Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

09.03.2020

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

13.02.

Година

2020

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мариана Кадиева

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

453

по описа за

2019

година.

Производството е по чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 198, ал. 5 от ЗУТ.

Депозирана е жалба от пълномощника на „А1 България“ ЕАД *** против Заповед № 1179/19.11.2019 г., издадена от кмета на община Ардино, с която е наложена строителна забрана в У ПИ *** и УПИ ***, кв. * по действащия ПУП на ***, до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта.

Счита заповедта за неправилна и незаконосъобразна, по следните съображения:

На първо място сочи, че заповедта страда е издадена от некомпетентен орган. В този смисъл твърди, че по своя характер оспореният акт представлява заповед за спиране на строеж по смисъла на чл. 222 и чл. 223 от ЗУТ, тъй като към монета на издаването й вече е било започнало изграждането на строежа на обекта - строеж 3-та категория, представляващ базова станция ***. Съгласно разрешението за строеж базовата станция е такъв от 3-та категория, за които компетентен да издава заповеди за спиране е единствено РДНСК.

Процесната заповед била издадена от кмета на община Ардино, чиято компетентност се определяла от нормата на чл. 223 от ЗУТ, а именно 4-та и сл. категория строежи.

Въвежда доводи, че процесната заповед е издадена в противоречие с материалния закон. Излага съображения, че в същата било посочено като основание чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, но в заповедта не били посочени подземни мрежи, а единствено необходимост от извършване на проучвания за съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им. Влезлия в сила и цитиран в акта ПУП и за двата имота, не съдържал предвиждания за съоръжения на техническата инфраструктура по отношение на процесния имот, собственост на А1 и съседния такъв, за който имало становище за изграждането на обем резервоар. В тази връзка сочи разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗУТ, предвиждаща елементите на техническата инфраструктура да се предвиждат с устройствените планове, поради което и с оглед горното заповедта се явявала незаконосъобразна, поради несъществуване на посоченото в нея основание в оспорената й част - по отношение на притежавания от дружеството поземлен имот.

На следващо място сочи, че заповедта се явявала незаконосъобразна и поради неправилно определения със нея срок на строителната забрана – до приключване на проучването. Възприетият от органа подход за определяне на срока на строителната забрана обосновавал неопределеност на срока, тъй като изтичането му зависело от бъдещо несигурно събитие, което било в противоречие с логиката на нормата на чл. 98, ал. 1, т. 2 от ЗУТ.

Излага съображения, че оспорената заповед е издадена в несъответствие с целта на закона. Същата на практика целяла заобикаляне на закона, тъй като с наложената строителна забрана се целяло не постигането на обявената цел, а възпрепятстването на влязъл в сила ПУП и по-конкретно на тези частна собственост, собственост на А1. Актът бил издаден, за да бъдат удовлетворени обществени настроения на част от жителите на квартала, където в собствения си имот А1 изграждал законно разрешена базова станция. Макар и да била посочена необходимостта от проучвания за съоръжения, доказателства в подкрепа на това не се съдържали в заповедта.

Релевира твърдения, че не ставало и ясно, защо административният орган е счел, че единствената възможност да се изградят водопроводни отклонения за изграждането на обемния резервоар, е от към частния имот на А1, а не и от към съседни имоти и улица. Неясно било какви са и причините да се приема от общинската администрация, че в имота на дружеството има изградена водопроводна мрежа, при положение, че същият бил продаден като незастооен. В този смисъл счита, че заповедта не е мотивирана в достатъчна степен и е издадена в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Моли съда да постанови акт, с който да отмени Заповед № 1179/19.11.2019 г., издадена от кмета на община Ардино, с която е наложена строителна забрана в УПИ *** и УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта. Претендира присъждането на деловодни разноски.

В съдебно заседание, чрез юрисконсулт З. поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Счита, че в случая се касае за заобикаляне на закона и злоупотреба с право като не са налице визираните в заповедта основания за издаването й.

В срока по чл. 163 от АПК е постъпил писмен отговор на жалбата от ответника – кмет на община Ардино, в който се оспорва изцяло процесната жалба. Въведени са доводи, че заповедта е законосъобразна, като издадена от компетентен орган при спазване на изискването за писмена форма, с конкретни правни и фактически основания, при осъществяването на материалноправните предпоставки за налагане на строителна забрана. Изложени са подробно фактическите обстоятелства, относно постъпили сигнални писма в деловодството на Общинска администрация – Ардино, касаещи наличието и взимането на необходими мерки за допълнително водоснабдяване във високата част на града, което е обосновало и издаването на процесната заповед от кмета на община Ардино, със срок до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години. Счита заповедта за издадена в съответствие с целта на закона, обоснована и в съответствие с материалния закон, поради което искането е, съдът да отхвърли жалбата, като присъди деловодни разноски. При при условията на евентуалност са въведени възражения за прекомерност на заплатено адвокатско възнаграждение.   

Ответникът по жалбата – кмет на община Ардино, чрез юрисконсулт Е. оспорва жалбата като неоснователна. Заявява, че поддържа изцяло депозирания писмен отговор по делото. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли процесната жалба и присъди деловодни разноски. В случай, че жалбата бъде уважена моли за приложението на чл. 144 от АПК.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, е собственост на жалбоподателя „А1 България” ЕАД - ***, явяващ се правоприемник на „Мобилтел” ЕАД - ***. Дружеството е придобило собствеността по силата на Договор за продажба на общински недвижим имот, частна общинска собственост от 01.08.2017 г., вписан в Служба по вписванията гр.Ардино с вх. рег. № ***/*** г./л. 11 от делото/.

С Разрешение за строеж от ІІІ-та категория № *** от *** год./л. 14 от делото/, издадено от главния архитект на община Ардино, е разрешено на „А1 България” ЕАД - *** в качеството на възложител да извърши строителство на обект: „Базова станция *** „***” с честотен обхват 900-2100МHz”, с местонахождение град Ардино, УПИ *** от кв. * по ПУП на ***.

С протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура от 30.07.2019 г./л. 20 – л. 21 от делото/ е определена строителна линия и ниво на строежа в УПИ *** от кв. * по ПУП на ***.

За строежа са надлежно изготвени акт за уточняване и съгласуване на строителния терен с работните чертежи и даване на основния репер на строежа от 30.07.2019 г./л. 22, стр. 2 – л. 23/ и акт за установяване категорията на почвата и действителните квоти на извършени изкопни работи от 26.08.2019 г./л. 23, стр. 2 – л. 24/.

Съставени са и актове за приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция и актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта/л. 25, стр. 2 – л. 28/.

На 29.10.2019 г. в Общинска администрация – Ардино е постъпило искане от жители на кв.„***“ в гр.Ардино/вх. № *** – л. 29/, в което са изразени опасения за съществуващ риск за здравето на живеещите в квартала, обосновано с микровълново електромагнитно лъчение от строящата се базова станция за мобилна комуникация. По същество се иска преустановяване на изграждането на базовата станция. След препращането на т.нар. „искане“ на „А 1 – България” ЕАД от дружеството е постъпил отговор до кмета на община Ардино/л. 30/, съдържащ подробни доводи относно съществуващата нормативна уредба, гарантираща административен контрол относно излъчването от антените на приемо-предавателните станции.

Предвид постъпило в община Ардино сигнално писмо от група общински съветници/л. 35/ за необходимостта от предприемане на мерки за допълнително водоснабдяване на високата зона на гр.Ардино, включваща улиците: „***“, „***“, „***“, „***“, „***“ и „***“, със Заповед № ***/*** г./л. 34/ кметът на община Ардино е създал работна група    за установяване състоянието на водоснабдителната мрежа в квартал 3 по РП на гр.Ардино.

В Становище вх. № ***/*** г./л. 33/, адресирано до кмета на община Ардино, създадената работна е изложила общо предложение за предприемане на мерки за проучване за допълнително водоснабдяване на квартал 3 по РП на гр.Ардино.     

Със Заповед № 1179/19.11.2019 г./л. 8 – л. 9/ кметът на община Ардино е наложил строителна забрана в УПИ *** и УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта. Изложени са мотиви, че във връзка със сезиране от група общински съветници за недостиг на питейна вода в квартал 3 по действащия ПУП на *** е било възложено на служители от отдел „АБОбС“ да извършат проверка и представят становище за възможностите и начините за изграждане на допълнително водоснабдяване в посочения квартал. В изпълнение на това е бил извършен оглед на водоснабдителната система в квартала и проверка на мрежите и съоръженията за транспортиране водите, чрез които се доставя вода за потребителите. Сочи се, че служителите на община Ардино констатирали необходимостта от изграждане на допълнителна водоснабдителна система и са направили конкретно предложение до кмета на общината, изразяващо се в: „Да бъде изградена допълнителна водопроводна мрежа, като в УПИ ***, кв. * по ПУП на *** бъде изграден обемен резервоар и се изградят водопроводните отклонения от към УПИ ***, кв. * по действащия ПУП на ***“.  В заповедта е отразено, че УПИ ***, кв. * по ПУП на *** е собственост на община Ардино, а УПИ ***, кв. * по действащия ПУП на *** е собственост на „Мобилтел“ ЕАД. Във връзка с това е прието, че е наложително да се въведе строителна забрана, за да бъде извършено проучване за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗУТ в  в УПИ *** и УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***. Изложени са доводи, че наложената строителна забрана по чл. 198, ал. 1 от ЗУТ върху описаните имоти е обезпечителна мярка, която има особено рестриктивен характер – представлява временна пречка да бъдат извършвани правни и практически действия по прилагане на влезли в сила общи и подробни устройствени планове по аргумент от чл. 198, ал. 4 от ЗУТ. Отразено е, че община Ардино не разполага с оперативна самостоятелност при определяне на предметния обхват на строителната забрана, като е допустимо и законосъобразно да спре прилагането на плановете само за частите от територията, за които се отнася процедираното проучване.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е подадена в 30-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ/жалбата е постъпила на 12.12.2019 г., а заповедта е обнародвана в ДВ, бр. 97 от 10.12.2019 г., видно от копие от неофициалния раздел на ДВ – л. 32 от делото/, от надлежна страна и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. След извършване на проверката по чл. 168 от АПК съдът намира за установено, следното:

Предмет на настоящето производство е законосъобразността на Заповед № 1179 от 19.11.2019 год., издадено от кмета на Община Ардино, в частта й, относно наложената строителна забрана в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***. Жалбата против заповедта в частта й относно наложената забрана в УПИ ***, кв. * по ПУП на ***, е оставена без разглеждане с протоколно определение от 13.02.2020 г., което не е обжалвано.

Оспорената заповед, представляваща индивидуален административен акт, е издадена от компетентен орган – кмета на община Ардино, в предписаната от закона писмена форма.

Процесната Заповед № 1179 от 19.11.2019 г. е издадена при неспазване на установената форма - в противоречие с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа конкретни фактически основания за издаването й, в резулта т на което волеизявлението на органа е останало неясно и противоречиво. В този смисъл в оспорения акт на стр. 2 е посочено, че е наложително да се въведе строителна забрана, за да бъде извършено проучване за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗУТ в УПИ *** и УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***. Същевременно на стр. 1 на акта е изложено, че служители на община Ардино са констатирали необходимостта от изграждане на допълнителна водоснабдителна система и са направили конкретно предложение до кмета на общината, изразяващо се в: „Да бъде изградена допълнителна водопроводна мрежа, като в УПИ ***, кв. * по ПУП на *** бъде изграден обемен резервоар и се изградят водопроводните отклонения от към УПИ ***, кв. * по действащия ПУП на ***“. Такова конкретно предложение не се съдържа в административната преписка по издаването на процесната заповед. Представено и прието по делото е становище с вх. № ***/*** г./л. 33/, в което единствено е въведено общо и неконкретизирано предложение да бъдат предприети мерки за проучване за допълнително водоснабдяване на квартал 3 по регулационния план на гр.Ардино. В съдебно заседание на зададения въпрос от съда пълномощникът на ответника релевира изявление, че горепосоченото становище е описаното в процесната заповед на стр.  1 становище на служителите от отдел „АБОбС”. Така обсъденото становище не съдържа конкретно предложение за проучване и изграждане на съоръжения на техническата инфраструктура по смисъла на § 5, т. 31 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***. Липсата на конкретни фактически основания в оспорения ИАА води до възпрепятстване на защитата на страните в процеса и съответно съдебния контрол за неговата законосъобразност.

Така обсъдените непълноти и неясното по съществото си нарушават изискването за спазване на установената форма на административния акт и по конкретно въведеното в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК изискване за описание на фактическите основания за издаването на акта, което се явява съществено нарушение на изискването за форма и е отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК.

На следващо място оспорената заповед е издадена и в противоречия с материалния закон. В този смисъл в ИИА е посочено като основание за издаването му чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, която норма предвижда, че строителна забрана може да се налага със заповед на кмета на общината за времето, необходимо за извършване на проучвания за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им. Елементите на техническата инфраструктура са посочени в нормата на чл. 64, ал. 1, т. 1 - т. 8 от ЗУТ, а съгласно, ал. 2 на разпоредбата, елементите на техническата инфраструктура се предвиждат с устройствените планове като неразделна част от общите и подробните устройствени планове са план-схемите на елементите на техническата инфраструктура. По делото ответникът не установява при условията на пълно и главно доказване, независимо от дадените в тази връзка указания, че действащия ПУП на *** съдържа предвиждане за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура от вида на посочените в заповедта за УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, собственост на жалбоподателя. Това от своя страна води до невъзможност за осъществяване на посоченото основание по чл. 198, ал. 1, т. 2 от ЗУТ - извършване на проучвания за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, което води до материалната незаконосъобразност на заповедта в частта й относно наложената строителна забрана в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***.

Следва да се отбележи, че в случая е налице и неопределеност на срока, за който е наложена забраната. В тази връзка в заповедта е посочено, че забраната се налага до приключване на проучване за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта. Липсват доказателства за взети решения за извършване на проучване за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура в процесния УПИ, като на практика е възможно въобще да не се вземе решение за такива проучвания, което от своя страна обезмисля налагането на строителната забрана на това основание, а именно за периода, който е необходим за изпълнение на взетото решение, респ. за извършване на проучванията и изграждането, което от своя страна обосновава извода, че целта е забраната да бъде наложена за максимално допустимия от закона срок – 2 години, а не за горепосочения неопределен срок.

Настоящият съдебен състав счита, че оспорената заповед е издадена и в несъответствие с целта на закона, явяващо се отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. Преценката на приетите по делото доказателства аргументира извода, че целта на наложената строителна забрана е не да не се  позволи извършването на строително-монтажни работи в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, през времето необходимо за извършването на проучване за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и тяхното изграждане, а да бъде удовлетворен обществен интерес, свързан с негативно отношение на част от жителите на кв.„***“ в гр.Ардино към изграждащата се в УПИ „Базова станция *** „***” с честотен обхват 900-2100МHz”. Този извод се налага, както от изложеното по-горе относно липсата на конкретни фактически основания в заповедта, предвиждания за елементи на техническата структура и конкретни решения за проучване и изграждане на такава в процесния имот, така и от съдържащите се в административната преписка искане от жителите на кв.„***“ с вх. ***/*** г./л. 29, стр. 1/ за спиране на изграждането на базовата станция и писмо от кмета на община Ардино с изх. 30-1033-3/29.10.2019 г./л. 29, стр. 2/, в което е отправена молба до „А1 България“ ЕАД за спиране изграждането на базовата станция, обосновано с изразено масово недоволство срещу реализирането на инвестиционния проект. В случая реализирането на инвестиционния проект е започнало, като в съответствие с Разрешение за строеж от ІІІ-та категория № *** от *** год./л. 14 от делото/, издадено от главния архитект на община Ардино, „А1 България” ЕАД - *** в качеството на възложител е започнал стоежът на обект: „Базова станция *** „***” с честотен обхват 900-2100МHz”, с местонахождение ***, УПИ *** от кв. * по ПУП на ***. С оспорената заповед за налагане на строителна забрана на практика се цели спирането на започнатия строеж на базовата станция, който строеж е от III-та категория и като такъв спирането му, съгласно чл. 222 от АПК, е от компетентността на началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице, при наличието на съответните предпоставки за това, а не от кмета на общината. Впрочем изграждането на базовата станция на жалбоподателя е изцяло и в съответствие с допуснатото със Заповед № ***/*** г./л. 13/ одобрение на ПИПУП – ПЗ на УПИ *** с кадастрален № ***, кв. * по ПУП-ПРЗ на гр.Ардино, с което проект се предвижда предназначение на УПИ за техническа инфраструктура и параметри на застрояване, както следва: плътност на застрояване – до 60%; минимална озеленена площ – до 40%; максимална височина за съоръжения до 36 метра; коефициент на интензивност – до 1,2; начин на застрояване – свободно.

По изложените съображения съдът приема, че оспорената заповед в процесната й част, е издадена от при неспазване на установената форма, в противоречие с материално правни разпоредби и при несъответствие с целта на закона, поради което и на основание чл. 146, т. 2, т. 4 и т. 5 от АПК следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

С оглед горното следва да бъде постановено решение, с което да бъде отменена Заповед № 1179/19.11.2019 г., издадена от кмета на община Ардино, в частта й, с която е наложена строителна забрана в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта.

При този изход на делото в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски, произтичащи от внесена държавна такса в размер на 50 лв. и юрисконсултско възнаграждение. В тази връзка на основание чл. 144 от АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, в полза на жалбоподателя следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., респ. следва да бъдат присъдени общо разноски в размер на 200 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът 

 

                                            Р Е Ш И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на „А1 България“ ЕАД ***, с ЕИК ***, Заповед № 1179/19.11.2019 г., издадена от кмета на община Ардино, в частта й, с която е наложена строителна забрана в УПИ ***, кв. ** по действащия ПУП на ***, до приключване на проучването за подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и за изграждането им, но не повече от две години, считано от влизане в сила на заповедта.

ОСЪЖДА Община Ардино, с административен адрес *** да заплати на „А1 България“ ЕАД ***, с ЕИК ***, деловодни разноски в размер на 200 лв.

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

                                                                              Председател: