РЕШЕНИЕ
№
2119
град
Бургас 05.12.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесети ноември
две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
при секретар Ирина
Ламбова изслуша докладваното от съдията Димитров административно дело № 2626 по описа за 2019 г.
на Административен съд - Бургас.
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Поморие, ЕИК
*********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана към
датата на депозиране на сезиращата съда жалба от Янчо Илиев – вр.и.д. кмет на
община Поморие срещу Решение № РД-02-36-1073/ 08.10.2019 г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).
С Решението е приключен сигнал за
нередност с рег. № 1126, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България
(ГД „СППРР, МРРБ“) и на Община Поморие е наложена финансова корекция в размер
на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-01
от 19.09.2018 г. с изпълнител МЕТАСТРОЙ ООД, на стойност 288 000,00 лв. без
ДДС. Според решението, финансовата корекция е в размер на 34 527,64 лв. с
ДДС и следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Според жалбоподателя, така
оспореното решение е незаконосъобразно, страдащо от пороци, квалифицирани по
чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Поддържаното от него становище е за липса на действие,
извършено от Община Поморие, което да се квалифицира като нередност. Излагат се
възражения, че така констатираната от органа нередност не може да бъде
квалифицирана по т.11 от Наредбата. Подържа се липсата на нарушението на
националното или европейското законодателство. Оспорва се и процентния размер
на корекцията и основата за нейното определяне. Иска се отмяна на обжалвания
административен акт и присъждане на извършените по делото разноски.
Ответникът - ръководител на
Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се
явява, изпраща процесуален представител - адв. Т. САК, който оспорва жалбата и
пледира за отхвърлянето й.
По
делото е представена пълната административна преписка.
Административен съд-Бургас, като взе
предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази
закона, намира за установено от фактическа страна следното:
От представените по делото
писмени доказателства се установява, че между Зам. Министъра на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството – Деница Пламенова Николова,
Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020
(ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган
и Община Поморие като бенефициент е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне
BG161RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН –
BG16RFOP001-2.001-0142-С01, № РД-02-36-214 от 20.10.2016г., за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване енергийната ефективност
на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр. Поморие – 2“ (л.181-185).
Въз връзка със сключеният
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е провела открита процедура
по Закона за обществените поръчки (ЗОП)
за обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна
ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр.Поморие, находящи
се на: ул.Морска, №14, 16, 18; ул.Солна №13, кв. Свобода №30“. Обществената
поръчка е открита с Решение № ОП-032/16.02.2017г., публикувано в Регистъра на
обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0013 (л.29-31). В срока
за подаване на оферти е постъпила само една – оферта с вх.№ 1/28.03.2017г. на
„Сити-Ка“ ЕООД, подадена за обособена позиция № 1 и №2.
Поради неподадени за Обособена
позиция 3 оферти, с решение № Р-2/13.04.2017г. на основание чл.22, ал.1, т.8 и
чл.110, ал.1, т.1 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена
поръчка. При извършена служебна справка в профила на купувача на интернет
страницата на община Поморие, където се съдържа информация относно проведената
обществена поръчка, която информация е публична, се установи публикуване на
посоченото решение (https://e-uslugi.pomorie.bg:7443/proc/ZopView.aspx?DosieID=311).
С решение № Р-19/30.08.2017г.
(л.43-45) на кмета на Община Поморие, на основание чл.22, ал.1, т.8 от ЗОП и във връзка с
чл. 106. ал. 6 от ЗОП, както и с изцяло възприетите констатации и мотиви на
комисията, обективирани в Протокол №1, Протокол №2 и утвърден от кмета Доклад
от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-16-319/29.03.2017 година
на Кмета на Община Поморие, участникът „Сити-Ка“ ЕООД е отстранен, а на
основание чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП и във връзка с посочените в решението мотиви
за отстраняване на участника, е прекратена процедурата за възлагане на
обществена поръчка с предмет: "Възлагане на дейности по инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна
ефективност по три обособени позиции за жилищни сгради в гр. Поморие, находящи
се на/в: ул. Морска №14, 16, 18; ул. Солна №13, кв. Свобода №30“ в частта за Обособена позиция № 1 „Жилищен блок,
град Поморие, община Поморие на ул. „Морска“ № 14,16,18 и Обособена позиция № 2 „Жилищен блок, град Поморие, община Поморие
на ул. „Солна“ № 13, открита с Решение № ОП-032/16.02.2017 г. на Възложителя и
публикувана в РОП на АОП с № 00712-2017-0013. По делото са налични доклад за
работата на комисията по чл.103, ал.3 от ЗОП, утвърден на 29.08.2017г.
(л.34-36), протокол № 1 от 29.03.2017г. (л.37-39) и протокол № 2 от
24.08.2017г. (л.40-42).
С решение № ОП-048/10.08.2017г.
е открита процедура по ЗОП – договаряне без предварително обявяване, с предмет
„Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) и
изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект: „Жилищна сграда
гр.Поморие, общ.Поморие, кв. Свобода №30“ (л.87-89). Обществената поръчка е
публикувана в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер
00712-2017-0018.
До „Метастрой“ ООД е
изпратена изходяща от община Поморие покана за представяне на оферта за участие
в процедура на договаряне без предварително обявление по чл.18, ал.1, т.8 във
вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане
на дейности по инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) и изпълнение на
мерки за енергийна ефективност на обект: „Жилищна сграда гр.Поморие,
общ.Поморие, кв. Свобода №30“ (л.52-86).
Видно от регистър на
подадените оферти за обществена поръчка по процедура договаряне без
предварително обявление (л.32), на 15.08.2017г. е получена подадена от
„Метастрой“ ЕООД оферта. По административната преписка е налично заявление за
участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, изходящо от управителя
на „Метастрой“ ЕООД, както и опис на приложените към офертата документи – л.90.
Според утвърден на
22.08.2017г. от кмета на община Поморие доклад от дейността на комисията,
назначена със заповед № РД-16-949/16.08.2017ф. на кмета на община Поморие, за
провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по инженеринг
(проектиране, СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна
ефективност на обект: „Жилищна сграда гр.Поморие, общ.Поморие, кв. Свобода №30“
участникът „Мета строй“ ЕООД, с оферта вх.№1/15.08.2017г. е класиран на първо
място с комплекса оценка 100 точки (л.91-104). По делото е наличен протокол на
комисията от 16.08.2017г. – л.105-118).
С решение №
Р-18/23.08.2017г. кмета на Община Поморие, на основание чл.22, ал.1, т.6 и
чл.108, т.1 от ЗОП, както и с изцяло възприетите констатации и мотиви на
комисията, обективирани в протокол и утвърден от кмета Доклад от работата на
комисията, назначена със Заповед № РД-16-949/16.08.2017 година на Кмета на
Община Поморие, обявява класирането на участника в обществена поръчка с предмет
„Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) и
изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект: „Жилищна сграда
гр.Поморие, общ.Поморие, кв. Свобода №30“, като определя на първо място участникът „Метастрой“
ЕООД, с оферта вх.№1/15.08.2017г., с комплекса оценка 100 точки (л.119-).
Във връзка с проведената
обществена процедура и класирания на първо място участник е сключен договор за
инженеринг № BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-01 от 19.09.2017г. между община
Поморие като възложител и „Метастрой“ ЕООД като изпълнител, с предмет на
договора „Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, СМР и авторски
надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност на обект: „Жилищна
сграда гр.Поморие, общ.Поморие, кв. Свобода №30“ и цена – 288 000лв. без
ДДС или 345 600 лв. с ДДС (л.120-126).
Във връзка с извършена повторна проверка на процедура
за обществена поръчка по сключения договор с бенефициент Община Поморие в УО на
ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1126. С писмо вх.№ 99-00-6-714/29.08.2019г.
(л.141) адресирано до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е
изпратено копие на контролния лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление
и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е
посочено, че в него се съдържат констатирани съществени нарушения, които биха
могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до
вероятност за налагане на финансова корекция. По делото е приложен и
контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.142-172).
При извършване на проверката на обществената поръчка с процедура „договаряне
без предварително обявление“ е установено, че възложителя – Община Поморие е
поканил само едно лице, като с действията си е нарушил принципа на свободна
конкуренция и задължението по чл.2, ал.2 от ЗОП да не ограничава необосновано
участието на стопанските субекти в процедурата. Изразено е съмнение за
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
С писмо изх.№ 99-00-6-714(1)/11.09.2019г.,
ръководителят на УО на ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания
сигнал за нередност № 1126 както и за стартиране на процедурата по чл.73 от
ЗУСЕСИФ за нарушение по т.2. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от
получаването му, адресата има право да представи писмени бележки и възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и
писмени доказателства (л.173-175).
С писмо изх.№ 04-03-47/25.09.2019г., вр.и.д кмет на
община Поморие е възразил писмено по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020
сигнал за нередност № 1126 и е изложил доводи за липса на извършено нарушение при
прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по
сигнала (л.177-180).
На 08.10.2019г. заместник-министъра на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР е издал оспореното решение № РД-02-36-1073, с което е
приключен сигнал за нередност с рег.№ 1126. С решението е установена нередност
по т.11 от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/,
приета с ПМС №57 от 28.03.2017г. Според мотивите на оспореното решение, е
налице извършено от община Поморие нарушение – на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 и
ал.2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП и е
определена финансова корекция на община Поморие в размер на 34 527,64 лева
с ДДС, представляващи 10 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-01 от 19.09.2018
г. с изпълнител „МЕТАСТРОЙ“ ООД, на стойност 288 000,00 лв. без ДДС (л.15-26).
Видно от
известие за доставяне (л.140) оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя
на 08.10.2019г., а жалбата е изпратена на 22.10.2019г. чрез ръководителя на УО
по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас, поради което съдът приема, че
същата е подадена в срок.
Жалбата
изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е основателна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение РД-02-36-1073 от 08.10.2019г. от заместник-министър на
МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 1126 с установяване на нередност и
определяне на финансова корекция на Община Поморие, на стойност 34 527,64
лв. с ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-01 от 19.09.2018 г. с изпълнител МЕТАСТРОЙ ООД.
В чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл.
последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това
е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. (л.239).
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на
неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., която отменя заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.,
изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед №
РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани
са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
Според настоящият съдебен състав, в производството
по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти
трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите
права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на
правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да
породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл
Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.
25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно
чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1126 в Регистъра
на сигналите за нередности (л.204).
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения биха били
неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението .
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по
ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г. /Наредбата/.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и
НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване
на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на ЕС са
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното
й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г.
на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай, страните не спорят относно
установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното
приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в
конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване
на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието
на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното
решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като
отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или
оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на
Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.“
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от
Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които
следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата
предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право, изразяващо
се в непоканване на повече от един икономически оператор за участие в
процедурата, като по този начин с действието си е нарушил принципа за свободна
конкуренция, ограничил е необосновано участието на стопански субекти в
процедурата, като необосновано е дал предимство на поканения икономически
оператор без правно основание -нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4, и
ал.2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, както и
дали същото съставляват нередност по т.11, буква „а“ от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В т.11, буква „а“ на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното
нарушение: Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“: нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са
свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са
свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета
на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние).
В конкретния случай претендираното от страна на
административния орган нарушение на националното право е свързано с нарушаване
на основаните принципи заложени в ЗОП. Ръководителят на УО е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно
и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази връзка
е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се
изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от
възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение
на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и
свободна конкуренция и по-конкретно принципът за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при
възможност да се отправя покана до повече от един икономически оператор за
участие в процедурата. Преценено е, че с отправянето на покана само към „Метастрой“
ООД възложителят – община Поморие е дал на този икономически оператор
необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от други
икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят
поръчката, като му е предоставил възможност при необоснована липса на
конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката за строителство. Посочено
е и, че самият избор да бъде поканен за изпълнител само това дружество, е
немотивиран и не е ясно защо покана е отправена именно до тях.
В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че обществената
поръчка „договаряне без предварително обявление“ е проведена при ограничаване
на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност
за избор на по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано
като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението
има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при
неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП Община Поморие е ограничила участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което сериозно е понижила възможността за избор на по-конкурентна оферта. Посочено
е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като нарушението
представлява нередност по т. 11 „Използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
След преценка на доказателства по делото,
на становищата и възраженията на страните, настоящата инстанция намира, че не
са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат
финансово изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата по делото се
установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на
предхождащата „открита“ процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта
й по ОП № 3, с предмет идентичен на този по процесната процедура.
Според чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП публичните
възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително
обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти
или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са
неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено
променени.
Не е спорно обстоятелството, че с решение
№ 2/13.04.2017г. на кмета на Община Поморие е прекратена процедурата по
възлагане на обществената поръчка по ОП № 3 и че същото, като необжалвано е
влязло в сила преди датата на откриване на процедурата по „договаряне без
предварително обявление“. Не се спори и че Община Поморие не е променяла
първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. При това
положение няма съмнение, че правилно възложителят е открил процедура за „договаряне
без предварително обявление“, в съответствие с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП. Установи
се, че с решението за откриване на процедурата възложителят е мотивирал
приложимото основание по ал. 1 на чл.79 от ЗОП, в съответствие с ал.6 на
същата. В съответствие и с чл.64 от ППЗОП, община Поморие в решението за
откриване на процедурата по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП е посочила лицето, което ще
бъде поканено за участие в договарянето, одобрил е поканата за участие в
процедурата и е изпратил същата на лицето посочено в решението за откриване на
процедурата.
Спорно между страните в настоящото съдебно
производство е дали в тази последваща процедура община Поморие като публичен
възложител разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би
могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, т 2 и т.4 от ЗОП и по конкретно нарушение на принципа на свободна конкуренция (т.2),
каквито са основните доводи на административния орган.
С разпоредбите на чл. 2, ал. 1 от
действащия през процесния период ЗОП, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки,
като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване
и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с
произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени
на чл. 160,
параграфи 1 и 2 от
Регламент 2018/1046, а именно: "1. Всички договори,
финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на
прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички
договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г".
Въведеното в общностното право единствено изключение
от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция
на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без
предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в
предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на
възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до
фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния
предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че
изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в
определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези
хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че Община Поморие,
в качеството й на възложител е допуснала нарушение на коментирания общ принцип
на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите
на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени
относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи
разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046, а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова
корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на
свободна конкуренция.
Подробно изложените в обжалваното решение
съображения, че ако възложителя бе спазил изискванията на закона, би могло в
обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, са
житейски логични. Те обаче не държат сметка за изрично предвидената в чл. 18, ал. 7 от ЗОП възможност, в процедури
от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С
последната норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да
преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно
конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и
други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Без
значение в случая е дали последната разпоредба урежда последващ етап от
процедурата – т.нар. преговори. При наличието на такава нормативно предоставена
оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднаквозаконосъобразни
възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка следва да се държи сметка и за обстоятелствата, при които е
проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава, поради липса
на подадени оферти, обективно съкратени в следствие на това срокове за
провеждане на преговори и сключване на договор, предмет на самата поръчка. В
случая след като е прекратил откритата процедура, при която е осигурена
конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят е направил
необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ
капацитет да изпълни обществената поръчка. В Закона за обществените поръчки и правилника
за прилагането му няма изискване възложителят да мотивира изборът на лице,
респ. лицата, които е посочил в решението за от откриване на процедурата. В
този смисъл, като е отправил покана до един икономически оператор, възложителят
не е нарушил материалния закон. Ето защо не могат да бъдат споделени изводите
на ответника за неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния
икономически оператор, а и при коментираната по-горе оперативна самостоятелност
на възложителя, поначало е спорно изискването за излагане на такива мотиви. Не
се споделят и мотивите на административния орган, че доколкото в чл.64, ал.1 и
ал.3 от ППЗОП се посочва, че възложителя посочва „лицата“, които ще бъдат поканени
за участие в договарянето, и че поканата се изпраща на „лицата“, посочени в решението по ал.1, т.е след като е посочено в
множествено число, то непременно следва те да са повече от едно.
Цитираното
от ръководителя на УО Решение № 10285/ 31.07.2018 г. по адм. дело 6456/ 2018 на
ВАС е неотносимо към настоящия казус, доколкото в него е разгледан такъв, за
който са приложими разпоредбите на действащия през 2014 г. ЗОП (отм.) и тези на
Регламент 966/2012 на Европейския
парламент и Съвета, също отменен. В тази връзка следва да се отбележи, че
нормата на чл. 102, параграф 2, вр. с чл. 104, параграф 1, б "г" от Регламент 966/2012 не е била идентична по съдържание с приложимата в случая и обсъдена
по-горе разпоредба на чл. 160, параграф 2, вр. с чл. 164, параграф 1, буква "г" от Регламент
2018/1046.
Като краен извод констатираните от
ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като
нарушение на ЗОП, съответно при липсата на една от предпоставките, не може да
счиете, че е налице нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
При липсата на сочената от ръководителя на
УО нередност, като нарушение на европейското и национално законодателство, е
безсмислено да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на
финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
По изложените мотиви съдът намира за
основателна жалбата на Община Поморие, срещу оспореното Решение на
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
му на ръководител на ОУ на ОПРР. Обжалваното решение е незаконосъобразно, като
постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва
да бъде отменено.
При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 АПК и при своевременно
направено искане за разноски от жалбоподателя, същите му се следват, като
административният орган следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
направените разноски по делото за възнаграждение за един адвокат на основание
чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба№ 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, като прибавим в размер на 1878 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. първо от АПК, III-ти състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Поморие, Решение № РД-02-36-1073/ 08.10.2019 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с
което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1126, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“) и на Община Поморие е наложена
финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-01 от 19.09.2018 г. с изпълнител МЕТАСТРОЙ ООД, на
стойност 288 000,00 лв. без ДДС., като изчислената финансовата корекция е в
размер на 34 527,64 лв. с ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА МРРБ –гр. София да заплати на Община Поморие разноски по делото в размер
на 1878 лв. за възнаграждение на адвокат.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: