Решение по дело №2371/2024 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на чл. 226 АПК във вр. чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 171, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ).

Настоящото съдебно производството е образувано по жалба на П. С. С., с [ЕГН] от [населено място], [улица]против Заповед № ЗЛС – 59/19.9.2023г на Командира на военно формирование 42000, с която е прекратен договор за военна служба, освобождаване от длъжност от военна служба и зачисляване на военен отчет на военнослужещ от посоченото военно формирование, която заповед с Решение № 2435/14.03.2024 г. по адм.дело №2539/2023 г. по описа на Административен съд [област], І състав, е потвърдена.

По реда на касационното обжалване ВАС, Второ отделение, със свое Решение № 11281/21.10.2024 г. по адм.дело № 5965/2024 г. отменя Решение № 2435/14.03.2024 г., постановено по адм. дело № 2539/2023 г. по описа на Административен съд - [област] и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав съобразно дадените указания.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа изложените в жалбата по адм.дело №2539/2023 г. по описа на Административен съд [област] съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед. Претендира отмяната на обжалваната заповед и разноските по делото. Подробни съображения са изложени в представена писмена защита.

Ответникът Командир на военно формирование 42000 [община], чрез процесуалния представител юриск. А. Б., оспорва жалбата и моли същата да се остави без уважение като неоснователна. Счита, че обжалваната заповед за прекратяване на договора за военна служба е правилна и законосъобразна и моли да се остави в сила. Претендира отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Подробни съображения са изложени в писмени бележки. Подробни съображения са изложени в представена по делото писмена защита.

Атакуваната заповед е обжалвана в предвидения за това, преклузивен процесуален срок, от лице с правен интерес.

Предмет на обжалване е Заповед № ЗЛС-59/19.09.2023г. на командира на военно формирование 42000, с която на основание чл. 55, ал. 4,чл. 146, т. 3, чл. 161, т. 3, чл. 162, т. 1а от ЗОВСРБ (с изтичане на уговорения срок), в съответствие с чл. 72, т. 3 и чл. 73 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ППЗОВСРБ), е прекратен договора на жалбоподателя за военна служба, освободен е от длъжност, от военна служба и е зачислен в запаса, считано от 14.05.2022 г.

С процесната заповед са отменени и Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., относно отмяната на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г.; Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. относно прекратяване на договора за военна служба, освобождаване от длъжност, освобождаване от военна служба и зачисляване в запаса на военнослужещият ефрейтор 2 клас П. С. С.-мерач в 6-ти разчет на тежка гранитохвъргачка в смесен противотанков взвод на военно формирование 42000-Карлово и Заповед № ЗЛС-32/26.05.2022г. относно отчисляване от списъчния състав на жалбоподателя.

Видно от представените доказателства съгласно договор за военна служба от 14.05.2010г. П. С. С. е заемал длъжността „мерач на картечница“ във военно формирование 42000 [населено място] с военно звание „Ефрейтор“. Договорът е сключен за срок от 3 години.

С Допълнително споразумение № 3-897/14.05.2019г. към договор за военна служба №28-281/21.05.2010г., на основание чл.65, ал.3,т.7 и т.7 и чл.66 от ППЗОВСРБ и във връзка с рапорт с вх.№ 141/04.02.2019г. подаден от военнослужещият С., срокът на договора е удължен с още 3 години, считано до 14.05.2022г.

В административната преписка е наличен и рапорт на П. С. за удължаване срока на договора за военна служба от 14.02.2022 г., като е видно, че е получен положителен отговор от командира на 3 механизиран батальон, като е разрешено на ефрейтор П. С., на основание чл. 65, ал.3, т.7 и чл. 66, ал.1, т.2 от ППЗОВС да му бъде удължен срока на договора за военна служба до достигане на пределна възраст на длъжността мерач на СПГ – 9 в 6-ти разчет на Смесен противотанков взвод от 3-ти механизиран батальон-[населено място].

Със Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. на командира на 3 механизиран батальон –Карлово на основание чл.146,т.3, чл.161,т.3 и чл.162,т.3 от ЗОВСРБ, чл.72,т.3, чл.73,ал.1 и чл.77,ал.1,ал.2 и ал.5 от ППЗОВСРБ, във връзка с експертно решение по годността за военна служба/служба в доброволния резерв с № ВС -8-7/19.04.2022г. от ЦВМК на ВМА-[населено място] е прекратен договора за военна служба на жалбоподателя, същият е освободен от длъжност и от военна служба и е зачислен в запаса. Със Заповед № ЗЛС - 32/26.05.2022 г., на основание чл. 73, ал.8 от ППЗОВС и във връзка със с Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. ефрейтор 2 клас П. С. е отчислен от списъчния състав на 3 механизиран батальон. Като основание за освобождаване е посочено чл. 162, т.3 ЗОВСРБ поради настъпила негодност за военна служба.

Жалбоподателят е поискал ответната страна да отмени Заповед № 28/05.05.2022 г. относно прекратяване на договор за военна служба и зачисляване в запаса, като е последвало издаване на уведомление - отказ с рег.№ З-857/30.05.2023г. на Командира на военно формирование 42000 – [община].

По жалба на С. с Определение № 1735/17.07.2023г. по адм. дело № 1580/23 г., по описа на VI състав на АС-[област], е отменено уведомление - отказ с рег.№ З-857/30.05.2023г. на Командира на военно формирование 42000 – [община], подполковник П. Г. и е върната преписката на Командир на военно формирование 42000 /в.ф./ – Карлово за произнасяне по искането на П.С. за отмяна на Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. с акт по същество, съобразно мотивите в определението, в 14 дневен срок от постъпване на преписката.

Със Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., на основание чл. 55, ал.4 от ЗОВСРБ и във връзка с Определение № 1735/17.07.2023г. по адм. дело № 1580/23 г., по описа на VI състав на АС-[област], е отменена Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г. относно отчисляване от списъчния състав на ефрейтор 2 клас П. С..

Последвало е издаването на обжалваната Заповед № ЗЛС-59/19.09.2023г., с която са отменени и Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., относно отмяната на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г.; Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. относно прекратяване на договора за военна служба, освобождаване от длъжност, освобождаване от военна служба и зачисляване в запаса на военнослужещият ефрейтор 2 клас П. С. С.-мерач в 6-ти разчет на тежка гранитохвъргачка в смесен противотанков взвод на военно формирование 42000-Карлово и Заповед № ЗЛС-32/26.05.2022г. относно отчисляване от списъчния състав на жалбоподателя. С процесната заповед е обявено прекратяването на договора за военна служба, считано от 14.05.2022 г. във връзка с изтичането на уговорения срок в договора за военна служба съгласно чл. 162, т.1а от ЗОВСРБ. Ефрейтор 2 клас П. С. С. е освободен от служба, от военна служба, зачислен е на военен отчет и е отчислен от списъчния състав, считано от 14.05.2022г.

Представено по преписката е Решение № 1273 от 03.07.2023 г. на Административен съд [област], оставено в сила с Решение № 3878 от 02.04.2024г. по адм. дело № 8175 от 2023 г. на ВАС, с което по жалба на П. С. С., е отменено Експертно Решение по годността за военна служба /служба в доброволния резерв/ № ВС - 807/19.04.2022 год. на Централната военномедицинска комисия (ЦВМК) при Военномедицинска академия (ВМА) – [област].

В хода на съдебното производство по делото са приложени адм. дело № 2782/2022 г. на Административен съд – [област], 10 състав, ведно с приложеното към него АД № 8175/2023 г. на Върховния административен съд., както и адм. дело № 1580/2023 г. по описа на Административен съд – [област], VІ състав.

При така описаната фактическа обстановка, която не е спорна между страните, Съдът достигна до следните правни изводи.

Издадената заповед е обжалвана в предвидения за това срок от лице с правен интерес, ето защо жалбата е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения.

Заповедта е издадена от компетентен орган като въпросът за компетентността е обсъден подробно в Решение № 2435 от 14.03.2024 г. по адм. дело № 2539/2023 г. по описа на Административен съд [област].

Както се посочи по горе със Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г., издадена на основание чл.55, ал.4 от ЗОВСРБ, е отменена Заповед № ЗЛС-25 от 28.04.2022 г. относно прекратяването на договора за военна служба, освобождаване от длъжност, освобождаване от военна служба и зачисляване в запаса на военослужещия ефрейтор 2 клас П. С..

Със същата заповед на основание чл. 146, т. 3, чл. 161, т. 3 и чл. 162, т.3 от ЗОВСРБ, чл. 72, т.3, чл. 73.ал.1 и чл. 77, ал.1, ал.2 и ал. 5 от ППЗОВСРБ във връзка с експертно решение по годността на военна служба в доброволния резерв с № ВС-807 от 19.04.2022 г. от ЦВМК на ВМА-[населено място], е прекратен договора за военна служба на ефрейтор 2 клас П. С. и същият е освободен от длъжност и от военна служба и е зачислен в запаса. Последвало е издаване на Заповед № ЗЛС-32/26.05.2022г. във връзка със Заповед № ЗЛС-25 от 28.04.2022 г. относно отчисляване от списъчния състав на С.. С Определение № 4642/03.05.2023г. по адм.д.№ 3491/2023г. по описа на ВАС е отменено Определение № 269/31.01.2023г., постановено по адм.д.№ 2189/2022г. на АС – [област] и е отменен отказ по чл.103 ал.3 АПК, отразен в писмо рег. № 3-1433/14.07.2022 г. на командира на в.ф.42000-Карлово да отмени своя Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022 г. относно освобождаването му от длъжност ефрейтор 2-ри клас, от военна служба и зачисляването му в резерва. Със Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., на основание чл. 55, ал.4 от ЗОВС и във връзка с Определение № 1735/17.07.2023г. по адм. дело № 1580/23 г., по описа на VI състав на АС-[област] е отменена Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г. относно отчисляване от списъчния състав на ефрейтор 2 клас П. С.. Със Заповед № ЗЛС-59/19.09.2023г. са отменени Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. относно отмяната на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г.

С оглед горното се приема, че с процесната заповед се отменят горепосочените заповеди, като тази отмяна представлява преразглеждане на акта от същия административен орган при липса на посочено правно и фактическо основание. Същевременно в правните основания за отмяна не е посочено конкретно основание за отмяна на посочените заповеди, а само относно прекратяването на договора поради изтичане на срока, без да е съобразено, че договорът е бил удължен.

Видно от данните по преписката Заповед № ЗЛС – 28/05.05.2022г. не е обжалвана пред съда. Правното основание за издаването й е чл.162 т.3 ЗОВСРБ, съгласно която разпоредба договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба, без която и да е от страните да дължи предизвестие: 3. при настъпила негодност за военна служба или психологична непригодност, установена от военномедицинските органи, съответно от органите по чл. 141, ал. 3;”. Макар в закона да не е посочено изрично дали установената непригодност от военномедицинските органи следва да е с влязъл в сила административен акт или само с издаден административен акт, за да бъде фактическо основание за издаване на заповед за прекратяване на договор за военна служба и освобождаване на военнослужещият от военна служба, установената негодност за военна служба или психологична непригодност, следва да представлява фактическа констатация с влязъл в сила административен акт. В Раздел втори от Глава седма – „Военна служба, Приемане, изпълнение и освобождаване от военна служба”, не е регламентирана възможност за отмяна на заповед за прекратяване на договор за военна служба и освобождаване от военна служба при отпаднало основание и в частност – при отмяна на експертно решение по годност за военна служба. Когато заповед за прекратяване на договор за военна служба и освобождаване от военна служба е основана на експертно решение по годност за военна служба – отмяната му ориентира към възможност по см. на чл.99 т.4 АПК / „Влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа, който го е издал, когато: 4. административният акт е основан на документ, който по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или на акт на съд или на друго държавно учреждение, който впоследствие е бил отменен;”

В случая неоспорената Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022 г. относно освобождаването на П. С. от длъжност ефрейтор 2-ри клас, от военна служба и зачисляването му в резерва, е издадена на основание чл. 146, т. 3, чл. 161, т. 3 и чл. 162, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ), чл. 72, т. 3, чл. 73, ал. 1 и чл. 77, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ във връзка с Експертно решение по годността за военна служба № ВС-807/19.04.2022 г. на ЦВМК. Следователно от значение за правилното приложение на материалния закон е наличието на подлежащ на изпълнение акт, с който е установена настъпила негодност за военна служба или психологична непригодност.

Основание да се приеме „настъпила негодност за военна служба“ е установеното с експертно решение по годността на военна служба в доброволния резерв с № ВС-807 от 19.04.2022 г. от ЦВМК на ВМА-[населено място], което е отменено с влязло в сила решение.

Към момента на издаване на Заповед № ЗЛС-59/19.09.2023г., с която са отменени Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., относно отмяната на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г.; Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г., Експертно решение по годността за военна служба /служба в доброволния резерв/ № ВС - 807/19.04.2022 год. на Централната военномедицинска комисия (ЦВМК) при Военномедицинска академия (ВМА) – [област] не е било влязло в сила. Същото е потвърдено с Решение № 3878 от 02.04.2024г. по адм. дело № 8175 от 2023 г. на ВАС.

Съответно основанието, послужило за издаване на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г., издадена във връзка със Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г., към момента на издаване на процесната заповед, вече е отпаднало. Същевременно административният орган отменя с нова заповед при липса на основание за това.

Отделно от това следва да се посочи, че след като не е придадена предварителна изпълняемост по силата на закона на експертното решение – жалбата е спряла изпълнението му на основание чл.166 ал.1 АПК, при което към момента на издаване на заповедта експертното решение не е било в сила. Експертното решение е изпратено и постъпило при Командира на в.ф. 42000 – Карлово на 26.04.2022г., при което административният орган преди издаване на заповедта е следвало да се осведоми дали експертното решение е обжалвано и влязло ли е в сила.

От друга страна, както се каза, с отмяната на ЕР е отпаднало основанието за издаване на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г., съответно няма как с обжалваната заповед да се отмени Заповед № ЗЛС-47/03.08.2023г., относно отмяната на Заповед № ЗЛС-28/05.05.2022г. и последващата Заповед № ЗЛС-32 от 26.05.2022г., поради което процесната заповед се явява незаконосъобразна.

На следващо място са основателни възраженията на жалбоподателя относно изтичане на срока, доколкото преди изтичане на срока на договора, видно от приложения по делото рапорт на П. С. за удължаване срока на договора за военна служба от 14.02.2022 г., е получен положителен отговор от командира на 3 механизиран батальон, като е разрешено на ефрейтор П. С., на основание чл. 65, ал.3, т.7 и чл. 66, ал.1, т.2 от ППЗОВС да му бъде удължен срока на договора за военна служба до достигане на пределна възраст на длъжността мерач на СПГ – 9 в 6-ти разчет на Смесен противотанков взвод от 3-ти механизиран батальон-[населено място].

Договорният характер на правоотношението отново е възстановен с чл. 134а от ЗОВСРБ. Съгласно посочената норма, правоотношението по изпълнение на военната служба възниква въз основа на договор за военна служба. С договора за военна служба задължително се определят наименованието на длъжността, на която военнослужещият се назначава, съответстващото й военно звание, срокът на службата, условията за обучение и повишаване на квалификацията му, условията и редът за кариерното му развитие, правата, задълженията и отговорностите на страните по договора. Именно тази правна уредба е приложима към процесното правоотношение, възникнало по договор за военна служба.

Според чл. 161, т. 3 от ЗОВСРБ, договорът за военна служба на офицерските кандидати, сержантите (старшините) и на войниците (матросите) се прекратява със заповед на министъра на отбраната или на оправомощени от него длъжностни лица.

Прекратяването на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на основание чл. 162, т. 1а от ЗОВСРБ (с изтичане на уговорения срок), посочено като основание в обжалваната заповед, е уредено в чл. 75 от ППЗОВСРБ (в приложимата редакция) и се извършва при спазване на следната процедура: Прекратяване на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на основание чл. 162, т. 1а от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (с изтичане на уговорения срок) се извършва при спазване на следната процедура: 1. по реда на чл. 66 се взема решение за прекратяване на договора; 2. министърът на отбраната или оправомощено от него длъжностно лице издава заповед, с която договорът се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба от датата на изтичането на уговорения срок; 3. екземпляри от заповедта по т. 2 се изпращат до всички командни инстанции по низходящ команден ред; 4. към момента на изтичане срока на договора военнослужещият следва да е сдал длъжността. Съгласно чл. 66, ал. 1 от ППЗОВСРБ, не по-късно от 3 месеца преди изтичане срока на договора, всяка от страните по него може да отправи предложение до другата страна за удължаването му с не по-малко от две години или до датата на навършване на пределна възраст за съответното военно звание. Според ал. 1, т. 2 на чл. 66 от ППЗОВСРБ, когато предложението изхода от военнослужещия, същият следва да подаде рапорт чрез командира (началника) на военното формирование или ръководителя на съответната структура, в която служи, до министъра на отбраната или до оправомощеното от него длъжностно лице да сключва договори за военна служба и допълнителни споразумения към тях, съответно да удължава срока на договора.

След изменението на чл. 66, ал. 2, т. 1 от ППЗОВСРБ, в случаите по ал. 1, т. 2 командирът (началникът) на военното формирование или ръководителят на съответната структура дава мотивирано становище по рапорта в 3-дневен срок и го изпраща придружен с кадрова справка и проект на допълнително споразумение, подписано от страна на военнослужещия, по команден ред до длъжностното лице, което има право да удължи срока на договора за военна служба. Рапортът се завежда в деловодството на длъжностното лице, което има право да удължи срока на договора за военна служба. В конкретния случай е дадено разрешение за удължаване на срока на договора на жалбоподателя, като няма данни да е подписано допълнително споразумение, няма и данни обаче разрешението да е оттеглено от съответния административен орган. Нормата на ал. 3 предвижда възможност всяка от страните по договора да оттегли направеното предложение до другата страна до един месец преди изтичане срока на договора. Ако другата страна е получила предложението, оттеглянето се извършва с нейно съгласие. Нормата на ал. 4 предвижда, че ако нито една от двете страни не отправи предложение по ал. 1 до другата за удължаване на срока, договорът се прекратява с изтичането на уговорения срок.

Отправянето на предложение от военнослужещия до другата страна за удължаване на срока на договора за военна служба не задължава органа по назначаването да продължи срока на действие на договора. В чл. 66 ППЗОВСРБ не е предвидено задължение за административния орган да приеме направеното предложение, дори и рапортът да е подаден в срока по чл. 66, ал. 1 ППЗОВСРБ. Не е предвидено и задължение за административния орган да уведоми подателя на рапорта за становището си. Текстът на нормата не ограничава или изключва правомощието на оправомощеното от министъра на отбраната длъжностно лице да отклони предложението и да вземе решение за прекратяване на договора, поради изтичане на уговорения срок. В преценката на работодателя е дали лицето отговаря на изискванията за заемане на длъжността към момента на възникване на предпоставки за удължаване на срока на договора, което включва и субективна преценка за годност на военнослужещия. Съдебен контрол за законосъобразност по отношение това е недопустим. Волеизявлението на военнослужещия, че желае да бъде продължен срокът на договора за кадрова военна служба не обвързва императивно другата страна да приеме същото. Органът по назначаване разполага с правомощието да реши да приеме или не отправеното предложение от военнослужещия.

В случая П. С. е подал рапорт в сроковете и по реда на чл. 66 от ППЗОВСРБ и както се посочи му е разрешено, на основание чл. 65, ал.3, т.7 и чл. 66, ал.1, т.2 от ППЗОВС да му бъде удължен срока на договора за военна служба до достигане на пределна възраст на длъжността мерач на СПГ – 9, в 6-ти разчет на Смесен противотанков взвод от 3-ти механизиран батальон-[населено място].

Нормата на чл. 66, т. 2 от ППЗОВСРБ предоставя възможност на административния орган по отправен рапорт от военнослужещия за продължаване срока на договора, същият да бъде разгледан от компетентния да вземе решени орган. Текстът на нормата по никакъв начин не ограничава или изключва правомощието на оправомощеното от министъра на отбраната длъжностно лице да отклони предложението и да вземе решение за прекратяване на договора, поради изтичане на уговорения срок. В случая обаче предложението е уважено и срокът на договора е удължен.

Не почива на нормативната уредба тезата, че подаването на предложение от едната страна по договора може да доведе до едностранно изменение на правоотношението, без оглед волята на другата страна. Случаите, в които се допуска едностранно изменение на правоотношенията, са предмет на изрична правна регламентация, без наличието на която такъв вид потестативно право не може да съществува.

Този извод се потвърждава и от ограничението за оттегляне на вече отправено предложение - до един месец преди изтичане срока на договора, т. е. след този срок единствено във волята на адресата на предложението е да го приеме или не, респ. да се стигне до изменение в правоотношението или то да бъде прекратено, поради изтичане срока на договора. В този смисъл са Решение № 10175 от 26.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 103/2017г.; Решение № 1047 от 26.01.2017 г. на ВАС по адм. дело № 14563/2015 г.

От административния орган не са изложени мотиви на какво основание не възприема удължаването на срока, нито има последваща отмяна на разрешеното удължаване на срока. Вместо това, без да изложи мотиви в тази посока, е прието, че срокът на договорът е изтекъл и същия следва да бъде прекратен.

Във връзка с гореизложените мотиви Съдът намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна и същата следва да бъде отменена.

При този изход на спора и своевременно претендираните разноски от страна на процесуалния представител на жалбоподателя, ответникът следва да бъде осъден да заплати направените разноски, съгласно представен списък, в размер на 2300,00 лв. (две хиляди и триста лева)

Воден от гореизложеното Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед № ЗЛС – 59/19.09.2023г на Командира на военно формирование 42000.

ОСЪЖДА Министерство на отбраната на Република България, да заплати на П. С. С., с [ЕГН], адрес: [населено място], [улица]сумата от 2300,00 лв. (две хиляди и триста лева), представляващи съдебни разноски по производството.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.