Решение по дело №198/2023 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по ЗУСЕФСУ по жалба на Община гр.Тутракан, срещу Решение № 03-РД/3791 от 10.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма (ОП) за развитие на селските райони 2014-2020 г и заместник изпълнителен директор на ДФЗ.

С оспорения акт е преценено, че Община Тутракан, при провеждане на обществена поръчка с предмет „изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за рехабилитация на общинските пътища , финансирана по договор № 709 от 13.12.2017 г., е извършила три броя нарушения при възлагане на посочената обществена поръчка като е сключен договор № ПО-07-409/08.04.2019 г. с изпълнител – дружество по чл. 357 от Закона за задълженията и договорите ДЗЗД „Рехабилитация Тутракан“.

С оспорения акт е наложена финансова корекция на стойност 1 331 107 лева без ДДС или 1 597 328 лева с ДДС.

Ответникът по жалбата - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на селските райони“ 2014г.-2020г., чрез писмено становище на упълномощен представител Г.Б., оспорва жалбата като поддържа мотивите, изложени в оспореното решение. Маркира, че изложените аргументи в жалбата и наведените от процесуалния представител доводи в съдебно заседание не оборват и не опровергават констатациите в решението за определяне на финансова корекция по отношение на извършените нарушения на ЗОП, респективно осъществяващи състави на нередност. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове при споделено управление.

Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата по делото, прие за установено следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването.

От фактическа страна съдът установява следното:

На 13.12.2017г. между Държавен фонд «Земеделие» и Община Тутракан се сключва Договор №19/07/2/0/00709 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. »Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура» от мярка -7 «Основни услуги и обновяване на селата в селските райони» от програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.На 26.08.2020 г.се сключва анекс №2 към Договор №19/07/2/0/00709за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2., с който се променя срокът на договора, съгласно който инвестицията трябва да се извърши в срок не по-късно от 28.05.2021 г. /л.91-92 от делото/.

Обществената поръчка е свързана с изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях, както следва: Рехабилитация на общински път SLS 1137 Белица - Бреница от км 2+160 до км 5+550; рехабилитация на общински път SLS 1132 Тутракан от км 0+065 до км 3+520 и от км 8+010 до км 9+120; рехабилитация на общински път SLS 1136 Варненци - Шуменци от км 2+360 до км 5+560.

В Решението за откриване на процедурата са посочени мотивите за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, а именно: „В съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, възложителят е преценил възможността за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

Ответникът, чрез оспореното решение за корекция, е обобщил три броя нарушения при провеждане на обществената поръчка.

Първото нарушение е квалифицирано по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, регламентиращ при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно да раздели обществената поръчка на обособени позиции, да посочи причините за това.

Като приложима е счетена т. 3“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) - занапред само Наредбата.Посочената точка представлява „липса на обосновка за неразделяне на поръчката на обособени позиции“.

Второто нарушение е определено като „методиката за оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията и създава предпоставки на субективизъм по такъв начин, че да разубеди потенциални участници да участват в обществената поръчка“.

Като приложима е счетена т. 11,б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Третото нарушение е определено като „критериите за подбор или техническите спецификации са приложени неправилно“. Като приложима е счетена т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата.

Съгласно & 29 от ДР на ЗОП, „обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Решено е предметният обхват на възлагане в настоящата обществена поръчка, с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на качествени резултати, да не бъдат включени обособени позиции. Основание за това си решение възложителят намира в характеристиките и особеностите на подлежащите на изпълнение строително-монтажни работи, предвидени в инвестиционния проект, които са взаимосвързани, част са от изпълнението на един общ обект: ’’Реконструкция и рехабилитация на пътища в община Тутракан” и разделянето им е както неефективно, така и нецелесъобразно, предвид, че ще доведе до невъзможност за качествено изпълнение на поръчката.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза. Спрямо заключението не е възразено от страните по делото и съдът го приема като компетентно изготвено.Според вещото лице предметът на поръчката правилно не е разделен на обособени позиции, тъй като всички дейности, включени в техническата спецификация са взаимосвързани. Разделянето им би било нецелесъобразно, тъй като би довело до невъзможност за качествено и срочно изпълнение на поръчката, с оглед на крайния срок съгласно сключения на 13.12.2017 г. между Държавен фонд «Земеделие» и Община Тутракан договор №19/07/2/0/00709 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. »Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура» от мярка -7 «Основни услуги и обновяване на селата в селските райони» от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и анексите към него.

Предвиденият срок се отнася за всички предвидени дейности в договора. Целта е да се осигури бързина, ефективност и качество при изпълнението на проекта.

Разделянето на процедурата на обособени позиции ще доведе до различно начало на дейностите по поръчката, а оттам и до разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции в настоящия случай би създало риск за изпълнение на поръчката, възлагането им на различни изпълнители, като последното би било свързано и с различна организация на строителния процес и вероятно до разлика в срока за изпълнение на отделните обособени позиции, а оттам и в цялостният срок за реализация на проекта.

Четирите участъка от общинските пътища са разположени близо един до друг и едновременното им изпълнение от различни изпълнители би затруднило работата им. Разделянето на обособени позиции е неудачно, и поради факта, че проектанти и надзорници са едни и същи на всички участъци и при посещение на обекта ще трябва изпълнителите да се съгласуват помежду за да не се разхождат проектанти и надзорници по искане на всеки изпълнител.

Не е без значение и факта, който не е свързан с поставените на експертизата задачи, че при евентуално разделяне на обособени позиции следва да се има предвид риска и възможността при отварянето на офертите на участниците да се окаже, че за някоя от обособените позиции липсват подадени оферти. Също така разделянето на поръчката на обособени позиции увеличава вероятността от евентуални жалби, за всяка от обособените позиции, което също поставя под риск крайният срок за реализиране на проекта. Извън горното, следва да се има предвид, че съгласно чл. 46, ал. 4 от ЗОП, възложителите посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, дали офертите могат да бъдат подавани за една, за няколко или за всички обособени позиции. В този смисъл, дори хипотетично да се приеме, че обществената поръчка е разделена на обособени позиции, то възложителят, за да гарантира наличието на участници по всички обособени позиции, има право да изиска участниците да подадат оферта за всички обособени позиции и съответно да покрият критериите за подбор едновременно за всички обособени позиции, което означава и възлагане на целия предмет на обществена поръчки и обезсмисля разделянето й на обособени позиции.

Отчитайки факта, че всеки изпълнител е необходимо да осигури на обекта набор от техника, то съвсем логично е всеки да участва за всички позиции. Също така всеки участник изготвя документи за участие в процедурата, които са едни и същи за всяка позиция, ако има такива, като единствената разлика между отделните участъци е в количествено стойностните сметки.

Предвид горното разделянето на обществената поръчка на обособени позиции се явява нецелесъобразно, би се отразило негативно на ефективността при изпълнението, и ще доведе до риск от просрочие при реализацията на проекта. Следва да се отбележи, че много от дейностите са идентични и се преплитат. В този смисъл е правилно и целесъобразно, че изпълнението на поръчката без разделянето й на обособени позиции, ще гарантира постигане на оптимален резултат, и ще предотврати евентуална липса на свързаност между резултатите, постигнати вследствие изпълнението на отделните дейности. По този начин възложителят ще си гарантира: цялостно изпълнение на поръчката, предвидените дейности за обектите, респективно да носи отговорност за цялостната гаранционна поддръжка; да се постигне оптимален процес на управление на целия проект и един отговорен контрагент за дейностите в пълен обем. Обособяването в отделни самостоятелни позиции крие риск от невъзможност за срочно изпълнение.

Горепосочените констатации били отразени в писмо изх. №1-009-0002-4-353/17.11.2021 г., въведено в ИСУН 2020 на 18.11.2021 г., с което Община Тутракан била уведомена за фактическите и правни установявания за финансовия ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка.

Жалбоподателят в настоящото производство възразил с писмо изх. № РД-12-8105#1/01.12.2021 г. от община Тутракан с рег. № ВG16М10Р002-1.009-0002-03-М204/01.12.2021 г. с обединяващ мотив, дублиращ тезата в съдебното производство. Обобщено възраженията са се свели до теза, че изпълнението на поръчката от няколко, а не от един изпълнител, би затруднило и би влошило значително качеството и работата по поръчката.

Възраженията били счетени за неоснователни и с оспореното Решение с подробно развити доводи, рамкиращи мотивите по първоначалния сигнал. Било посочено, че описаните процеси могат да бъдат изпълнявани самостоятелно и от различни икономически оператори. Хронологичното въвеждане на подобектите в експлоатация не представлява предпоставка за изпълнение на обектите от един изпълнител. Тази хронология за изпълнение на подобектите е логически предопределена и напълно естествена, обусловена от обективни закони. Последователността в процесите би се запазила и при изпълнението на поръчката и чрез обособени позиции при условие, че възложителят ясно и конкретно определи предварително последователността на етапите.

В тази връзка УО на ОПОС приел нарушенията за установени.

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правни изводи:

По делото няма спор, а и при служебната проверка съдът намира, че административният акт е издаден от материално и функционално компетентен орган. От приложените към делото Заповед № 03-РД / 3089 от 22.08.2022 г. (л.13 ) и протокол № 197 от 19.08.2022 г. от заседанието на Управителния съвет на ДФ „Земеделие“ към Министерство на земеделието , е видно, че на издателя на акта И.И., в качеството й на заместник изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ са делегирани правомощия за издаване на актове от вида на процесния.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСФУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и съответства на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Спазен е и едномесечният срок за издаване на решението, предвиден в последната разпоредба.

Като фактически основания са посочени констатираните обстоятелства, възприети от органа като три броя нередности:неразделяне на поръчката на обособени позиции, .незаконосъобразна методика за оценка и изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

Административният орган е квалифицирал неразделянето на дейностите по обособени позиции, респ. неизлагането на обосновани мотиви за неразделянето , като нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и съответно по т.3 от Приложение № 1 към чл.2,ал1 от Наредбата за посочване на нередности.., за която е дължима 5 % корекция от посканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Посочено е, че първото нарушение се изразява в излагането на формални мотиви в решението за възлагане на обществената поръчка относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции .

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това - т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел - да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга - позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Именно тази цел на разпоредбата предопределя и значимостта за спазването на принципите на възлагане на обществените поръчки на изискването за разделяне на поръчката на обособени позиции.

В конкретния случай правилността на приетата от възложителя невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции се установява от приетото по делото заключение на съдебно-техническата експертиза (СТЕ). Видно от заключението, вещото лице е посочило, , че спецификата на предмета на поръчката определя необходимостта от един изпълнител на обекта.

Настоящият състав на съда възприема тезата на жалбоподателя, изразена в писменото становище по делото. Неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции представлява неправилен извод относно твърдяното нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 46 от ЗОП. При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят Община Тутракан може да прецени възможността за разделянето на поръчката на обособени позиции, когато реши, че не е целесъобразно разделянето й. В конкретната хипотеза е посочена причината за това, а именно – тези изводи, които вещото лице излага в заключението си. Обществената поръчка касае отделни обекти на строителство - участъци от общински пътища, доколкото предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани строителни дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност. Прогнозната стойност на проведената обществена поръчка е 5 502 902,09 лева, то обективно тази прогнозна стойност позволява в обществената поръчка да вземат участие оферти на достатъчен брой малки и средни предприятия. И действително, по делото, общият брой на подадените оферти е 8 (осем). Освен това, макар стойността да попада в специална хипотезата на чл. 20, ал. 2 от| ЗОП, обществената поръчка е обявена като открита процедура и по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори ,при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях ( в подобен смисъл Решение № 306 от 25.03.2024г. на АС-Силистра по адм. Д. № 197/2023 г. и Решение №10712 01 7.11.2023г. на ВАС по адм. Д. Хе5492/2023г.)

Съгласно текста на съображение 78 на Директивата, Когато възлагащият орган реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва да се посочат основните съображения за избора на възлагащия орган, които могат да бъдат опасенията на възлагащия орган, че съществува риск подобно разделяне да ограничи конкуренцията, риск изпълнението на поръчката прекомерно да се затрудни технически или да се оскъпи, или че необходимостта от координирането на различни изпълнители за обособените позиции би могла сериозно да застраши правилното изпълнение на поръчката. В този смисъл мотивите на Община Тутракан в качеството на възлагащ орган, кореспондират с текста на съображение 78 от цитираната Директива.

Административният орган е квалифицирал незаконосъобразността на методиката за оценка , като нарушение по чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и съответно по т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2,ал1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно по т.11 от Насоките за определяне на финансови корекции,за която е дължима 5 % корекция от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор

Неправилно ответникът е приел, че е налице второто твърдяно нарушение- на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използване на методика, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждане на точки и създава предпоставки за субективизъм. В действителност, налице са критерии, въз основа на конто ще се оценяват мерките, които допълват минималните изисквания и водят до по-качествено изпълнение на строително ремонтните работи. Зададени са изисквания, които са допълващи. Възложителят е определил, че ще приеме налични посочени надграждащи условия- съгласно текста от стр. 28 от документацията. При задълбочен прочит на всички поставени изисквания се извежда тълкуване на качество за изпълнение, а именно-в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението норми, стандарти и практика. Всеки един от надграждащите елементи, изброени съответно в точки от 1 до 4, е самостоятелен, свързан е с предмета на поръчката и съдържа конкретно формулирани дейности, разяснения и допълнителни надграждащи условия, при които съответният участник може да получи по-висок брой точки. Показателите са относими към качеството на изпълнение и отчитат предмета на поръчката, техническата спецификация и указанията към участниците; организацията на изпълнението на дейностите в съответните етапи и последователност; организация на строителния процес; организацията на предвидения ресурс за изпълнение на поръчката. Поради това следва да се приеме, че в методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, и не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател.

Законът поставя в чл. 70, ал. 7 ЗОП конкретни изисквания към изготвянето на методиката за оценка и определянето на начина на оценка по всеки показател в три отделни точки.

Възможно е процесната методика да нарушава една, две или и трите точки включени в чл. 70, ал.7 от ЗОП, но това следва да с посочено ясно в административния акт като всяка от нарушените точки следва да е мотивирана със съответни фактически установявания, каквато обосновка в оспорения акт липсва. Налице е съвкупност от факти, като нито един от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на някое от изискванията по чл, 70, ал. 7 ЗОП. Правното основание не се предполага, не се подразбира, не се извлича, а трябва точно и ясно да бъде посочено от административния орган, за да бъде проверено от съда.

От друга страна, разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП изисква показателите да са свързани с предмета на поръчката.

Административният орган е квалифицирал третото нарушение „изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя“, като нарушение на чл. 107, т.2,б.“а“ от ЗОП и съответно по т.14 от Приложение № 1 към чл.2,ал1 от Наредбата за посочване на нередности и съответно по т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции, за която е дължима 25 % корекция от посканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Ответникът счита, че избраният за изпълнител участник не отговаря на изискването на възложителя относно елемент, предвиден като задължителен от техническото предложение на изпълнителя. Нарушението с квалифицирано като нарушение на чл.107,т.2, буква „а“ във връзка с т.|, във връзка с чл.2,ал. и т.2 от ЗОП. Счита, че е допуснато „изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което довело до незаконосъобразно допускане на участника“- т.3, стр. 5 от Решението, както и че „незаконосъобразно са изменени критериите за подбор в хода на процедурата и е определил за изпълнител участник, който не е доказал, че отговаря на заложените критерии“ - т.3, стр. 8 от Решението.

Установеното представлявало нередност но т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции.

От установените фактически обстоятелства органът не сочи кои конкретно различни нарушения са осъществени и не установява различни фактически състави на тези нарушения. По този начин действително се препятства упражняване правото на защита на Община Тутракан в пълна степен и се препятства осъществяване съдебния контрол върху акта.

От друга страна, даденото от органа описание на нарушението по чл. 107, ал.2, буква „а“ от ЗОП, от фактическа страна не обосновава извод за осъществена нередност по т.|4 от Приложение № 1! към чл.2, ал. от Наредбата за посочване на нередности.

В решението органът дава следното описание на нарушението „комисията не е отстранила от участие в процедурата участник, за когото са налице основанията за отстраняване“, както и „допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник, който в последствие е избран и за изпълнител“. Същевременно, изложените от органа фактически обстоятелства водят до формирания от него извод, че тъй като в предложението на участника, по отношение на комуникацията и координацията, както на експертите, така и на заинтересованите лица не са описани допустими варианти при прекъсването и, съгласно изискването на документацията за обществената поръчка, то комисията с допуснала до оценка техническа оферта, която не отговаряла на изискванията, с което е допуснато неравно третиране на участниците и нарушение на чл. 107, т.1 и т. 2, б. „а“ ЗОП. Доколкото така констатираното от органа нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 | към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е посочил, че цитираната нередност регламентира, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Съгласно документацията за участие, техническото предложение на

участниците представлява предложение относно цялостния подход за изпълнение на обекта, като задължително трябва да е съобразена с техническата спецификация,проектната документация и останалите изисквания, заложени от Възложителя.

Видно е, че посоченото изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение, съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1,6. „6“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ПИЗОП), но не е част от условията на обществената поръчка, съдържаши се в Техническите спецификации, по смисъла на 6 2, т. 54, 6. „а“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП.

Съгласно последната разпоредба, „технически спецификации“ при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания. които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата,проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, очакване, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от цикъла на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, конто възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

Така поставеното изискване няма отношение нито към поставените от

възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификация на поръчката,т.е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет. От това следва, че даденото от органа описание на нарушението като „Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка“, от седна страна не съответства на сочената за нарушена правна норма на ЗОП - чл. 107, т. |, касаеща случаите, в които, на етап разглеждане на представените оферти от участниците, за който е установено, че не са налице основания за отстраняване, свързани с личното им състояние по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП и отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя, се установи, че

подадена от участник оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случай че участникът не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, същият се отстранява на основание чл. 107, т. ! ЗОП, но установените от органа фактически обстоятелства не сочат за нарушена тази правна норма.

От друга страна, нито даденото от органа описание на нарушението, нито

изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т. 14 от Приложение Ме | към чл. 2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не само правната норма, която органът счита за нарушена, но и установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която се сочи за осъществена -- от своя страна,основание за определяне на финансова корекция в предвидения в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1| от Наредбата за посочване на нередности размер. Това е така, тъй като само при категорично установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител,извършено чрез действие или бездействие от икономически оператор, участващ в разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове,каквото качество безспорно има Община Тутракан.

Съответно на закона в разбирането на органа, че категорията нередност по т. 14 не се свързва само с отклонение, имащо отношение към поставените от възложителя критерии за подбор. Но несъответно на закона е другото разбиране на органа, изразено и в издадения от него акт,че всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла нат. 14 от Приложение Ке 1. Това е така, тъй като отклонението,несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът.

Неблагоприятният характер на актовете за финансова корекция с правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение № 102924.10.2023 г. по адм. дело № ********* г. на ВАС.; Решение № !3236:23.12.2021 г. по адм. дело №********* г. на ВАС, Решение № 3145/04.04.2022 г. по адм. дело № 10632:2021 г. на ВАС.

В обобщение, за трите нарушения, е определена корекция в размер на 1 331 107 лева без ДДС или 1 597 328 лева с ДДС.

Жалбоподателят Община Тутракан има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В това свое качество, като бенефициент по сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

Според чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСФУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е именно Наредбата за посочване на нередности. Разпоредбата на т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата предвижда, че нередност представляват случаите, при които липсва обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, т. е. възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.

В обобщение, гореизложеното дава основание на съда да приеме, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но не в предвидената от закона форма и не съобразно приложимите процесуални правила, не съответства и на приложимите материалноправни норми и на целта на закона. Депозираната срещу него жалба се явява основателна и като такава тя следва да се уважи.

С оглед изхода на делото в полза на жалбоподателя следва да се присъдят сторените разноски в размер на 2 700 лева – държавна такса и депозит за експертиза.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Тутракан, седалище и адрес гр. Тутракан ул. „Трансмариска“ № 31, ЕИК ********* Решение № 03-РД/3791 от 10.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма (ОП) за развитие на селските райони 2014-2020 г и заместник изпълнителен директор

на ДФЗ.

ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“, ЕИК121100421 със седалище и адрес на управление: гр. София, 1618, бул. “Цар Борис III“ 136 ДА ЗАПЛАТИ на Община Тутракан, ЕИК *********, седалище и адрес гр. Тутракан, ул. „Трансмариска“ № 31 разноски в размер на 2 700 (две хиляди и седемстотин лева), представляваща разноски по делото за държавна такса и експертиза.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: