ДДС в размер на 91 924,01 лв. и срок за
изпълнение не по – късно от крайния срок за изпълнение на проекта по Договор №
МДР-ИП-01-36/10.08.2017 г. – 10.08.2018 г. Съгласно р. III.2.4) „Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал. 13)“, в т. 3 като изискуеми документи и информация е посочено:
„Списък на основните договори за доставка, съдържащ стойностите, датите и
получателите, които са предмет на офертата, придружен с препоръки за добро
изпълнение и минимум един договор. Изпълнените доставки следва да са сходни с
предмета на поръчката.“ В същата т. 3 като минимални изисквания е посочено:
„Кандидатът следва да е изпълнил за последната приключила финансова година (в
зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си) минимум 1(една) доставка с предмет, сходен с предмета на съответната
обособена позиция, за която кандидатства. Под сходен предмет трябва да се
разбира „транспортно средство с хладилна инсталация“.
На 09.11.2017 г. между „Фишком“ ООД и „Булавто България“ АД бил сключен договор с предмет доставка
на специализирано транспортно средство, съгласно техническата и ценова оферта,
като възложителят се е задължил да заплати на изпълнителя общата максимална
цена в размер на 91 924,00 лв. без ДДС.
С писмо изх. № 70-3335/25.07.2018 г. Ръководителят на УО на ПМДР
2014-2020 г. уведомил дружеството – бенефциент, че
във връзка с извършен последващ контрол на представената в ИСУН 2020
документация, не са констатирани съществени нарушения по проведените избори на
изпълнители и се одобряват същите. В писмото са визирани избор с публична
покана с предмет „Закупуване на нови машини, оборудване и съоръжения“ и
„Въвеждане на системи за контрол на качеството“.
На 03.02.2020 г. Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на
средствата от Европейските земеделски фондове“
съставила окончателен Одитен доклад с одитен ангажимент Тематичен
системен одит за потвърждаване на резултатите от извършените от Управляващия
орган по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. повторни проверки
на процедури за избор на изпълнители по реда на ЗОП и ПМС № 160/2016 г., с
посочен период на извършване на одита м. декември 2019 г. Според този доклад в
Констатация 1, нарушен е чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр.
с чл. 3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160/2016 г., като необосновано е ограничено
правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит
през последната година, считано от датата на подаване на офертата. Нарушението
е визирано с включените в р. III.2.4, т. 3 от
публичната покана изисквания към техническите възможности на кандидатите. Съгласно доклада в тази му част, отклонението представлява нередност
по т. 11 б. „а“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за процедура по чл. 50 от ЗУСЕСИФ. Одитния екип приел, че УО следва да
наложи финансова корекция в размер на 4 596,20 лв. (5 % от 91 924,00
лв.) за наличие на ограничително изискване по договор от 09.11.2017 г. с
изпълнител „Булавто България“ АД и да представи
информация на Одитния орган за регистриране и осчетоводяване на нередност. Окончателният
одитен доклад бил изпратен на Ръководителя на УО на ПМДР с писмо изх. №
32/03.02.2020 г. и послужил като основание за започване на процедура за
администриране на нередност, като с писмо изх. № 70-4224/17.09.2020 г. РУО уведомил
„Фишком“ ООД за откриване на производство по издаване
на решение за налагане на финансова корекция за проектно предложение № BG14MFOP001-5.004-0016 с наименование „Модернизация на съществуващо предприятие за рибопреработка“. Към писмото бил приложен одитния доклад, а
адресатът бил подробно уведомен за установеното при проверката от фактическа и
правна страна, с формиран извод, че отклонението представлява нередност по т.
11 б. „а“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедура по чл.
50 от ЗУСЕСИФ. На дружеството – бенефициент била указана възможността в 14 –
дневен срок да депозира възражение.
По повод горецитираното писмо на 01.10.2020 г. представляващият „Фишком“ ООД представил възражение (л. 22), в което заявил,
че изводите на административния орган са неверни и не отговарят на фактите.
Именно с оглед достъпа до по – голям брой потенциални кандидати възложителят
поставил като изискване минимален опит, а именно – изпълнен само един договор
със сходен предмет. Посочил още, че заложените изисквания напълно кореспондират
и са в съответствие с указанията, посочени в Условия за изпълнение на проекти
по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-5.004
„Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“.
Изразил молба да бъде преразгледано становището за налагане на финансова
корекция.
На 30.09.2021 г. Ръководителят на Управляващия орган на Програма за
морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. постановил Решение, с което на основание
чл. 9 ал. 5, чл. 70 ал. 1 т. 9, във вр. с чл. 72 ал.
1 и чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, получен
окончателен одитен доклад от тематичен системен одит от ИА СОСЕЗФ и
констатирани нарушения по чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр.
с чл. 3 ал. 13 т. 1 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от ЕСИФ определил на бенефициента „Фишком“
ООД финансова корекция в размер на 5 % от допустимия разход по договор от
09.11.2017 г. с изпълнител „Булавто България“ АД на
стойност 91 924,00 лв. без ДДС, като постановил, че следва на основание
чл. 75 ал. 1 от ЗУСЕСИФ сумата по финансовата корекция в размер на
2 298,10 лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна
финансова помощ да се възстанови доброволно от бенефициера.
Досежно констатираните нарушения от фактическа страна в своето решение
органът – издател се позовал на констатациите посочения по – горе одитен
доклад, като по отношение на първата констатация, РУО приел, че поставените в р. III.2.4, т. 3 от публичната покана изисквания относно техническите възможности
на кандидатите противоречат на чл. 3 ал. 13 т. 1
от ПМС № 160/2016 г., съставляващо от правна страна нарушение по чл. 51 ал. 4
от ЗУСЕСИФ, а отклонението представлява нередност по т. 11 б. „а“ (колона 4) от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за процедура по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.
Решението постъпило при неговия адресат „Фишком“
ООД на 05.10.2021 г. чрез ИСУН 2020 (л. 62). Жалбата срещу същото е подадена до
настоящия съд на 18.10.2021 г.
Със Заповед № РД 09-951/17.09.2021 г., издадена на основание чл. 25 ал.
4 от Закона за администрацията, чл. 9 ал. 5 изр. второ от ЗУСЕСИФ Министърът на
земеделието, храните и горите делегирал правомощията си на ръководител на УО на
ПМДР 2014-2020 г. на Заместник – министъра на земеделието, храните и горите.
Към доказателствата по делото са приобщени Условия за изпълнение на
проекти по ПМДР 2014-2020, Процедура по подбор на проекти BG14MFOP001-5-004 „Преработване на продуктите от риболов и аквакултури“,
ведно със заповеди за тяхното изменение. Според заложените в тях изисквания, след
сключване на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, бенефициентът е длъжен да проведе предвидените процедури за избор на
изпълнител, като съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ, правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична
покана се определят с ПМС № 160/01.07.2016 г., с изключение на предварителните
разходи. Условията поставят и следните
изисквания: „Офертите следва да са издадени от фирми, специализирани и с опит в
осъществяването на подобни дейности за съответните разходи и услуги.
Способността на всички оференти да извършат посочената в офертата доставка,
услуга и/или строителство се доказва по следния начин: - чрез справка в
Търговския регистър за предмета на дейност на оферента. В случай, че се
установи, че оферентът няма дейност, свързана с посочената в офертата доставка,
услуга и/или строителство, оценителите изискват с писмо за допълнителна
информация едно или няколко от следните доказателства: 1. Информация за
собствен производствен капацитет, свързан с посочената в офертата доставка,
услуга и/или строителства; 2. Счетоводна информация за реализиран оборот от
стоките, услугите или строителството, които са предмет на офертата; 3. Договори
с официални вносители/представители или еквивалентен документ, доказващ, че
оферентът има споразумение с изпълнител, за който се представят съответните
доказателства, че попада в категорията официален вносител/представител или
производител за съответните доставка, услуга или строителство; 4. Списък на
основните договори за доставка, услуга и/или строителство, съдържащ
стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с
препоръки за добро изпълнение и минимум един договор. Изпълнените доставки,
услуги и/или строителство следва да са сходни с предмета на поръчката;
Годишният оборот на всеки оферент, който се отнася до предмета на поръчката да
надвишава обема/прогнозната стойност на поръчката или на съответната обособена
позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции.“.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните
в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими
доказателствени средства, включително приложените към административната
преписка писмени доказателства и изготвената съдебно – техническа експертиза.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването е
направено в законоустановения срок и от лице, което има правен интерес от това
производство, поради което е допустимо.
Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна
инстанция като основателна и следва да бъде уважена.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът
провери изначално неговата валидност. Това се налага
поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с
нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен
контрол е Решение МДР-СД-01-51/30.09.2021 г., издадено от Заместник – министъра
на земеделието, храните и горите в качеството му на Ръководител на УО на ПМДР
2014-2020 г., с което на бенефициента "Фишком"
ООД е наложена финансова корекция на основание чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Между страните не е
спорно, че "Фишком" ООД, в качеството си на
бенефициент е получило безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
"Европейски фонд за морско дело и рибарство – оперативна програма за
България" за подпомагане по линия на Европейския фонд за морско дело и
рибарство, които по своята същност представляват средства от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ и попадат в
приложното поле на този закон. Оспореното решение е издадено от компетентен
орган - Заместник - министър на земеделието, храните и горите и ръководител на
УО на ПМДР 2014 - 2020, съгласно Заповед № РД-09-951 от 17.09.2021 г., издадена
от министъра на земеделието, храните и горите (л. 15), в качеството му на
компетентен административен орган, на който са възложени правомощия на
ръководител на управляващия орган по Програмата за морско дело и рибарство за
периода 2014-2020 г.
Съобразно
разпоредбата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2 т. 36 и т. 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73
ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Следователно, заместник - министър на земеделието, храните и горите в
качеството му на ръководител на УО на ПМДР 2014 - 2020 е изрично оправомощен за
постановяване на административни актове от категорията на процесното решение, с
което е наложена финансова корекция на бенефициента "Фишком"
ООД. Това налага извода, че оспореното решение е постановено от материално и
персонално компетентен орган в кръга на неговите нормативно и административно
определени правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно
установената предметна форма и съдържание, писмено решение с подробно изложени
фактическо и правно основание за неговото постановяване. Предвид това,
атакуваното административно решение се преценява от настоящата съдебна
инстанция като валиден акт. В хода на административното производство, приключило
с издаване на обжалвания акт не са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противно на
изложеното в тази насока твърдение в жалбата – за неспазен едномесечен срок по
чл. 73 ал. 3, изречение първо от ЗУСЕСИФ. Съгласно нормата на чл. 73 ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова
корекция, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. От доказателствата се установява, че с
писмо изх. № 70-4224 от 17.09.2020 г. такъв срок е предоставен на жалбоподателя
и той се е възползвал от предоставената му възможност с депозиране на
възражение на дата 05.10.2020 г. Разпоредбата на чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ указва,
че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. Действително,
обжалваното решение е издадено на 30.09.2021 г., т. е. една година след
изтичането на законоустановения срок. Това нарушение обаче съдът приема, че не
е от категорията на съществените процесуални нарушения, тъй като от една страна
по своята същност този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде
своя краен акт, а от друга - не е нарушено правото на защита на бенефициента. В
процесния случай, видно от цитираните писмени доказателства, на засегнатото
дружество е предоставена възможност да упражни правото си на защита в пълен
обем и то се е възползвало от същата. Общо правило в константната съдебна
практика е, че за административния орган сроковете са инструктивни и с
изтичането им не се преклудира предоставената
възможност за произнасяне, като издаденият по-късно акт е действителен и
подлежи на обжалване на общо основание. Изтичането на преклузивния
срок има за последица прекратяване на неупражненото в срок правомощие, а
извършените след срока действия са недействителни. За да се приеме, че даден
срок е преклузивен, тези правни последици следва
изрично да са разписани в закона, но приложимия в случая ЗУСЕСИФ не съдържа
изрична разпоредба, уреждаща такива правни последици. Предвид това, не е налице
нормативно основание срокът по чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ да се приеме за преклузивен, респ. неговото неспазване да се отрази на
валидността на решението за определяне на финансова корекция. В този смисъл,
липсва нарушение на чл. 146 т. 2 от АПК, твърдяно от оспорващата страна. На
следващо място, приложимия ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата
и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения – чл. 73 ал.
3, изречение второ от ЗУСЕСИФ) на акта, с който се налага финансова корекция,
като в случая приложима ще е общата разпоредба на чл. 59 ал. 2 от АПК. Атакуваното
решението е издадено в писмена форма и съдържа изискуемите от посочената норма
реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му,
разпоредителна част, както и е посочена възможността за обжалване на същото.
Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран
акт в съответствие с чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Ето защо настоящата съдебна
инстанция приема, че оспореното административно решение е валиден акт, издаден
при спазване на всички съществени административнопроизводствени
правила. Макар валиден и процесуално законосъобразен, оспореният акт се
преценява от настоящата съдебна инстанция като постановен в противоречие с
материалния закон, при следните съображения:
За нарушението на
чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3 ал. 13 т. 1 ПМС
№ 160 органът е приел, че заложеното изискване за изпълнени сходни доставки
през последната приключила финансова година противоречи на чл. 3 ал. 13 т. 1 от
ПМС № 160/2016 г., съгласно който легитимният период на изискуемия опит в
извършването на сходни доставки е най-много за последните 3 години, но от
датата на подаване на офертата. Счел е в тази връзка, че необосновано е
ограничено правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни
дейности, придобит през последната година, считано до датата на подаване на
офертата.
Съгласно чл. 51 ал.
4 ЗУСЕСИФ, бенефициерите не могат да включват в
поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в
процедурата. Разпоредбата на чл. 3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160/2016 г. дава
възможност на бенефициерите, в посочените от нормата хипотези
да изискат от кандидатите за изпълнители списък на изпълнените доставки или
услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за
последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата,
на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително
стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.
Видно от съдържанието на разпоредбата, посоченият в нея 3-годишен срок е
максимален такъв. Следователно, референтният период за установяване на изпълнението
на сходни доставки, противно на приетото от ръководителя на УО, не е непременно
3-годишен, нито императивно е указано, коя година от дадената възможност за
избор да се включва като изискване за представяне на доказателства за
техническите възможности на кандидата. Определянето му зависи от волята на
възложителя и тъй като той е в рамките на посочения в ПМС № 160 срок, то той е
законосъобразно определен. Поради това изискването от кандидатите в процедурата
за избор на изпълнител да е изпълнил за последната приключила финансова година
(в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си) минимум 1 (една) доставка c предмет, сходен с предмета на съответната
обособена позиция, за която кандидатства не е в противоречие с изискванията на
чл. 3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160 и съответно не е ограничително. Разпоредбата на
чл. 3 ал. 13 т. 1 ПМС е различна по съдържание от разпоредбата на чл. 63 ал. 1
т. 1 б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), макар да визира
същият критерий за подбор.
С оглед изложеното,
настоящият състав намира, че не е осъществено нарушение на чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
във вр. с чл. 3 ал. 13 т. 1 от ПМС № 160/2016 г.
Тъй като не е
налице приетото от органа нарушение на приложимото право, не е налице и
нередност по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност
прави ненужно извършването на проверка за правилността на нейното квалифициране
по т. 11, буква "а" (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.).
Предвид изхода на
спора и на основание чл. 143 ал. 1 от АПК, на оспорващото дружество следва да
се присъдят своевременно поисканите и доказани разноски по делото, възлизащи
общо на 718,38 (седемстотин и осемнадесет 0,38) лева, от които платена държавна
такса в размер на 18,38 лв. и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение
в размер на 700,00 (седемстотин) лева. Същите следва да бъдат възложени в
тежест на ответната страна.
Водим от горното и
на основание чл. 172 ал. 2, предл. второ от АПК,
Административен съд - Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
МДР-СД-01-51/30.09.2021 г. на Заместник - министъра на земеделието, храните и
горите, в качеството му на Ръководител
на УО на ПМДР 2014-2020 г., с което на основание чл. 9 ал. 5, чл. 70 ал. 1 т.
9, вр. с чл. 72 ал. 1 и чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
Заповед № РД 09-951 от 17.09.2021 г. на министъра на земеделието, храните и
горите и във връзка с одитен доклад от тематичен системен одит, извършен от
Изпълнителна Агенция "Сертификационен одит на средствата от Европейските
земеделски фондове" за констатирани нарушения по чл. 51 ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
във вр. с чл. 3 ал. 13 т. 1 от Постановление № 160 на
Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с
публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция на
бенефициента "Фишком" ООД, ЕИК ………., със
седалище и адрес на управление в гр. Сливен, бул. "С. К." № …,
представлявано от Н.С.Ж., в качеството му на у., в размер на 5 % (пет процента)
от допустимия разход по договор от 09.11.2017 г. с изпълнител "Булавто България" АД на стойност 91 924,00 лв.
без ДДС, като е разпоредено на основание чл. 75 ал. 1
от ЗУСЕСИФ сумата по финансовата корекция в размер на 2 298,10 лв.,
представляваща верифицирана и изплатена финансова помощ, да се възстанови
доброволно от бенефициента.
ОСЪЖДА Министерство
на земеделието, храните и горите гр. София да заплати на "Фишком" ООД, ЕИК …………, със седалище и адрес на
управление в гр. Сливен, бул. "С. К." № ……, представлявано от Н.С.Ж.,
сумата от 718,38 (седемстотин и осемнадесет 0,38) лева разноски по делото.
Решението може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се
съобщи на страните.
Административен
съдия: