Р Е Ш Е Н И Е
№ 709
Плевен, 04.12.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен,
втори касационен състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и шести ноември
две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветелина
Кънева
ЧЛЕНОВЕ: Снежина Иванова
Венелин Николаев
при секретаря Цветанка Дачева и с участието на
прокурора Йорданка Антонова, като разгледа докладваното от съдия НИКОЛАЕВ, касационно
административно-наказателно дело № 1259 по описа за 2019 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
при
Производството е по чл. 208 и сл. от АПК
Производството
по делото е образувано по касационна жалба вх. № 5671/13.11.2019 г. от М. Г. Ж. гл. юрк. при ТД на НАП - Плевен срещу Решение по НАХД
№ 1296/2019 г. по описа на Районен съд - Плевен.
В жалбата се излагат доводи,
че решението е неправилно и незаконосъобразно. Счита се, че РС – Плевен не е
преценил и обсъдил представените писмени и гласни доказателства. Твърди се, че
при съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати процесуални нарушения
като са спазени изискванията на чл. 42, чл. 57 от ЗАНН. Сочи се, че нарушението
е установено по безспорен и категоричен начин. Излага се становище, че
административнонаказващият орган правилно не е приложил разпоредбата на чл. 28
от ЗАНН.
Ответникът по жалбата – „ФАСТ КЕШ“ ЕООД, в
съдебно заседание, редовно призован, не
се явява и не се представлява.
В писмено становище до съда моли да бъде
отхвърлена касационната жалба и бъде потвърдено обжалваното решение като
правилно и законосъобразно. Излагат се твърдения, че подадената жалба е
бланкетна и не сочи конкретни пороци на атакувания съдебен акт. Счита се че
първоинстанционният съд е направил обстоен анализ на всички събрани в хода на
административнонаказателното производство доказателства, като са изведени
правни изводи, които кореспондират с фактическата обстановка по случая. Твърдят
се допуснати процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП, а
именно, че жалбоподателят е санкциониран за нарушение на чл. 33, ал. 1 от
Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в
търговските обекти чрез фискални устройства във вр. с чл. 118 от ЗДДС без да е
посочено нарушението точно коя алинея и точка осъществява. На следващо място се
твърди, че анализът на фактическото описание на нарушението и обозначението на
санкционната норма не позволява на жалбоподателя и на съда да установи дали
процесното нарушение води до неотразяване на приходи, или не, тъй като
твърдение за това обстоятелство не е отразено изобщо в описание на деянието.
Сочи се, че нито в АУАН, нито в НП е отразено, че неотчитането на сумата във ФУ
е довело до неотразяване на приходи, което от своя страна води до ограничаване
правото на защита на нарушителя. Счита се, че в хода на
административнонаказателното производство е допуснато нарушение на чл. 40, ал.
1 от ЗАНН, а именно, че АУАН е съставен в присъствието на св. П. В.Т., която не е присъствала на нарушението и неговото
установяване, а е свидетел само при съставянето на акта. Твърди се, че в
Протокол за извършена проверка № 0373749/21.02.2019 г. и в АУАН не са посочени
индивидуализиращи белези на извършено нарушение и не са описани подробно
заварените в хода на проверката документи, както и че не става ясно как точно е
направен опис на паричните средства, нито от кого е подписан въпросния опис. Посочва се, че в АУАН е изписан грешно часът
на извършената проверка, респ. на извършеното нарушение – в АУАН се сочи 14:00
часа, а в протокола от проверката 14:40 часа.
Представителят на
Окръжна прокуратура - Плевен дава становище за основателност на
касационната жалба.
Касационната жалба е
подадена в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество, се явява основателна.
За да се произнесе по
съществото на жалбата, разгледана съгласно чл. 63 пр. посл. от ЗАНН, във вр. с
чл. 218 АПК, преценявайки доводите на страните и събраните по делото
доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и
при служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира за
установено следното:
Първоинстанционният съд е бил сезиран с
жалба от „ФАСТ КЕШ“ ЕООД, представлявано от Е.Х.А. срещу Наказателно
постановление (НП) № 423092-F477611/27.03.2019 г. на
Директора на ТД на НАП – Велико Търново, с което е наложено административно
наказание “имуществена санкция” в размер на 600 лв. /шестотин лева/ за
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. за
регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални
устройства на Министерство на финансите, във връзка с чл. 118, от ЗДДС. НП е
издадено на основание АУАН № F477611 от 18.03.2019 г. Съгласно АУАН при
извършена проверка на 21.02.2019 г. в 14:00 часа във валутно обменно бюро,
находящо се в гр. Плевен, ******* експлоатирано от „Фаст
Кеш“ ЕООД с ЕИК ******** е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на
продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно
въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. В търговския обект се
извършват парични преводи от „Еаsу Рау“ и „Westurn union“. От фискалното устройство е разчетена
наличност в размер на 1067.00 лв., наличните парични средства на клиенти са в
размер на 285 евро /552.90 лв./, а фактическата наличност, съгласно изготвения
опис на паричните средства е в размер на 3704.20 лв., 270.00 евро и 200.00 USDравняваща се общо на 4572.52 лв. Установената разлика
между разчетената наличност по ДФО и фактическата наличност към момента на
проверката е в размер на 3085.50 лв., които не са отразени чрез
фискалното устройство, като „служебно въведени“ в касата суми.
Административнонаказващият
орган е разгледал преписката с АУАН и ПИП, както и приложените към тях
доказателства – опис на паричните средства в касата към момента на започване на
проверката – 3 бр., 1 бр. фискален бон от 21.02.2019 г. и 1 брой дневен
финансов отчет от 21.02.2019 г. и е преценил спазването на
административнопроизводствените правила.Посочил е, че срещу АУАН не е постъпило
възражение.
При определяне наказанието е взел предвид
тежестта на нарушението, всички смекчаващи и утежняващи обстоятелства, като е констатирал,
че не са налице предпоставките за чл. 28 от ЗАНН, поради което е наложил на „ФАСТ КЕШ“ ЕООД, имуществена
санкция към предвидения в закона минимум.
Районният съд е
обсъдил оплакванията на жалбоподателя, анализирал е оспореното пред него НП и е
приел, че актът и наказателното постановление са издадени от материално и териториално компетентни органи, по реда и във формата
предвидени в закона и съдържат предвидените в чл.42 и чл.57 от ЗАНН реквизити. Счел
е, че „Фаст Кеш“ ЕООД действително е
осъществило състава на административно нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба №
Н-18/13.12.2006 г. на МФ, но независимо от доказването на нарушението
административнонаказващият орган е допуснал съществени процесуални нарушения и
неправилно приложение на материалния закон, което е основание за отмяна на НП.
Настоящата инстанция счита постановения съдебен
акт за незаконосъобразен. В обстоятелствената част на АУАН и в тази
на НП правилно е описано нарушението, а именно посочени са всички обективни
съставомерни признаци на деянието, съобразно правната квалификация на чл. 33,
ал. 1 от Наредбата на МФ, състоящи се в датата на нарушението, начално салдо,
междинния отчет, отразената сума, фактическата наличност в касата на обекта,
разликата м/у установената фактическа наличност и наличността, разпечатана от
ФП. Тъй като представляващият дружеството не е изпълнил задължението си извън
случаите на продажба, да отбележи всяка промяна на касовата наличност
(въвеждане и извеждане на пари в и извън касата) на ФУ чрез операциите
"служебно въведени" или "служебно изведени" суми, то
правилно е ангажирана неговата административнонаказателна отговорност.
Материалноправната норма на чл. 185, ал. 2 от ЗЗДС във връзка с чл. 118 ЗДДС и
Наредба № Н-18/2006 г. на МФ, издадена съгласно § 11 от същата
на основание чл. 118, ал. 2 и 4 от ЗДДС и чл. 9, ал. 1 от Закона за
данъците върху доходите на физическите лица, сочи, че лице, което наруши реда и
начина за регистриране или въвеждане/извеждане във/от експлоатация, или
отчитане, или съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискалните
устройства, се наказва с глоба - за физическите лица, които не са търговци, в
размер от 300 до 1000 лв., или с имуществена санкция - за юридическите лица и
едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води
до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1. В НП – в
обстоятелствената му част изрично е записано, че АНО при определяне на
наказанието е преценил на основание чл. 27 от ЗАНН тежестта на извършеното
нарушение, както и разпоредбата на чл. 185, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗДДС
относно вида и размера на наказанието предвид обстоятелството, че
нарушението не води до неотразяване на приходи.
Отразил е, че нарушението е извършено за първи път. Противно на изводите на РС- Плевен според касационната
инстанция при съставяне на АУАН са спазени законовите Разпоредби и не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила
по чл.40 от ЗАНН. Вярно е, че св. П.Т., която е
вписана като свидетел при съставянето на АУАН
не е присъствала при установяване на нарушението.
Следва да се посочи, че актосъставителят Г.А.П. извършил
проверката по случая се явява свидетел
очевидец на нарушението. В хода на съдебното следствие в качеството на свидетел
очевидец е разпитана и свидетелката М. С., която е
извършила проверката заедно със актосъставитя. Посоченото в т. 10 на
Постановление № 10 от 28.09.2973г. по
н.д.№9/1973г. на Пленума на ВС при
наличие на очевидци
при извършване на нарушението те
да се посочат в акта като свидетели се
основава от необходимостта в съдебното
производство тези свидетелите да се призоват и да се разпитат за фактите, които са възприели лично и да
допринесат за разкриване на обективната истина по случая. Именно това е сторил
и първоинстанционния съд като е разпитал С. и по този начин е изпълнил задължението си
да вземе всички мерки
необходими за обективното,
всестранно и пълно изследване всички на
обстоятелствата по делото за да осигури разкриването на обективната истина.
В случая протоколът
за извършена проверка има характер на официален документ, който наказващият
орган е използвал, за да обоснове изводите си за извършено нарушение. При това
фактическо положение по силата на чл.40,
ал.4 от ЗАНН, когато нарушението е установено въз основа
на официални документи, актът може да бъде съставен в отсъствие на
свидетели.
Ето защо като е отменил
наместо да потвърди НП районният съд е постановил неправилно решение, което
следва да се отмени от касационната инстанция и наместо него следва да се
постанови друго по съществото на правния спор, с което НП да се потвърди.
С оглед изложеното и на основание чл. 221,
ал. 2 пр.2 от АПК, Административен съд – Плевен, ІI-ри касационен състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение № 644/02.10.2019 г. по АНД № 1296/2019 г. по описа на Районен съд – Плевен,
като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 423092-F477611 от
27.03.2019 г. на Директора
на ТД на НАП – Велико Търново, с което на „ФАСТ КЕШ“ ЕООД с ЕИК ****** на
основание чл. 185, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е наложено административно
наказание “имуществена санкция” в размер на 600 лв. (шестотин лева) за
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. за
регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални
устройства на Министерство на финансите, във връзка с чл. 118 от ЗДДС, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ:
1. /п/
2. /п/